淺議正當(dāng)防衛(wèi)的幾個問題

淺議正當(dāng)防衛(wèi)的幾個問題

內(nèi)容摘要

《刑法》第20條對正當(dāng)防衛(wèi)制度作出明確的規(guī)定，長期以來，學(xué)術(shù)界的理論家、司法工作者對正當(dāng)防衛(wèi)概念所涉及到理論問題進(jìn)行了精辟的闡述，但任何一項法律制度，重在付諸實施，其立法意圖、價值追求只有在實施法律過程中才能得以充分體現(xiàn)。本文從理論認(rèn)識、意識觀念等主觀方面入手，結(jié)合對正當(dāng)防衛(wèi)概念、內(nèi)涵等理論的個人理解和客觀現(xiàn)實的分析，以求對實施正當(dāng)防衛(wèi)制度應(yīng)具備的主觀條件作出論證。并且，在論證方法上采用了歸納論證的方法，從三個方面分析論證了三個分論點，即：①提高對刑法中正當(dāng)防衛(wèi)的概念內(nèi)涵及表現(xiàn)形態(tài)的理性認(rèn)識，樹立正確的防衛(wèi)觀念；②明確正當(dāng)防衛(wèi)中的法律價值追求，樹立以社會為本位的群體防衛(wèi)意識；③司法工作者要具有正當(dāng)防衛(wèi)的正確意識，大膽認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)。最終通過三個分論點得出本文的中心思想，即：正當(dāng)防衛(wèi)制度是隨著社會的進(jìn)步、法制的健全而逐步確立起來的一項重要的刑法制度，要正確實施該項制度，實現(xiàn)其社會價值，不論是公民、司法工作者，必須認(rèn)真理解正當(dāng)防衛(wèi)制度的內(nèi)涵。掌握其構(gòu)成要件，樹立正確的個人防衛(wèi)意識，群體防衛(wèi)意識和司法者防衛(wèi)及認(rèn)定意識，三位一體的有機結(jié)合才能真正實現(xiàn)正當(dāng)防衛(wèi)制度的立法意圖和法律價值。在篇首點明中心，在篇尾總結(jié)中心。以期能更明白筆者的寫作動意。

關(guān)鍵詞：正當(dāng)防衛(wèi)，理論認(rèn)識，個人意識，群體意識，司法者意識，法律價值。

刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)制度，早已見諸各國的刑法典。該項法律制度是隨著人類進(jìn)步，社會的發(fā)展和人類文明程度的提高逐步確立起來的一項重要的法律制度，并隨著法制建設(shè)的日趨完善，理論的不斷研究，日臻完善。就其性質(zhì)而言，它是一種授權(quán)的法律規(guī)范。在進(jìn)入法制社會時代具有十分重要的研究價值和法律意義。該項法律制度在打擊犯罪，保護(hù)國家、集體和公民合法權(quán)益，維護(hù)社會秩序，保障社會穩(wěn)定方面，具有現(xiàn)實的社會價值。按照理論界的說法，它不僅是刑事法律在打擊暴力犯罪，保護(hù)合法權(quán)益方面的重要補充，而且是國家刑罰強制力與公民個人自救的有機結(jié)合。

我國自一九七九年刑法創(chuàng)立正當(dāng)防衛(wèi)制度以后，歷經(jīng)近20年的司法實踐，于1997年得以進(jìn)一步完善，97年《刑法》第二十條的規(guī)定，將正當(dāng)防衛(wèi)作了細(xì)化的規(guī)定，再現(xiàn)了正當(dāng)防衛(wèi)制度在刑法體系當(dāng)中的重要地位。長期以來，法學(xué)界的先哲、學(xué)者及法律專業(yè)人士，都在孜孜不倦的從各個不同的角度深層次的進(jìn)行著理論論證，分析與研究，精華之處，令人誠服。筆者作為一個農(nóng)民學(xué)法者，始終認(rèn)為，每項法律制度的關(guān)鍵價值在于付諸實施，并且是正確實施。如何才能保證正當(dāng)防衛(wèi)制度的正確實施，真正實現(xiàn)其立法意圖和法律價值？這應(yīng)當(dāng)是學(xué)法者研究思考的一個側(cè)重點。有學(xué)者稱“如果把法律比喻成一個有思想的物體”、“而真正決定這個物體生命力的部分，更主要的卻是其思想靈魂”。。筆者很想結(jié)合自己的所學(xué)、所理解，從理論認(rèn)識和行為意識，認(rèn)定意識等方面，談一下自己對實施正當(dāng)防衛(wèi)的理解思考，如有不當(dāng)之處，還請指正。

一、對正當(dāng)防衛(wèi)的概念和內(nèi)涵及表現(xiàn)形態(tài)的理論認(rèn)識。

按照認(rèn)識論的觀點，客觀決定意識，行為受意識的支配。這一常識，都能理解，不論是防衛(wèi)的行為人，或者是司法工作者，如果未

注①賀軼民《法律信仰與程序功能》摘自《法制與社會》期刊號200501第一頁

能從理論的高度認(rèn)識正當(dāng)防衛(wèi)的概念、內(nèi)涵，往往會趨于主觀認(rèn)識的誤區(qū)，很可能會出現(xiàn)七種不良后果。一是行為人出現(xiàn)事實上的認(rèn)識錯誤，誤將不存在的暴力侵害當(dāng)作存在暴力侵害而實施防衛(wèi)，侵害了無罪過者，造成“假想防衛(wèi)”，這在理論上叫做“事實認(rèn)識錯誤”；二是對尚未發(fā)生的侵害即未著手或未進(jìn)入現(xiàn)場的侵害提前防衛(wèi)，造成對他人的人權(quán)的侵害，可稱為“提前介入”；三是對已經(jīng)停止或者說無力繼續(xù)的不法侵害實施事后的防衛(wèi)，觸犯刑罰。這叫做“錯過時機”；四是超過必要限度。加重了對致害人的打擊強度或者說是打擊力度。出現(xiàn)防衛(wèi)過當(dāng)，這可以說成是把握火候不到位。五是防衛(wèi)中侵害了無辜第三者的人身或財產(chǎn)權(quán)益，這叫做防衛(wèi)客體不適格。六是司法實踐中誤將正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定為過當(dāng)；七是把正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定為“互毆”或“械斗”對待，導(dǎo)致防衛(wèi)人的合法行為被誤認(rèn)，擴大防衛(wèi)者合法權(quán)益的被侵害程度，這叫做定性錯誤。諸如不良后果之類，一言難盡括。不再累述。但畢竟從上述分析中可以得出一個這樣的結(jié)論：上述不正常現(xiàn)象有悖于立法者的立法本意和正當(dāng)防衛(wèi)制度的價值追求，其根源在于對正當(dāng)防衛(wèi)概念及內(nèi)涵的理性認(rèn)識不到位，只有正確理解正當(dāng)防衛(wèi)的概念及其內(nèi)涵，形成正確的防衛(wèi)意識和理念，才能消除上述弊端的發(fā)生。那么，將有兩上問題擺在我們的面前，一是必須正確理解正當(dāng)防衛(wèi)制度的概念，二是如何提高理性認(rèn)識，并樹立起防衛(wèi)意識，在此，針對第二個問題作思考分析：

首先，應(yīng)明確正當(dāng)防衛(wèi)的概念內(nèi)涵、奠定理論基石。

何為防衛(wèi)？防衛(wèi)一詞可從辭源辭海中找到解釋，是自衛(wèi)自救之意，如果從較寬泛的角度講，就是本能的自護(hù)與有意識的以攻為守的行為。筆者認(rèn)為，我們按照不同的劃分標(biāo)準(zhǔn)，可以分為不同的表現(xiàn)形態(tài)，比如：從是否具有對抗性的攻擊性而講，其形態(tài)有：本能保護(hù)，即出于生理正常機能作用，在外界侵襲時的一種條件感應(yīng)反射動作。也就是有文章引用讓雅克、盧梭所說的“任何動物無非是部精巧的機器，自然給這部機器一些感官，使它活動起來，并在某種程度上對于一切企圖消滅它或干擾它的東西實行自衛(wèi)”。這種動作或說自衛(wèi)自護(hù)行為不具有明顯的意識特征，不是自覺的行為。“人是由動物進(jìn)化而來，動物自身的防衛(wèi)本能也在人類身上得到繼承，但是有意識的行為活動使人與動物的界限得以劃清”。所以說這一行為形態(tài)，自然不屬于正當(dāng)防衛(wèi)概念上的防衛(wèi)。自覺的防衛(wèi)與自救。這種防衛(wèi)形態(tài)是在主觀意識的支配下的自覺行為活動，才是正當(dāng)防衛(wèi)意義上的形態(tài)。這種防衛(wèi)形態(tài)，因以主觀因素為標(biāo)準(zhǔn)，所以說防衛(wèi)過當(dāng)，提前防衛(wèi)或事后防衛(wèi)也是防衛(wèi)的具體形態(tài)。若按是否可以進(jìn)行防衛(wèi)來劃分，則區(qū)分為法律許可的防衛(wèi)和不可實施的防衛(wèi)，如公務(wù)行為和自傷行及合法的正當(dāng)防衛(wèi)行為。

實施正當(dāng)防衛(wèi)，必須明確什么是正當(dāng)防衛(wèi)，其具體含義是什么？我國97年3月14日修訂和頒布的《中華人民共和國刑法》第20條明確規(guī)定：“為了使國家、公共利益，本人或者他人的人身財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，屬于正當(dāng)防衛(wèi)行為，不負(fù)刑事責(zé)任”。這便是正當(dāng)防衛(wèi)的法律概念。它的內(nèi)涵十分清楚。從正當(dāng)防衛(wèi)的保護(hù)對象去分析，或者說保護(hù)的合法權(quán)益范圍即保護(hù)的客體，就是保護(hù)國家的、公共的、自己的、他人的人身及財產(chǎn)權(quán)益和其他權(quán)利，出于對上述權(quán)利主體依法享有的人身和財產(chǎn)權(quán)利保護(hù)動機進(jìn)行的正當(dāng)防衛(wèi)是法律授予的權(quán)利，即正當(dāng)防衛(wèi)是具有目的性和合法性的雙重特性的。似乎有一點是值得分析和了解的：即“其他權(quán)利”。其他權(quán)利指什么樣的權(quán)利？有學(xué)者認(rèn)為指民主政治權(quán)利，筆者贊成這一觀點。人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)和政治民主權(quán)利是國家法律明確保護(hù)的最基本的也是主要的權(quán)利，就刑法的具體規(guī)定而言，民主權(quán)利沒有明確列出，究其原因，有研究者認(rèn)為：不是立法者

注②包雯、胡利敏著《正當(dāng)防衛(wèi)法律價值的理性思考》文頁：第一頁

注③包雯、胡利敏著《正當(dāng)防衛(wèi)法律價值的理性思考》文頁：第一頁

的疏忽而是基于更深一層的考慮，。筆者贊同此說法。正當(dāng)防衛(wèi)的起因，即引起防衛(wèi)行為的前提條件，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格把握，從正當(dāng)防衛(wèi)概念中不難理解，就是行為人遭到了不法侵害，從刑法理論講，不法侵害根據(jù)其程度來自兩個方面：即一是暴力犯罪，二是一般的違法行為。。按照理論界的說法，對于暴力犯罪，包括一般違法行為，可以實施正當(dāng)防衛(wèi)，大家可以說是有共識的，無可非議。因為不法侵害行為是指不符合法律的侵權(quán)行為。也就是說，不合法的，具有侵害性的，可以造成侵害的行為屬于不法行為。自然應(yīng)包括一般的違法行為。否則，防衛(wèi)客體的外延受限。理論界有人將“沒有明確法律依據(jù)具有侵害性的行為”也列入不法行為，筆者認(rèn)同這一觀點的理由是，長期以來，社會上確實存在著一些“大錯不犯，小錯不斷”的人，其所作所為，有的連治安案件都構(gòu)不成，法無明確規(guī)定司法機關(guān)無法介入，直接后果是導(dǎo)致不法分子肆無忌憚，有恃無恐，嚴(yán)重危害著社會治安秩序的穩(wěn)定，在一定程度上危害著公共利益和公民利益。如果將其排除在可防范疇之外，將失去正當(dāng)防衛(wèi)制度的“秩序價值”。將無法實現(xiàn)鼓勵公民同違法犯罪作斗爭，驅(qū)惡揚善，弘揚正氣，見義勇為之立法目的。社會公共利益的保護(hù)將不盡完善。所以，我認(rèn)為不法侵害不僅包括暴力犯罪，同時包括一般違法行為及其他沒有法律明確制裁規(guī)定，但具有一定社會危害的行為。是符合立法本意和社會現(xiàn)實的防衛(wèi)理念。防衛(wèi)的客體就是防衛(wèi)人實施防衛(wèi)行為所指向的抗擊對象。法律業(yè)內(nèi)對此論述精辟，大致有以下幾種認(rèn)識觀點：“不法侵害人”、“不法侵害行為”或者說“不法侵害人及其侵害行為”。按照正常的邏輯思維，我們可以作這樣的理解：不法侵害者，即實施不法侵害行為的行為人，也就是行為主體，“不法侵害行為”即某行為主體在時間和空間范圍內(nèi)以作為的方式表現(xiàn)出來的動態(tài)動作。人的行為是受人的主觀意識支配的，不法行為來自于不法侵害人的主觀動機，只有對

注④陶蘇鵬著：《正當(dāng)防衛(wèi)的自我解讀》文頁：第一頁

注⑤朱永德著《對正當(dāng)防衛(wèi)中不法侵害的界定》

不法者實施侵害性的攻擊，才能抑制消滅不法者的主觀意志，制止不法侵害行為的繼續(xù)。同樣道理，如果不針對不法侵害行為的性質(zhì)、方式或手段去防衛(wèi)，而實施與之不相對稱的并且對侵害行為毫無制控力的行為，則較難達(dá)到適時、適度的防衛(wèi)效果，達(dá)不到消滅、抑制侵害行為的目的，而受害人的損害正是來自于活動的行為，應(yīng)當(dāng)針對不法侵害行本身，如動物在特定情況下侵害人身安全時，則很難去針對侵害人了，只有在緊急侵害下，先行消滅動物的侵害行為。我認(rèn)為，防衛(wèi)的客體應(yīng)是“不法侵害者及其不法行為”，作整體概念理解，不應(yīng)分割開來。

為了正確行使防衛(wèi)權(quán)和正確認(rèn)定防衛(wèi)行為，在理解防衛(wèi)客體時，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合大家關(guān)注的問題考慮到對來自于以下幾種情況的不法侵害是否可實施防衛(wèi)行為：精神病患者、無行為能力人和限制行為能力人；單位；動物侵害；防衛(wèi)過當(dāng)。眾說不一，我想從現(xiàn)實的角度考慮談一下自己的理會和認(rèn)識：在特定情況下，可以對來自精神病人等弱勢群體的不法侵害進(jìn)行防衛(wèi)。理由是：法律的價值在于公平公正。不可否認(rèn)，弱勢群體受到法律的特殊保護(hù)，如不負(fù)刑事責(zé)任，但受害人在遭到弱勢群體的不法侵害時，一味的不許防衛(wèi)，受害人的防衛(wèi)最終因無其他法免險而導(dǎo)致危害后果發(fā)生，受害人又處于無援的孤立弱勢地位，侵害人事后不負(fù)刑事責(zé)任，有悖于法律在平等保護(hù)公民利益方面的平等性原則。筆者曾接觸過這樣一個案例，一男青年連殺三女震驚安陽地區(qū)，在進(jìn)入司法程序后，一個精神分裂癥鑒定書出臺，兇手被釋放。事后，據(jù)群眾講，該青年殆貽害鄉(xiāng)里，人們是“見虎色變”，后果十分明顯：不法侵害者更加狂妄，受害人叫苦不迭。有損法律制度的社會價值取向。況且，受害人在危險突發(fā)之際，很難準(zhǔn)確的鑒別侵害人的真實情況。所以，筆者認(rèn)為，對待上述客體應(yīng)當(dāng)在無法采取別的措施排除危害后果出現(xiàn)的情況下，可以適時適度的實施防衛(wèi)。對單位實施的構(gòu)成犯罪的行為，在有能力制止侵害后果發(fā)生的情況下，受害人可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，可以將單位“職務(wù)”行為人的侵害行為當(dāng)作工具行為進(jìn)行防衛(wèi)。對來自動物的侵害贊成大家的理論觀點，即要區(qū)別對待，對動物主人的唆使行為作正當(dāng)防衛(wèi)處置。其他動物侵害可作避險處理。對防衛(wèi)過當(dāng)，不應(yīng)實施“反防衛(wèi)”。我們知道，不法侵害與正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)區(qū)別在于，二者主觀目的不同，行為性質(zhì)不同。正當(dāng)防衛(wèi)是以暴制暴，主觀惡意不存在，是具有合法性的，是法律授權(quán)的合法侵害行為，不能對合法行為進(jìn)行防衛(wèi)是統(tǒng)一的共識。再者，防衛(wèi)者在不法侵害發(fā)生的瞬間，倉促還擊，很難有思考的余地和空間去準(zhǔn)確地把握防衛(wèi)行為的方式和對擊強度，過當(dāng)或欠當(dāng)?shù)目赡苄远伎陀^存在?？梢哉f，增大對不法者的侵害的惡意不大?！缎谭ā返?0條第2款的規(guī)定也明確了對防衛(wèi)過當(dāng)?shù)奶幚硪?guī)定，立法本意十分明顯，意味著過當(dāng)?shù)暮蠊鞘芩痉C關(guān)制裁的，不是由私人的反防衛(wèi)行為來制裁。不允許對過當(dāng)行為再進(jìn)行防衛(wèi)。否則，侵害者的“反防衛(wèi)”只會導(dǎo)致案件的擴大化和升級。導(dǎo)致雙方無休止的互相侵害，從社會秩序的價值追求講，《刑法》20條第2款的規(guī)定恰到好處。

正確理解正當(dāng)防衛(wèi)的開始時間。即時間性安排或者說時間界限。從《刑法》第20條的規(guī)定中，可以看得出，新舊《刑法》均采用了“正在進(jìn)行”的時間界定方法，“正在進(jìn)行”的含義是開始著手和著手后的持續(xù)進(jìn)展過程。理論界是一致認(rèn)可的。但結(jié)合到實踐，防衛(wèi)行為人在哪個時間段可以著手實施防衛(wèi)，并且能收到較好的防衛(wèi)效果呢？我認(rèn)為，《刑法》的規(guī)定就象大家理解的那樣，是基于防衛(wèi)行為的被動性和對應(yīng)性考慮的。但如果從預(yù)防犯罪和有效制止犯罪的社會效果講，“正在進(jìn)行”的起始時間只能起到以強制暴的作用而不能收到先發(fā)制人預(yù)防犯罪、防患于未然的效果。鑒于上述考慮，對預(yù)備犯是否可實施防衛(wèi)行為，則應(yīng)作一分析、思考，按照事物發(fā)展規(guī)律來講，犯罪在進(jìn)入預(yù)備階段后，如果沒有自動中止、外因未遂等特殊情況，侵害后果必然發(fā)生，也就是說，公民的合法權(quán)益在犯罪的預(yù)備階段尚處于可制止可挽救的危險狀態(tài)。如果將防衛(wèi)的時間界定到在特殊情況下不可避免危害發(fā)生時開始，則會實現(xiàn)預(yù)防犯罪和有效制止犯罪活動的司法目的。較之于不講防衛(wèi)價值，靜等危害發(fā)生要好的多。所以，我認(rèn)為，如果防衛(wèi)在預(yù)備階段開始，采用的方法、手段與犯罪預(yù)備階段的性質(zhì)、方法、手段相應(yīng)，能夠預(yù)防了犯罪發(fā)生，并且沒有給預(yù)備犯者造成不應(yīng)有的侵害則應(yīng)認(rèn)為是適時防衛(wèi)，不以提前防衛(wèi)論處。

在正確理解正當(dāng)防衛(wèi)的概念內(nèi)涵基礎(chǔ)上，還要充分認(rèn)識到正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)特性，即目的性、合法性、適當(dāng)性、對抗性等屬性，只有這樣，才能形成正確的正當(dāng)防衛(wèi)理念和認(rèn)識，奠定理論基礎(chǔ)。

加強正當(dāng)防衛(wèi)理論的學(xué)習(xí)與研究，樹立正確的防衛(wèi)意識，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合刑法條文深刻理解和掌握防衛(wèi)過當(dāng)和特別防衛(wèi)權(quán)的概念和內(nèi)涵。我國《刑法》第20條第二款規(guī)定：“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰”。這是對防衛(wèi)過當(dāng)及其處罰的規(guī)定，第三款規(guī)定：“對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任?！边@是對正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的一種特殊規(guī)定，理論家有的稱是無限防衛(wèi)權(quán)，有的稱特別防衛(wèi)權(quán)。正確領(lǐng)會該條款的含義是實施正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)迫切需要。該款的立法本意十分明顯，重在保護(hù)受害人的人身權(quán)利，從理論上講，人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)的重大區(qū)別在于人身權(quán)不具有“回轉(zhuǎn)性”和“再造性”，鑒于財產(chǎn)權(quán)可恢復(fù)原狀性，因此，不賦予特別防衛(wèi)權(quán)。也就是說不能以不法者的人身權(quán)去換取財產(chǎn)權(quán)利。我認(rèn)為，法律如此規(guī)定的另一考慮，主要是考慮到五種嚴(yán)重的暴力犯罪往往會使防衛(wèi)人難以及時準(zhǔn)確的估計不法侵害的危險程度。無限防衛(wèi)權(quán)十分必要，充分體現(xiàn)了法律保護(hù)人權(quán)的價值所在。

事物總是一分為二的，任何犯罪形態(tài)都有可能出現(xiàn)犯罪的“中止”或者“未遂”，上述五種暴力犯罪自然也不例外，如在此情況下，毫無條件限制的行使無限防衛(wèi)權(quán)，顯然是毫無價值的加大了對不法侵害者的侵害后果，并且可能出現(xiàn)另有企圖的借口施暴，這不應(yīng)當(dāng)是立法本意。大家都不希望看到這種后果。所以，筆者認(rèn)為，行使特別防衛(wèi)權(quán)，應(yīng)當(dāng)附加一個限制條件：“但犯罪中止或者未遂的除外”，這樣的除外規(guī)定，能夠減少和避免因權(quán)力的濫用而導(dǎo)致的不良法律后果。實現(xiàn)正當(dāng)防衛(wèi)制度所追求的人權(quán)價值。其次，在新舊《刑法》比較中，提高理論認(rèn)識，樹立新型的防衛(wèi)觀念。

用比較方法認(rèn)識事物，這是一個認(rèn)識方法，在刑法的研究中，同樣要遵循這一認(rèn)識規(guī)則。自建國后，我國于1979年頒布了第一部《刑法》典，在經(jīng)過18年的司法實踐后，于1997年3月14日頒布了現(xiàn)行的《刑法》典，正當(dāng)防衛(wèi)制度達(dá)到了完善與發(fā)展。我們知道，任何事物都必然遵循著一定的發(fā)展規(guī)律，作為上層建筑的法律制度同樣是隨著社會的發(fā)展、經(jīng)濟狀況的變化而變化，都有其賴以存在的基礎(chǔ)，舊刑法是在我國結(jié)束10年動亂之后，人心思治，全社會求穩(wěn)定的思想基礎(chǔ)上，立法機關(guān)結(jié)合當(dāng)時的社會治安狀況制定出臺的，其顯著的特點就是在指導(dǎo)思想上有“輕刑化、經(jīng)濟化”。具體在立法思想上就體現(xiàn)了對犯罪打擊不力，對正當(dāng)防衛(wèi)要求嚴(yán)苛，自我保護(hù)缺乏可靠的法律制度保障，但其作用是不容置疑的。97年新《刑法》不論從指導(dǎo)思想上和立法技術(shù)等方面均有了顯著提高，具體表現(xiàn)是：擴大了正當(dāng)防衛(wèi)的范圍，增加了“國家利益”和“財產(chǎn)”概念，明確正當(dāng)防衛(wèi)的準(zhǔn)確概念。擴大了正當(dāng)防衛(wèi)的內(nèi)涵。進(jìn)一步明確了防衛(wèi)過當(dāng)?shù)母拍?。如，原刑法的“超過必要的限度，并造成不應(yīng)有的損害”規(guī)定不明確，司法實踐中隨意性很大，侵害者、防衛(wèi)者、受害者各自站在不同的角度，會得出不同的結(jié)論。不利于形成打擊犯罪，保護(hù)人

注⑥陶蘇鵬著：《正當(dāng)防衛(wèi)的自我解讀》文頁：第一頁

民的良好法制局面。新《刑法》加上“明顯”二字，不僅能基于一般人的認(rèn)識水平和理念了解“必要限度”是指防衛(wèi)強度為有效制止不法侵害所必須的防衛(wèi)力度，同樣能憑一般理念和理性的理解明顯“超過必要限度”是指防衛(wèi)強度超過了針對來自不法侵害所需的必要強度。同時將“不應(yīng)有的損害”明確成“造成重大損害”即防衛(wèi)行為人明顯超過必要強度的行為導(dǎo)致了不法侵害人或他人的人身傷亡及其他本應(yīng)能避免的后果。放寬了正當(dāng)防衛(wèi)的限制條件。并且增設(shè)了無限防衛(wèi)權(quán)的規(guī)定。對正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)作了特別授權(quán)?；蛘哒f也是防衛(wèi)過當(dāng)?shù)睦鈼l款。新刑法在立法思想上較79年刑法有了明顯提高。

一個公民或者是司法工作者，或者是法律理論工作者，在學(xué)習(xí)、研究正當(dāng)防衛(wèi)理論時，很有必要運用比較的方法，從立法本意和條文內(nèi)涵準(zhǔn)確領(lǐng)會正當(dāng)防衛(wèi)制度的內(nèi)涵，研究它的社會功能價值，將個體防衛(wèi)意識、群休防衛(wèi)意識和司法工作者的防衛(wèi)理論觀念提高到科學(xué)的理念上去，增強正當(dāng)防衛(wèi)的法律信仰，樹立科學(xué)、客觀的防衛(wèi)理念和意識。

二、正當(dāng)防衛(wèi)中的價值追求和群體防衛(wèi)意識

簡言之，正當(dāng)防衛(wèi)制度是為實現(xiàn)《刑法》的任務(wù)而服務(wù)的，以合法授權(quán)的方式賦予公民以私權(quán)自救方式保護(hù)自身的合法權(quán)益，同時以此方式保護(hù)國家的、公共的他人的利益，其社會價值是顯而易見的。在刑法中的地位是十分重要的。對正當(dāng)防衛(wèi)法律制度的價值追求進(jìn)行探討和理解，有助于不斷提高防衛(wèi)意識，有助于防衛(wèi)意識從個體意識——整體意識的形成和構(gòu)筑。

正當(dāng)防衛(wèi)制度沿革已久，在完成了從個人本位到社會本位的嬗變過程中，先后經(jīng)歷了封建社會、資本主義社會和社會主義社會，從個人本位到社會本位的嬗變，人是由動物進(jìn)化而來的，本能與大腦共同支配行動是人類區(qū)別于動物本能之外的理性特

注⑦包雯、胡利敏著《正當(dāng)防衛(wèi)法律價值的理性思考》

注⑧包雯、胡利敏著《正當(dāng)防衛(wèi)法律價值的理性思考》

征，人類社會出現(xiàn)后，人的防衛(wèi)行為被賦予具有能動性的社會屬性，其價值在于維系原始社會和特定群體關(guān)系，奴隸社會形態(tài)出現(xiàn)后，同態(tài)復(fù)仇被以理性的形式肯定，如漢穆拉比法典，古羅馬法，古代中國的漢唐時期，均有初級形態(tài)的防衛(wèi)制度，唐律規(guī)定：“諸夜無故入家者，笞四十，主人登時殺者勿論”，其社會價值在于維護(hù)各個社會形態(tài)的秩序穩(wěn)定。

歷史發(fā)展到現(xiàn)在的法制時代，正當(dāng)防衛(wèi)制度又經(jīng)過了“個人本位到社會本位”的嬗變。社會本位的正當(dāng)防衛(wèi)的法律價值追求又有了全新的內(nèi)容。理論家們將其價值中心表述為“個人防衛(wèi)的私權(quán)合法化”和“正當(dāng)防衛(wèi)的社會一體化”，從我國正當(dāng)防衛(wèi)的具體規(guī)定可以看出，正當(dāng)防衛(wèi)保護(hù)對象已由個人私人權(quán)擴大到國家社會整體利益，這種量的變化，正是本位變化的表現(xiàn)，這是法治社會形態(tài)的必然要求，其結(jié)果必然是：正當(dāng)防衛(wèi)制度應(yīng)追求全方位的價值，防衛(wèi)意識必然是一種防衛(wèi)權(quán)的行使與防衛(wèi)義務(wù)的履行互為一體的整體社會意識形態(tài)。

筆者在學(xué)習(xí)和社會實踐中體會到，正義、平等、自由是法的主要價值內(nèi)容，而作為一項刑法制度的正當(dāng)防衛(wèi)制度，在法制社會中又有其特定的價值追求。一是“秩序”，二是正義與人權(quán)三是效益，秩序是整個法律制度的最直接的社會價值，同樣道理，也是正當(dāng)防衛(wèi)的基本價值追求和存在的要求。正當(dāng)防衛(wèi)必須以加大對暴力犯罪的打擊力度，擴大防衛(wèi)的范圍，鼓勵合法的正當(dāng)防衛(wèi)私權(quán)的行使，穩(wěn)定社會秩序為價值追求。正義與人權(quán)是整個社會制度的首要價值，平等與自由是正義的基本內(nèi)涵，“法律面前人人平等”的一視同仁原則是正義的具體體現(xiàn)；人權(quán)，尤其是生命權(quán)和健康權(quán)與平等自由緊密聯(lián)系，法律是人權(quán)的最有力的制度保障和手段，正當(dāng)防衛(wèi)制度是以法律授權(quán)的方式，得到保護(hù)人權(quán)，實現(xiàn)法律公正和社會正義的價值追求，它的效益價值則要求行為人為自己合法權(quán)利不受侵害而樹立個人保護(hù)意識，防衛(wèi)觀念，同時為保護(hù)國家、公共及他人的利益樹立起整體防衛(wèi)意識，或者說義務(wù)觀念。只有個人意識與社會防衛(wèi)意識合為一體，包括司法者的正當(dāng)防衛(wèi)觀念，才能實現(xiàn)正當(dāng)防衛(wèi)在維護(hù)社會秩序、促進(jìn)社會經(jīng)濟發(fā)展的效益追求。這是由正當(dāng)防衛(wèi)制度的深刻內(nèi)涵所決定的。因為正當(dāng)防衛(wèi)行為人的主觀目的，不僅包括私人利益的目的，同時也包括為國家、公共或他人的權(quán)利免險而進(jìn)行防衛(wèi)，這種權(quán)利的行使，同時也應(yīng)看作是一種社會義務(wù)，即憲法所規(guī)定的公民義務(wù)。如果缺少這種以社會為本位的防衛(wèi)觀念行為意識，正當(dāng)防衛(wèi)的法律制度將成為一紙空文，法律價值將不可能實現(xiàn)。舉出一例，足可說明這一觀點：

2005年2月，在筆者所在的安陽縣水冶鎮(zhèn)地區(qū)發(fā)生了一起搶劫巨額現(xiàn)金案，一對男女夫婦攜款20萬元專車行至安林路最為熱鬧的縣一中西圓盤東時，停車進(jìn)廠，在大白天被三名尾隨而來的歹徒持兇器劫走全部款項，當(dāng)時被害人是乖乖的遞出了現(xiàn)金，毫無反抗之意，周圍的過往行人則是無動于衷，沒有一人能大膽的喊一聲“捉賊”，沒有一輛車停下來或幫助追趕。一片麻木景象。僅此一事足以說明現(xiàn)實中個人防衛(wèi)意識、公眾的社會防衛(wèi)意識低落到可嘆可悲的境地。建立安定、詳和的社會秩序，給社會防衛(wèi)意識提出了更高的要求。筆者主張的增強群體防衛(wèi)意識，大膽實施正當(dāng)防衛(wèi)的觀點，不應(yīng)被質(zhì)疑。

三、正當(dāng)防衛(wèi)行為的正確認(rèn)定和司法者意識

執(zhí)法制度的健全，是體現(xiàn)立法本意實現(xiàn)法律價值的關(guān)鍵。正當(dāng)防衛(wèi)制度的正確實施，在行為人正確采取防衛(wèi)行為的基礎(chǔ)上，主要取決于司法人員的認(rèn)識水平和防衛(wèi)理念。司法工作人員的正當(dāng)防衛(wèi)意識觀念，是實現(xiàn)正當(dāng)防衛(wèi)價值的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。

筆者不敢妄言社會治安形勢，但就所耳聞目睹到的體會，私下認(rèn)為，在現(xiàn)實生活中，有不少人在自己或他人的權(quán)利遭到不法侵害時，依法行使防衛(wèi)權(quán)利，司法部門在認(rèn)定和裁判案件時，行為的當(dāng)事人，辯護(hù)律師不惜余力的以正當(dāng)防衛(wèi)作辯護(hù)，但真正能夠以正當(dāng)防衛(wèi)定案、免除刑罰的案件很不多見。我曾接觸過一個這樣的案件：甲乙兩人在一個民間劇團跟班打雜，關(guān)系較好，一日下午甲說乙偷用了他的打火機燃?xì)猓曳裾J(rèn)。甲自恃身高馬大，體魄健壯，上前打了乙兩耳光，遂后雙手卡住乙的脖子，乙剛16歲身小力薄，掙扎幾下無果，出現(xiàn)窒息難忍，面對米高的甲不松手之緊迫狀態(tài)，乙從上衣口袋內(nèi)掏出先天購買的削蘋果用的1寸余長的果刀，向前無目標(biāo)的扎了一下，甲松手后要追打乙，乙逃至野外。甲坐在地上，送往醫(yī)院途中死亡。經(jīng)法醫(yī)鑒定甲系前心壁破裂致死。被告人及辯護(hù)人稱乙的行為是正當(dāng)防衛(wèi)，一審法院沒有采納。這種結(jié)果，不外乎兩種情況：要么乙的行為不符合防衛(wèi)要件，不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，其觀點不被接受；要么乙的行為符合正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成要件，而司法者沒有以行為者與認(rèn)定者兩者角度的辯證統(tǒng)一去分析案情，認(rèn)定案件性質(zhì)。兩種意識沒