建筑典型案例

1【公報案例】建設(shè)工程掛靠經(jīng)營合同糾紛〔財產(chǎn)侵權(quán)案〕

馬艷梅訴青海東建工貿(mào)工程侵權(quán)糾紛案

〔最高人民法院公報2001年第10期〕

原告：馬艷梅，女，４０歲，原系青海東建工貿(mào)工程第二工程處會計，住青海省西寧市城東區(qū)。

委托代理人：馬世民、祁漢廷，同光律師事務(wù)所律師。

被告：青海東建工貿(mào)工程。住所地：青海省西寧市七一路。

法定代表人：馮生壽，該公司董事長兼總經(jīng)理。

委托代理人：高鎂生．陳學忠，輝煌律師事務(wù)所律師。

原告馬耗梅因與被告青海東建工貿(mào)工程〔以下簡稱東建公司〕發(fā)生侵權(quán)糾紛，向青海省西寧市中級人民法院提起訴訟。

原告訴稱：被告趁我丈夫祁占祿病故之機，委任他人管理我和我丈夫共同組建并掛靠在被告名下，但財產(chǎn)獨立．經(jīng)營獨立的一支建筑工程隊，嚴重侵犯了我的合法權(quán)益。請求判令被告停止侵權(quán)，返還所有被侵占的財產(chǎn)，恢復我的經(jīng)營管理權(quán)。

被告辯稱：青海東建工貿(mào)工程第二工程處〔以下簡稱二處〕是本被告下屬的一個部門，該部門負責人祁占祿病故后，本被告需要對其進行企業(yè)內(nèi)部結(jié)算。原告不是該部門負責人，不能干預(yù)企業(yè)的內(nèi)部結(jié)算問題。原告的訴請其實是遺產(chǎn)繼承問題，必須等到企業(yè)內(nèi)部結(jié)算后才能解決對原告的繼承權(quán)，本被告從未進行過干預(yù)，不存在侵權(quán)的事實。原告只是一個普通公民，本來就沒有經(jīng)營管理權(quán)，談不上恢復經(jīng)營管理權(quán)。原告起訴侵權(quán)，是起訴案由不當；訴請恢復經(jīng)營管理權(quán)，是訴訟主體不當。因此，應(yīng)當依法駁回原告的訴訟請求。

青海省西寧市中級人民法院經(jīng)審理查明：

原告馬艷梅與其丈夫祁占祿組建的一支建筑工程隊，１９９８年５月掛靠到被告東建公司名下，成為東建公司二處，祁占祿主管二處事務(wù)，馬艷梅擔任二處會計。

１９９８年６月１７日，被告東建公司任命祁占祿為東建公司副經(jīng)理兼二處主任。同年，祁占祿以東建公司的名義對外簽訂建設(shè)工程施工合同，承包了青海省氣象局科技干部住宅樓、西寧市奇珍金店樓、城東教育局中莊小學綜合樓三項工程，組織二處進行施工。另外，祁占祿還與東建公司聯(lián)合承包了北關(guān)街住宅樓工程。東建公司為明確與下屬各處的責、權(quán)、利隸屬關(guān)系，以便統(tǒng)一管理，與各處簽訂過目標責任制。在１９９９年３月２０日由東建公司總經(jīng)理馮生壽和二處主任祁占祿簽訂的目標責任制中，第三條約定：東建公司對二處承當法律責任和其他效勞工作，為此二處應(yīng)向東建公司交納管理費。但凡二處自找施工工程，向公司交工程總造價的６％，其中包括建筑費；如由公司配合或公司安排的工程，交工程總造價的８％；二處的工程款必須通過公司的開戶銀行結(jié)算。第四條約定：二處在經(jīng)濟上應(yīng)該單獨核算，自負盈虧。按照約定，對二處承包的工程，祁占祿均已向東建公司交納了管理費。

１９９９年６月８日，祁占祿病故。被告東建公司在祁占祿病故的當日，任命祁占祿的外甥馬宗元主持二處全部工作，并分別給二處在建工程的發(fā)包單位發(fā)文，要求各單位將產(chǎn)生的各項經(jīng)濟往來及工程款全部匯往東建公司根本賬戶內(nèi)。祁占祿病故后，原告馬耗梅屢次向東建公司要求參予二處的管理，均遭拒絕。６月１８日，東建公司以其和二處的聯(lián)合名義發(fā)通告，提出“因二處工程負責人變更，公司為了履行法律責任及社會信譽，凡與二處發(fā)生經(jīng)濟往來有債權(quán)債務(wù)關(guān)系的單位、個人在登記之日起三個月內(nèi)，攜帶票據(jù)及有關(guān)手續(xù)到我公司辦公室進行登記、清理。逾期責任自負，我公司概不負責〞。此通告在６月２３日的青海日報刊登后，馬艷梅又給東建公司寫信，指出東建公司在財產(chǎn)所有人不知情且未到場的情況下，單方處置二處事務(wù)，拒絕其參與二處的財產(chǎn)管理，是對二處具體事務(wù)的干預(yù)，是對財產(chǎn)所有人財產(chǎn)權(quán)利的侵犯。東建公司對馬艷梅的意見不予理睬，馬艷梅因此訴至法院。

另查明，原告馬艷梅夫婦組建的工程隊掛靠到被告東建公司后，共向東建公司名下過戶東風牌翻頭車、平板車和長安牌單排座車、桑塔納轎車等六輛汽車。現(xiàn)在這六輛車中，只有長安牌單排座車在馬艷梅處，其余五輛均在二處工地上。另外，馬艷梅夫婦另一輛未過戶到東建公司的豐田面包車也在二處工地上。截止到１９９９年３月８日，二處各工地的各式攪拌機、井架、卷揚機、泥漿機、電鋸、振動機、空氣壓縮機、電焊機、氧氣瓶、乙炔瓶、套絲機、鋼筋彎曲機、切斷機、水磨石機、打夯機、手動葫蘆、水平儀、經(jīng)緯儀、鋼管彎曲機、壓力泵、切割機、沖擊鉆、電鉆、架子車、抽水管、辦公桌、椅子、文件柜、床板、架板、鋼架桿、鋼卡子、鋼模板等財產(chǎn)，均由祁占祿登記在冊。３月８日以后又購入的砂漿攪拌機、焊管、堵頭、角模、鋼模板等財產(chǎn)，也有賬目記載。二處以東建公司名義租賃的一塊料場，其中的財產(chǎn)全部歸二處所有。

青海省西寧市中級人民法院認為：

二處雖然掛靠到被告東建公司名下，但東建公司從未給二處任何投資。二處名下的全部財產(chǎn)，均來源于原告馬艷梅與其夫祁占祿的夫妻共同財產(chǎn)。按照東建公司與二處主任祁占祿的約定，二處在東建公司內(nèi)部實行經(jīng)濟上單獨核算、自負盈虧，經(jīng)營上對外以東建公司的名義為自己承包工程的制度，為此二處承當著向東建公司交納管理費的義務(wù)。這說明，祁占祿并未將二處的財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給東建公司并委托該公司進行經(jīng)營管理；享有建筑行業(yè)經(jīng)營權(quán)的東建公司也從未取得對二處財產(chǎn)的支配權(quán)，而是允許二處在公司內(nèi)部以自己的財產(chǎn)相對獨立經(jīng)營。

所謂經(jīng)營，是指經(jīng)營人為了到達預(yù)期的營利目的，通過調(diào)配、使用自己的或者依法歸自己管理的人力、物力、財力，組織的生產(chǎn)或者營銷活動。由此可以看出，在被告東建公司從未取得二處財產(chǎn)支配權(quán)的情況下，即使其占據(jù)著合法的經(jīng)營地位，也不能通過調(diào)配、使用他人的財產(chǎn)進行經(jīng)營活動。祁占祿病故后，只有作為夫妻共同財產(chǎn)共有人之一的原告馬艷梅和祁占祿的其他繼承人，才有權(quán)對二處的財產(chǎn)進行處分。東建公司只有征得這些人的同意和委托，才能直接對二處行使經(jīng)營管理權(quán)。東建公司利用掛靠管理方便，在祁占祿病故后擅自任命他人負責二處的工作，并采用登報、發(fā)文等形式清理二處的債權(quán)債務(wù)，是越權(quán)辦事，其行為侵犯了財產(chǎn)所有人的所有權(quán)。

祁占祿在世時，通過和被告東建公司簽約，獲得了在享有經(jīng)營權(quán)的東建公司內(nèi)部相對獨立經(jīng)營的權(quán)利，但這種權(quán)利不能脫離東建公司的經(jīng)營權(quán)而單獨存在。經(jīng)營權(quán)的取得，必須具備一定資格，并且要經(jīng)過審批。原告馬艷梅從未成為享有建筑行業(yè)經(jīng)營權(quán)的主體，因此其訴請恢復經(jīng)營管理權(quán)，是錯誤的請求，不予支持。

?中華人民共和國民法通那么?第七十一條規(guī)定：“財產(chǎn)所有權(quán)是指所有人依法對自己的財產(chǎn)享有占有、使用收益和處分的權(quán)利。〞祁占祿病故后，作為財產(chǎn)共有人和共同經(jīng)營人的馬艷梅，有權(quán)按原約定在東建公司內(nèi)繼續(xù)相對獨立經(jīng)營二處的事務(wù)，東建公司應(yīng)當配合。如果雙方不能再繼續(xù)維持這種關(guān)系，也應(yīng)當通過平等協(xié)商予以解除。據(jù)此，西寧市中級人民法院判決：

被告東建公司于本判決生效后１５日內(nèi)，將二處的財務(wù)賬、料場的資產(chǎn)，二處所承接工程〔包括合建工程〕的全部資料，購置材料的往來賬交付給原告馬艷梅。

案件受理費２４５３５元，由被告東建公司負擔。

東建公司不服一審判決，向青海省高級人民法院提起上訴。理由是：本公司在對二處的管理上，投入了人力、物力。并且二處以本公司的名義承包工程，至今還欠人債務(wù)，債權(quán)人已屢次向本公司討債。在這種情況下不經(jīng)算賬就將二處交給馬艷梅，是不可能的。馬艷梅和祁占祿的子女只有財產(chǎn)繼承權(quán)，不應(yīng)該干預(yù)經(jīng)營上的事務(wù)。一審對二處的負債情況不予考慮，事實不清，應(yīng)當改判。馬艷梅辯論認為，一審判決認定事實清楚，判處正確，應(yīng)當維持。

青海省高級人民法院經(jīng)審理認為，一審判決認定事實清楚，證據(jù)確實、充分。

二處的財產(chǎn)都是被上訴人馬艷梅的夫妻共同財產(chǎn)，對此雙該當事人沒有爭議。二處掛靠在上訴人東建公司內(nèi)，東建公司在管理上投入了人力、物力，但這不是投資，不能據(jù)此取得對二處的直接經(jīng)營管理權(quán)，并且東建公司在這方面的投入已經(jīng)由二處交納的管理費補償。祁占祿在世時，二處的事務(wù)就是由馬艷梅夫妻在東建公司內(nèi)部相對獨立共同經(jīng)營。祁占祿在世時二處與他人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，按照東建公司與二處的約定，一直由二處自理。對此，馬艷梅是知情的，其對二處的債務(wù)也負有歸還的義務(wù)。只是由于祁占祿病故后，東建公司擅自任命他人主持二處事務(wù)，并發(fā)出由其處理二處債權(quán)債務(wù)的通告，拒絕讓馬艷梅管理二處，才使二處的債務(wù)無法確定，債權(quán)人紛紛找到東建公司要求歸還。這是東建公司侵犯二處財產(chǎn)所有權(quán)帶來的必然結(jié)果。東建公司以此為由提出的上訴，不能成立。一審適用法律正確，判處適當。據(jù)此，青海省高級人民法院于２０００年２月２２日判決：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費２４５３５元，由上訴人東建公司負擔。

本案審理與判決發(fā)生于?最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋?〔以下簡稱：“建設(shè)工程司法解釋〞〕〔法釋〔2004〕14號〕實施之前。

一、建設(shè)工程施工掛靠經(jīng)營合同的概念與特征

掛靠是指為進行工程建設(shè)，不具有相應(yīng)施工資質(zhì)的施工人〔即掛靠人〕借用有資質(zhì)建筑公司〔被掛靠人〕的資質(zhì)、公章、財務(wù)憑證等，向被掛靠人交納管理費，承攬并進行工程建設(shè)的行為。

建設(shè)工程施工掛靠經(jīng)營合同的特征為：

1、訂立合同的主體為不具有相應(yīng)施工資質(zhì)的施工人。其中包含以下幾種主體：〔1〕根本沒有任何施工資質(zhì)的企業(yè)；〔2〕資質(zhì)低于工程要求的建筑企業(yè)資質(zhì)；〔3〕自然人。

2、掛靠人與被掛靠人簽訂的合同形式表現(xiàn)多樣，有?工程分包合同?、?工程內(nèi)部承包合同?等等。

3、掛靠人為企業(yè)的，其與被掛靠人系各自獨立的企業(yè)法人，雙方財產(chǎn)各自獨立，雙方財務(wù)、人事管理、勞動用工各自獨立；掛靠人為自然人的，其與被掛靠人不存在勞動合同關(guān)系，掛靠人的現(xiàn)場施工人員未建立勞動關(guān)系。

4、掛靠合同規(guī)定掛靠人自負盈虧，要向被掛靠人交納管理費〔從工程款中按比例收取〕。

5、被掛靠人向掛靠人提供施工所需的資質(zhì)、公章、憑證等材料。

二、建設(shè)工程施工掛靠經(jīng)營合同的法律效力依據(jù)?中華人民共和國建筑法?第二十六條“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程〞的禁止性規(guī)定，雙方簽訂的合同違反了法律的禁止性規(guī)定，依據(jù)?合同法?第五十二條第一款第〔五〕項之規(guī)定，應(yīng)屬無效合同。

三、建設(shè)工程施工掛靠經(jīng)營合同無效后的法律后果1、掛靠人為實際施工人，其有權(quán)向工程發(fā)包人〔建設(shè)方〕與被掛靠人〔轉(zhuǎn)包方〕主張工程款

依據(jù)工程司法解釋第二十六條之規(guī)定，如果工程建設(shè)方〔發(fā)包人〕未支付工程款的，掛靠人〔實際施工人〕就可以直接向工程建設(shè)方索要工程款；如果工程建設(shè)方已經(jīng)將工程款支付給被掛靠人，那么掛靠人就可以向被掛靠人主張權(quán)利。

2、法院有權(quán)收繳雙方因履行掛靠合同的非法所得

依據(jù)?民法通那么?第一百三十四條之規(guī)定，法院可以收繳非法所得。具體收繳的對象為：

〔1〕對于掛靠人而言，其非法所得應(yīng)當為扣除實際施工本錢以外已經(jīng)實際取得的工程利潤。

〔2〕對于被掛靠人而言，其收取的工程管理費應(yīng)當被收繳。

3、被掛靠人有可能受到行政處分

依據(jù)?建筑法?第六十六條“建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處分款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，撤消資質(zhì)證書。對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標準造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承當連帶賠償責任〞的規(guī)定，貴公司還將受到罰款、降低資質(zhì)，甚至是撤消資質(zhì)的行政處分。

四、因掛靠經(jīng)營引起的其他相關(guān)糾紛在建筑領(lǐng)域中，與掛靠經(jīng)營相關(guān)的民事糾紛主要有四種：1、因掛靠人欠材料款、租賃費、勞務(wù)費等引起的欠款糾紛，依據(jù)最高人民法院?關(guān)于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞假設(shè)干問題的意見?第43條：“個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人〞之規(guī)定，被掛靠人也應(yīng)當作為共同訴訟人；2、因建設(shè)單位欠施工單位工程款，此時掛靠人以實際施工人的身份，依據(jù)建設(shè)工程司法解釋第二十六條第二款：“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承當責任。〞之規(guī)定，掛靠人有權(quán)突破合同相對性，直接對建設(shè)單位提起建筑工程施工合同糾紛訴訟；括3、萌因被氧掛靠券人拖音欠掛槍靠人伙工程附款引構(gòu)起的嚇掛靠匪經(jīng)營鑰合同棉糾紛醬。態(tài)4、渠因被隆掛靠影人替于掛靠間人墊廟付材緊料款置、機戲器設(shè)旱備或尾建材輕租賃慚費、吳勞務(wù)脖費等受費用兩后，朗向掛遍靠人津提起六掛靠懂經(jīng)營訂合同引追償灰權(quán)糾鏈紛。但冊5、駛因工裹程質(zhì)捷量爭吊議，尋依據(jù)調(diào)建設(shè)柿工程榮司法吳解釋倉第二穿十五比條：挽“因固建設(shè)角工程呢質(zhì)量今發(fā)生似爭議貨的，剩發(fā)包差人可束以以啄總承報包人訴、分立包人奪和實施際施槐工人屢為共稍同被油告提件起訴坑訟〞督之怕規(guī)定書，建造設(shè)單繩位可苗以以腔掛靠嫩人與味被掛道靠人悔為共違同被盒告提訓起建胃設(shè)工鑼程施域工合抓同質(zhì)蓬量糾搏紛訴揀訟。忌

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籃通常發(fā)認為松，“除掛靠嘴承包鍵〞施鞠工違駱反?盞建筑駁法?密第二值十六側(cè)條第螞二款惰“禁謎止建川筑施蘿工企掃業(yè)以禽任何明形式果允許慌其他屯單位數(shù)或者覆個人規(guī)使用斬本企遙業(yè)的維資質(zhì)犁證書很、營騰業(yè)執(zhí)鈴照，極以本畜企業(yè)索的名泰義承荒攬工需程〞暫的規(guī)糕定，真根據(jù)慮法釋銀[2墊00岡4]老14賺號司記法解動釋第霉四條脹“沒揀有資碼質(zhì)的扶實際隱施工賺人借糾用有降資質(zhì)賭的建欺筑施竊工企帆業(yè)名嫁義與輕他人幻簽訂瀉建設(shè)哨工程維施工賴合同朽的行羞為無狡效〞此的規(guī)雪定，泰應(yīng)當致認定瞎“掛門靠承視包〞扛施工擴合同駝無效誓。耽但在坑實際白工作悉中，醒“掛守靠承險包〞串施工純的情獎形復狼雜多唐樣，燕不能第一概勒認定陷“掛溪靠承憶包〞哈施工獄合同母無效程。因侄為，戀有的缺被掛掌靠企市業(yè)對鉤掛靠親人的模工程獅施工夠確實浙提供摟了一霉定的午人員幟、設(shè)海備、殼管理場和技頭術(shù)支嶄持，哨工程誼的施迫工質(zhì)賴量并考未存登在問拴題，陵在此蒙情況種下認買定被維掛靠右企業(yè)濁對外估簽訂南的施征工承孫包合青同無燙效顯靠然不撇利于江生產(chǎn)億力的敘開展他，也班不符百合法妻律規(guī)騎定的誦價值接取向卵。如講最高廁人民狼法院丘審理螺的上燥訴人定舒?zhèn)デ鷩?、罵上訴蠻人貴救溪市族城市傳建設(shè)礙綜合瘋開發(fā)傘總公患司與寶被上搜訴人稅貴溪征市第滾三建趟筑工忌程公牽司等攝人承遼包建佛筑工翅程合丟同糾據(jù)紛一講案，察最高酸人民滴法院勾即認始為舒向偉國晴等人遵經(jīng)貴亞溪市內(nèi)第三禁建筑蒜工程缸公司星聘任昂并簽纖訂內(nèi)尊部承盤包合皇同后革對外著承攬頌工程設(shè)簽訂過的建廟筑工予程承針包合棒同有蝴效.竊還有妄，對礦“無授資質(zhì)江的施找工人餅掛靠本具有非資質(zhì)痰的施壇工企賴業(yè)，獨無資垮質(zhì)的捎施工比人變雨相作嶺為具偷有資戀質(zhì)施節(jié)工企銳業(yè)的搜內(nèi)部順承包供單位質(zhì)，無丟資質(zhì)紹施工億人與卷具有擁資質(zhì)依施工悔企業(yè)蟻的名盞義上鉗的聯(lián)痰營〞婦等形填式，迅法釋蹦[2島00疼4]重14魔號司舒法解矛釋并棋未將爹其概邪括為踐“借貪用具胳有資城質(zhì)施玻工的尼企業(yè)雁名義醫(yī)對外稠承攬仁工程油〞的盆形式奇,而辮是將服其認運定交接給法愛官,抖由法防官根創(chuàng)據(jù)案至件的梁具體到事實滅進行盆判斷釀。

經(jīng)聘用并簽訂內(nèi)部承包合同后對外承攬工程有效案

上訴人：舒?zhèn)?/p>

上訴人：貴溪市城市建設(shè)綜合開發(fā)總公司

被上訴人：貴溪市第三建筑工程公司

原審原告：熊道勤

原審原告：熊建華

原審原告：徐國平

上訴人舒?zhèn)⑸显V人貴溪市城市建設(shè)綜合開發(fā)總公司〔以下簡稱城建開發(fā)總公司〕為與被上訴人貴溪市第三建筑工程公司〔以下簡稱三建公司〕、原審原告熊道勤、熊建華、徐國平承包建筑工程合同糾紛一案，不服江西省高級人民法院〔2000〕贛高法民初字第6號民事判決，向最高法院提起上訴。

經(jīng)審理查明：

1997年8月8日，舒?zhèn)?、熊建華、熊道勤、徐國平〔以下簡稱舒?zhèn)人娜恕碁槌薪ā敖鹑谴髲B〞工程簽訂合伙協(xié)議，約定：熊建華、熊道勤、徐國平等三人各墊資15萬元，其余款項由舒?zhèn)鴫|付，利潤平分，同時委托舒?zhèn)c城建開發(fā)總公司簽訂承建“金三角大廈〞工程承包合同。同日，三建公司與舒?zhèn)人娜撕炗?勞動聘用合同?，約定：三建公司聘用舒?zhèn)人娜素撠熃鹑谴髲B工程建筑施工管理等。同年8月9日，三建公司出具委托書，委托舒?zhèn)撠煛敖鹑谴髲B〞工程的建設(shè)及有關(guān)工程的一切事宜。8月11日，城建開發(fā)總公司〔甲方〕與三建公司〔乙方〕簽訂?建筑工程承包合同書?〔以下簡稱“8.11合同〞〕，約定：甲方將“金三角大廈〞工程商住樓土建工程以包工包料的承包方式發(fā)包給乙方施工，乙方根據(jù)甲方提供的設(shè)計施工圖紙及變更單完成整個土建工程；工期為1997年8月15日至1998年10月1日，底層和1—2層商場在1997年10月30日竣工交付使用；乙方按工程總造價的6%上繳甲方管理費，管理費在工程結(jié)算時一次性扣除，建筑營業(yè)稅由甲方承當，其他一切稅費由乙方承當；底層和1—2層商場按集體三類取費，工程結(jié)算總造價下浮6％，結(jié)算依據(jù)“93定額〞，參照江西省建筑安裝工程取費標準〔按1997年6月30日以前的文件執(zhí)行〕，鋼筋等五大材料以甲方供給價格結(jié)算；3—8層住宅樓，按實際建筑面積結(jié)算〔雜務(wù)間層高2．1米，面積按50％結(jié)算〕，包括化糞池、水箱在內(nèi)以每平方米270元的單價一次性包清；付款方法，乙方完成主體工程后，甲方按乙方實際完成的工程量預(yù)付70％，以后款項每月由甲方按工程量付80％，余款在工程驗收合格進行結(jié)算后五個月內(nèi)付清，逾期未付清，甲方按3％的利率計算利息給乙方，甲方一次性補給乙方夜班費5，000元，平安措施費10，000元。舒?zhèn)鳛槿ü敬碓谠摵贤虾炞?。該合同簽訂后，工程開工。

1997年9月8日，舒?zhèn)砣ü尽惨曳健撑c城建開發(fā)總公司〔甲方〕簽訂?水電安裝工程協(xié)議書?約定：承包方式按土建承包合同的條款履行，乙方根據(jù)甲方提供的設(shè)計施工圖紙及變更單完成整個工程的水電安裝；底層和l—2層商場按實結(jié)算，3—8層住宅樓以每平方米24元的單價實行大包干，一切稅費由乙方承當，甲方不承當任何費用。該合同約定了工程量及變更情況。

1997年10月初，“金三角大廈〞工程建至第三層時，因該工程未經(jīng)招投標程序，貴溪市建設(shè)局等單位責令三建公司停止施工，并要求城建開發(fā)總公司對工程進行招投標。為到達三建公司中標的目的，城建開發(fā)總公司串通貴溪市雙圳鄉(xiāng)建筑工程公司和三建公司進行假投標，由城建開發(fā)總公司的職員根據(jù)標底分別為貴溪市雙圳鄉(xiāng)建筑工程公司和三建公司制做了標書，在開標之時，讓貴溪市雙圳鄉(xiāng)建筑工程公司法人代表成心遲到，使三建公司順利中標。三建公司中標后，于10月16日與城建開發(fā)總公司又簽訂一份金三角大廈工程?建設(shè)工程施工合同?〔以下簡稱“10．16合同〞〕，約定：金三角大廈工程開工日期1997年10月16日，竣工日期1998年10月30日；合同價款7，401，055元。該合同經(jīng)貴溪市建筑工程招標管理辦公室審簽，合同原件存在該辦公室。同日，三建公司與城建開發(fā)總公司還簽訂了一份協(xié)議，約定：“10．16合同〞無效，雙方仍按“8．11合同〞履行。同時，三建公司向城建開發(fā)總公司出具了金三角大廈工程所有事宜及結(jié)算等一切條款按“8．11合同〞履行，“10．16合同〞不生效的承諾書。

1997年10月17日，三建公司〔甲方〕與金三角大廈工程經(jīng)理部〔乙方〕簽訂?協(xié)議書?約定：甲方委托乙方負責人舒?zhèn)珯?quán)負責處理金三角大廈工程一切事宜。1997年10月21日，三建公司〔甲方〕與三建公司第一工程隊〔隊長舒?zhèn)曳健澈炗?承包建筑工程合同書?約定：由乙方以包工包料形式承包“金三角大廈〞建筑施工業(yè)務(wù)，工程建筑面積約18，000平方米，總造價約800萬元，乙方按工程總造價的8％上繳施工管理費，建筑營業(yè)稅由甲方承當，其他稅費由乙方承當。同日，三建公司給舒?zhèn)鼍呶衅淙珯?quán)負責金三角大廈工程業(yè)務(wù)一切事宜的?委托書?。

1998年7月14日，舒?zhèn)c城建開發(fā)總公司的法定代表人徐天德共同在“8．11合同〞尾部注明：經(jīng)1998年7月14日雙方協(xié)商，整個金三角大廈工程在1998年10月30日前全面竣工如拖延一天罰款2000元，提前一天獎勵2000元，地下室延期一個月竣工，其他按本合同履行。該注明后有舒?zhèn)?、徐天德的簽字?/p>

1998年7月28日，“金三角大廈〞主體工程竣工并驗收。1999年1月26日，“金三角大廈〞工程全部完工，城建開發(fā)總公司致函貴溪市方案委員會要求組織質(zhì)量驗收。同年2月4日，雙方會計人員核定截止1999年2月4日，共付給舒?zhèn)こ炭?，168，934．08元，尚欠416，345．29元。2月10日，舒?zhèn)热顺烦龉さ亍?月9日，城建開發(fā)總公司因施工中遺留的質(zhì)量問題致函舒?zhèn)人娜耍髮τ嘘P(guān)質(zhì)量問題進行整改。3月24日，“金三角大廈〞工程取得工程竣工驗收證明書。

1999年4月15日，舒?zhèn)匀ü镜拿x向江西省鷹潭市中級人民法院提起訴訟，要求城建開發(fā)總公司支付工程款450萬元及利息、逾期付款違約金300萬元，共計750萬元。江西省鷹潭市中級人民法院受理后，于1999年5月21日以本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)做出中止訴訟的裁定。

2000年3月17日三建公司增加訴訟請求至1，056萬元，江西省高級人民法院認為該案起訴的標的額屬該院一審民事案件的受案范圍，于2000年4月6日決定調(diào)案審理。同年5月20日，三建公司因與城建開發(fā)總公司達成結(jié)算協(xié)議及補充協(xié)議，向江西省高級人民法院申請撤訴獲得準許。同年8月7日，舒?zhèn)詡€人名義起訴三建公司、城建開發(fā)總公司，要求償付工程款610萬元、承當利息和賠償金450萬元。2001年6月11日，熊道勤、熊建華、徐國平三人向江西省高級人民法院申請以原告身份參加訴訟。

審理期間，一審法院委托江西中達造價咨詢依據(jù)雙方爭議的“8．11合同〞、“10．16合同〞分別進行工程總造價決算鑒定。2001年7月13日，江西中達造價咨詢出具鑒定結(jié)論：根據(jù)“8．11合同〞鑒定，土建工程總造價6，630，090．54元，其中：商場造價2，967，698．36元〔按三類集體取費，總造價下浮12％〕，住宅樓造價3，573，590．16元〔含水電〕，補屋面樓梯間面積114．51平方米，造價34，582．02元，無煙灶臺造價36，720元，平安措施費10，000元，晚班費5，000元，補地下室土方2，500元；水電工程造價費，按舒?zhèn)人娜颂峁┮罁?jù)計算為64，627．94元，按三建公司提供依據(jù)計算為31，171．23元〔后更正為21，992．08元〕。根據(jù)“10.16合同〞及相關(guān)的招議標文件鑒定，土建工程造價8，440，451．49元，其中：商場工程量按1999年2月11日雙方審定的計算，造價3，627，116．78元，住宅樓由于變更大、原圖難以使用，雙方不予配合，參照舒?zhèn)人娜?001年2月21日提供的草圖及說明計算造價為4，813，334．71元，舒?zhèn)人娜颂岢龅脑黾哟怪边\輸費、臨街平安措施費、采保費、主材差價及鋁合金配合費等因無數(shù)據(jù)無法計算，水電工程造價為315，965．28元。2001年2月19日，根據(jù)三建公司申請，一審法院委托司法部司法鑒定中心對：1、署明日期為1997年8月8日，甲方為三建公司，乙方為舒?zhèn)⑿艿狼?、熊建華、徐國平的?勞動聘用合同?；2、署明日期為1997年10月17日，甲方為三建公司，乙方為貴溪市金三角大廈工程經(jīng)理部的?協(xié)議書?；3、署明日期為11997年10月21日，落款為三建公司吳港水的?委托書?；4、署明日期為1997年10月21日，甲方為三建公司，乙方為三建公司一工程隊的?承包建筑工程合同書?的具體形成時間進行文檢鑒定。2001年4月11日，司法部司法鑒定一心出具鑒定結(jié)論，認定送檢的四份檢村留有的“貴溪市第三建筑工程公司〞印文均是在1998年2月1日以后蓋印形成，不是在四份檢材署明日期的1997年8月8日至1997年10月21日蓋印形成的。

經(jīng)三方核對，城建開發(fā)總公司已付舒?zhèn)人娜斯こ炭?，481，955．08元，墊付材料款554，807．48元，共計6，036，762．56元。工程保修期內(nèi)，城建開發(fā)總公司支付維修費4，331元。

另查明，1997年4月17日江西省方案委員會下發(fā)了?關(guān)于調(diào)整江西省建筑安裝工程預(yù)算定額人工費和機械臺班費中人工費單價的通知?，規(guī)定1997年1月1日后的新開工程及續(xù)建工程按調(diào)整后的人工費單價計算。

一審法院審理認為：

舒?zhèn)c熊道勤、熊建華、徐國平系合伙關(guān)系，對外應(yīng)共同承當責任和享受權(quán)利。三建公司與城建開發(fā)總公司分別具有工程建筑和房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)，雙方1997年8月11日簽訂的?建筑工程承包施工合同?說明，雙方系建筑工程施工承包合同關(guān)系，城建開發(fā)總公司應(yīng)依據(jù)合同約定向三建公司結(jié)算工程款。舒?zhèn)人娜讼蚍ㄍヌ峤坏氖鹌跒?997年8月8日的?勞動聘用合同?和署期為1997年10月21日的?承包建筑工程合同書?雖經(jīng)鑒定為蓋印時間與暑期時間不一致，但對所蓋印章的真實性和鑒定結(jié)論，三建公司及城建開發(fā)總公司均未予否認，蓋章時間后于署期時間應(yīng)認定系三建公司的追認。另外，三方當事人均成認是舒?zhèn)人娜藢嶋H完成了“金三角大廈〞工程的施工建設(shè)，三建公司亦向舒?zhèn)鼍吡宋袝鎮(zhèn)砣ü九c城建開發(fā)總公司簽訂和實際履行了有關(guān)協(xié)議，以上證據(jù)相互映證，足以認定?勞動聘用合同?、?承包建筑工程合同?的真實性、合法性，即舒?zhèn)人娜伺c三建公司之間為內(nèi)部承包關(guān)系，三建公司應(yīng)履行向舒?zhèn)人娜酥Ц豆こ炭畹牧x務(wù)。雖然工程系由舒?zhèn)人娜司唧w施工，工程款也是直接支付給舒?zhèn)?，但這些行為都是基于三建公司給舒?zhèn)鼍叩奈袝鎮(zhèn)人娜撕统墙ㄩ_發(fā)總公司之間未形成直接的法律關(guān)系。

“8．11合同〞系舒?zhèn)砣ü九c城建開發(fā)總公司簽訂的，合同條款具體、明確，工程按該合同的約定進行施工、管理，竣工后的“金三角大廈〞在結(jié)構(gòu)上與原設(shè)計圖紙變化較大，但與該合同約定的變更內(nèi)容卻是一致的，按該合同約定核實的工程量雙方不持異議，雙方無異議的水電安裝協(xié)議也注有按該合同有關(guān)條款執(zhí)行的內(nèi)容，城建開發(fā)總公司與三建公司事后又達成了按該合同履行的協(xié)議，三建公司出具了相應(yīng)的承諾書，1998年7月14舒?zhèn)c徐天德在該合同尾部達成的補充協(xié)議條款注明“其他按本合同履行〞，以上證據(jù)證明“8．11合同〞是三建公司與城建開發(fā)總公司的真實意思表示，該合同合法有效?！?0．16合同〞系城建開發(fā)總公司為到達三建公司中標之目的，與三建公司和貴溪市雙圳鄉(xiāng)建筑工程公司相互串通炮制虛假招投標后簽訂的，該合同主要條款約定不明，對開工日期、工程量變更等方面的約定與客觀事實不符，該合同原本僅存于貴溪市建設(shè)工程招投標管理辦公室，舒?zhèn)人娜伺c三建公司均沒有該合同原件，以上證據(jù)及有關(guān)證人證言相互映證，證明“10．16合同〞是沒有履行的虛假合同，系無效合同，鑒定人據(jù)此合同作出的決算結(jié)論，因其所采用的鑒定依據(jù)不具有合法性、客觀性，不予采用。舒?zhèn)人娜颂峤坏氖钇跒?997年10月17日的?協(xié)議書?和暑期為1997年10月21目的?委托書?，要求執(zhí)行的是虛假合同，其內(nèi)容不具有真實性，不予采納。舒?zhèn)人娜艘蟀础?0．16合同〞結(jié)算的理由不能成立，不予支持。鑒定人依據(jù)“8．11合同〞作出的結(jié)算結(jié)論經(jīng)雙方初審、庭審質(zhì)證，程序合法，鑒定依據(jù)客觀、公正，該結(jié)算結(jié)論應(yīng)予采納。由于鑒定人員對合同條款理解的偏差，對結(jié)算結(jié)論應(yīng)予適當調(diào)整：管理費是上級企業(yè)履行管理職責而應(yīng)獲得的收入，屬于雙方財務(wù)結(jié)算范疇，不應(yīng)在工程總造價中核減，約定工程總造價下浮6％，屬工程讓利范疇，應(yīng)該在工程總造價中核減，因此，鑒定人在計算商場局部的總造價時同時核減這兩局部不妥，應(yīng)予糾正，即商場局部的總造價應(yīng)為3，166，413．61元；鑒定過程中，雙方核算了增補屋面樓梯間面積114．51平方米，造價為34，582．02元，城建開發(fā)總公司認為這局部應(yīng)按50％計算面積的理由與合同約定不符，不予支持；人工費調(diào)增及稅金屬國家強制調(diào)差和征收范圍，城建開發(fā)總公司要求核減此局部費用的理由不能成立，不予支持；舒?zhèn)人娜瞬荒芴峁┑叵率彝练焦こ塘慷嗌僖约笆┕さ淖C據(jù)，應(yīng)承當舉證不能的責任，補地下室土方款不應(yīng)計入工程總造價；住宅建筑面積為11，833．08平方米，按包工價格302元〔含水電造價每平方米24元〕計3，573，590．16元；無煙灶臺102個計36，720元，平安措施費10，000元，晚班費5，000元，均應(yīng)計入工程總造價；由于雙方在水電工程施工過程中既未按圖施工也未進行簽證，造成水電工程造價無法按實結(jié)算，雙方均有過錯，對造成水電工程造價的差價損失應(yīng)由雙方共同承當，即水電工程造價應(yīng)認定為43，310．01元。綜上，“金三角大廈〞工程土建造價6，826，305．79元，水電工程造價43，310．01元，即工程總造價為6，869，615．8元。根據(jù)工程承包合同的約定，三建公司應(yīng)按工程總造價的6％向城建開發(fā)總公司支付管理費計412，176．96元，城建開發(fā)總公司已付工程款已036，762．56元，支付維修費4，331元，尚欠工程款416，345．29元。

城建開發(fā)總公司未履行“8．11合同〞約定的包工包料的承包方式，屬違約行為。由于城建開發(fā)總公司的原因，工程被城建主管部門責令停工，工期應(yīng)予以順延，因此造成的損失也應(yīng)由城建開發(fā)總公司承當。1998年7月14日，城建開發(fā)總公司與三建公司重新約定整個工程竣工時間，三建公司未在約定時間內(nèi)完工，應(yīng)承當相應(yīng)的違約責任。在工程竣工尚未結(jié)算的5個月內(nèi)，舒?zhèn)砣ü鞠蛉嗣穹ㄔ禾崞鹪V訟，因此，舒?zhèn)人娜颂岢龉こ逃嗫畎?％利率計算利息的理由不能成立。鑒于“金三角大廈〞早已交付使用，所欠工程余款應(yīng)從工程竣工之日起按同期銀行利率計算利息，在履行合同過程中，城建開發(fā)總公司和三建公司均有違約，應(yīng)各自承當自己的違約責任。因舒?zhèn)人娜伺c三建公司簽訂的承包協(xié)議中沒有付款期限和其他違約的約定，舒?zhèn)人娜艘笞肪咳ü炯俺墙ㄩ_發(fā)總公司違約責任、支付賠償金的理由于法無據(jù)，不予支持。三建公司與城建開發(fā)總公司于2000年5月20日達成的結(jié)算協(xié)議及補充協(xié)議，因該協(xié)議及補充協(xié)議系在訴訟過程中形成的，結(jié)算結(jié)果與事實不符，且有躲避法律和侵害他人利益之嫌，不予采納。城建開發(fā)總公司提出為舒?zhèn)盅嘿J款8萬元、支付利息19，265．28元應(yīng)沖抵工程款，因其屬另一法律關(guān)系，非本案審查范圍，不予支持，城建開發(fā)總公司可另行訴訟處理。城建開發(fā)總公司未提供墊付稅費、稅金的證據(jù)材料，應(yīng)承當舉證不能的責任，對其提出扣減稅費的請求不予支持。三建公司有義務(wù)在收到城建開發(fā)總公司支付的工程款后及時轉(zhuǎn)付給舒?zhèn)人娜耍慈ü緫?yīng)及時向舒?zhèn)人娜酥Ц豆こ炭?16，345.29元及銀行利息。舒?zhèn)人娜似鹪V要求償付工程款的理由成立，應(yīng)予支持。關(guān)于舒?zhèn)人娜?、三建公司簽訂的承包合同約定的8％的管理費，因三建公司未提出反訴，本案在處理時不予以扣減。

據(jù)此，依照?中華人民共和國民法通那么?第五十五條、第五十八條第一款第〔七〕項、第二款、第八十五條、第一百零六條第一款、第一百一十三條之規(guī)定，一審法院判決：

〔1〕貴溪市城市建設(shè)綜合開發(fā)總公司向貴溪市第三建筑工程公司支付工程款416，345．29元及利息〔從1999年3月24日起至付清之日止，按同期銀行貸款利率計算〕；

〔2〕貴溪市第三建筑公司向舒?zhèn)?、熊道勤、熊建華、徐國平支付工程款416，345．29元及利息〔從1999年3月24日起至付清之日止，按銀行同期貸款利率計算〕；

〔3〕駁回舒?zhèn)?、熊道勤、熊建華、徐國平的其他訴訟請求。以上款項限在本判決生效后30日內(nèi)付清。

一審案件受理費63，010元，鑒定費67，000元，合計130，010元，由舒?zhèn)人娜顺挟?0，000元，由三建公司和城建開發(fā)總公司共同承當70，010元。

一審判決后，舒?zhèn)俺墙ㄩ_發(fā)總公司均不服一審判決，向最高法院提起上訴。

舒?zhèn)显V稱：

一審判決認定“8．11合同〞有效錯誤，因為根據(jù)?中華人民共和國建筑法?和江西省的有關(guān)規(guī)定，金三角大廈工程屬于應(yīng)當實行招投標的工程，但該工程未辦理招投標手續(xù)，“8．11合同〞應(yīng)為無效合同，應(yīng)據(jù)實結(jié)算金三角大廈工程款；一審判決認定“10．16合同〞無效，但未明確造成“10．16合同〞無效的過錯方城建開發(fā)總公司和三建公司的責任，請求二審法院判令城建開發(fā)總公司和三建公司承當因該合同無效給上訴人造成的經(jīng)濟損失。

城建開發(fā)總公司上訴稱：

一審判決認定事實清楚，客觀真實，但判決認定工程款數(shù)額有誤，請求予以改判。其理由是：三建公司未按約定時間竣工，應(yīng)承當違約責任，支付288，000元違約金；按照“8．11合同〞約定，人工費率應(yīng)按“93〞定額標準結(jié)算，但審計結(jié)論卻以“8．11合同〞簽訂以后政府有關(guān)部門規(guī)定的人工費率結(jié)算，多計算了41，363.38元，應(yīng)予糾正；金三角大廈工程屋面樓梯間114．51平方米，層高僅有2．1米，按建筑行業(yè)的有關(guān)規(guī)定應(yīng)減半結(jié)算，一審判決多計算了17，291．01元，應(yīng)予核減；上訴人代工程承包人繳納了128,263.91元的個人所得稅，應(yīng)在工程款中予以核減；工程結(jié)束后因舒?zhèn)人娜藷o理纏訴，致使工程款無法確定，并非上訴人成心拖欠工程款，一審法院不應(yīng)判令上訴人支付逾期付款的利息。

最高法院審理認為：

本案爭議的法律關(guān)系應(yīng)為企業(yè)內(nèi)部承包合同糾紛和企業(yè)之間建筑工程承包合同糾紛。一審判決根據(jù)?勞動聘用合同?和“8．11合同〞及金三角大廈工程建筑施工的實際情況，認定舒?zhèn)人娜伺c三建公司系企業(yè)內(nèi)部承包關(guān)系是正確的，三建公司應(yīng)按照約定與舒?zhèn)人娜私Y(jié)算承包建設(shè)金三角大廈的工程款。舒?zhèn)人娜素撠熃鹑谴髲B工程建設(shè)和施工管理以及工程款的支出使用，并實際履行了“8．11合同〞，但他們四人與城建開發(fā)，總公司之間未形成直接的法律關(guān)系，不能直接要求城建開發(fā)總公司支付金三角大廈工程款。城建開發(fā)總公司是金三角大廈工程的發(fā)包方，其與三建公司系建設(shè)工程施工承包合同關(guān)系，與舒?zhèn)人娜撕腿ü镜膬?nèi)部承包關(guān)系為兩個不同的法律關(guān)系，本應(yīng)另案處理，但一審法院將兩個法律關(guān)系合并審理，并根據(jù)舒?zhèn)人娜说脑V請和本案的實際情況，參照審計部門出具的金三角大廈工程款的鑒定結(jié)論，判決城建開發(fā)總公司向三建公司支付工程款及利息后，城建開發(fā)總公司除認為局部工程款數(shù)額計算有誤請求改正外，并無其它異議，故可視為城建開發(fā)總公司同意其與三建公司的建設(shè)工程施工承包合同關(guān)系在本案中一并審理，并按合同約定承當向三建公司支付金三角大廈的工程款的義務(wù)。一審判決認定“8．11合同〞有效，并按照該合同約定及參照審計部門對金三角大廈工程款的鑒定結(jié)論，判決城建開發(fā)總公司向三建公司支付工程款416,345．29元及利息，三建公司向舒?zhèn)人娜酥Ц豆こ炭?16，345．29及利息元并無不當。

舒?zhèn)岢龅摹?．11合同〞未辦理招投標手續(xù)，違反了國家法律規(guī)定，應(yīng)為無效合同及城建開發(fā)總公司和三建公司應(yīng)承當因“10．16合同〞無效給其造成經(jīng)濟損失的賠償責任的上訴請求沒有事實和法律根據(jù)，最高法院不予支持。因為“8．11合同〞系當事人的真實意思表示，已經(jīng)實際履行，且該合同簽訂時?中華人民共和國建筑法?尚未公布施行，故“8．11合同〞雖未經(jīng)招標投標程序，但并未違反當時國家禁止性的法律規(guī)定，應(yīng)為有效合同，至于違反?江西省工程建設(shè)施工招標投標管理方法?的有關(guān)規(guī)定，屬于行政處分問題，江西省高級人民法院已向貴溪市政府有關(guān)部門發(fā)出司法建議書，建議對有關(guān)部門及人員予以行政處分。根據(jù)本案查明的事實，金三角大廈工程施工是按照“8．11合同〞進行的，“10．16合同〞是城建開發(fā)總公司為到達三建公司中標之目的，與三建公司和貴溪市雙圳鄉(xiāng)建筑工程公司串通虛假招標后簽訂的，是沒有履行的虛假合同，舒?zhèn)筚r償因未履行“10．16合同〞給其造成經(jīng)濟損失的理由不能成立。

城建開發(fā)總公司上訴提出三建公司應(yīng)承當逾期竣工的違約責任及工程款中人工費率的結(jié)算標準、樓梯間面積應(yīng)減半計算、代交個人所得稅款應(yīng)予扣除、尚未支付的工程款不應(yīng)計算利息，請求改判等問題，經(jīng)查，城建開發(fā)總公司與三建公司在金三角大廈工程施工建設(shè)中均有違約行為，一審法院根據(jù)雙方的違約情況，判決雙方各自承當自己的違約責任并無不當；關(guān)于人工費率問題，當事人在“8.11合同〞中雖然約定工程結(jié)算按“93定額〞計算，但同時還約定參照江西省建筑安裝工程取費標準，按1997年6月30日以前的文件執(zhí)行，一審法院根據(jù)江西省方案委員會1997年4月17日?關(guān)于調(diào)整江西省建筑安裝工程預(yù)算定額人工費和機械臺班費中人工費單價的通知?中人工費計算標準的規(guī)定，計算金三角大廈工程建筑施工人工費標準是正確的；關(guān)于樓層建筑層高缺乏2．1米減半計算面積問題，因“8．11合同〞中僅約定雜務(wù)間面積按50％計算，對樓梯間面積計算沒有約定，城建開發(fā)總公司要求樓梯間面積114．5l平方米按50％計算沒有依據(jù)，不予支持；城建開發(fā)總公司要求在工程款中扣減其代三建公司繳納的個人所得稅，但其未提供代繳稅費的收據(jù)，對其請求最高法院不予支持；金三角大廈工程已于1999年3月交付使用，一審法院根據(jù)雙方約定及有關(guān)法律規(guī)定，判決城建開發(fā)總公司支付所欠工程款，及從工程竣工之日起按銀行同期貸款利率支付所欠工程款的利息并無不當。

綜上，舒?zhèn)俺墙ㄩ_發(fā)總公司的上訴請求不能成立，依據(jù)?中華人民共和國民事訴訟法?第一百五十三條第一款第〔一〕項之規(guī)定，最高法院于二〇〇二年二月二十一日判決如下：

駁回上訴，維持原判。

一審案件受理費、鑒定費的負擔按一審判決執(zhí)行。二審案件受理費63，010元，由舒?zhèn)摀?1，505元，城建開發(fā)總公司負擔31，505元。

【評析】

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一、案情簡介2004年9月，北京某房地產(chǎn)公司〔發(fā)包人、建設(shè)單位〕就位于北京市豐臺區(qū)豐臺園產(chǎn)業(yè)基地東區(qū)地塊的某科研樓酒店公寓工程，與北京某建筑公司〔承包人、施工單位〕簽訂了?建設(shè)工程施工合同?〔以下稱“備案合同〞〕，工程總建筑面積10萬平方米，合同價款為1.5億元，合同工期為21個月。

上述合同在實際履行中，發(fā)包人和承包人共同將工程交由張某承當和組織墊資施工，即張某作為實際施工人完成了上述工程的施工。

在施工過程中，發(fā)包人持續(xù)拖欠張某工程款，后以施工存在平安隱患為由單方提出中止施工合同關(guān)系，發(fā)包人并發(fā)函給工程工程的混凝土供給商，要求其停止工程的混凝土供給，造成工程全面停工。工程停工時，張某及其施工隊已完成全部地下結(jié)構(gòu)并已施工至地上結(jié)構(gòu)局部第11層，完成結(jié)構(gòu)工程建筑面積約6萬平方米，已完工程內(nèi)容價值為1.2億元。

為將張某從工地趕走，發(fā)包人起訴到豐臺法院要求承包人北京某建筑公司騰退工地現(xiàn)場，張某及其施工隊遂被豐臺法院先予執(zhí)行〔法院執(zhí)行庭及發(fā)包人的“保安人員〞將張某及施工人員強制趕出施工現(xiàn)場〕，張某大量建筑材料、設(shè)施、設(shè)備等被迫遺留在施工現(xiàn)場，其后法院將這些財物事實上交由發(fā)包人控制。該案經(jīng)北京豐臺法院和北京第二中級法院審理，最終判令承包人北京某建筑公司騰退現(xiàn)場。

張某作為實際施工人為索要工程款，以發(fā)包人為被告，以承包人為第三人，起訴到北京市高級人民法院。張某在訴訟中得知，其被迫遺留在現(xiàn)場的財物因人為因素被大量損毀和喪失。

更值得關(guān)注的是：被告與第三人合謀采用“先支付后洗回〞的方式，編造已付款的假象，即：被告先以轉(zhuǎn)賬支票的付款方式支付給第三人8097萬元，其后第三人用原告的名義開具對應(yīng)數(shù)額的發(fā)票給被告，同時第三人分5次將7748萬元轉(zhuǎn)賬付給了被告的某關(guān)聯(lián)公司〔原告因未取得工程款且被告持有第三人開具的巨額發(fā)票作為拒付工程款的理由，原告不得不四處告狀和向檢察院舉報，后被紀檢監(jiān)察部門重視，經(jīng)過刑事偵查，上述洗錢的過程得以查明〕。被告實際累計支付的工程款僅為2021萬元〔包括鋼筋等主材的材料款等〕，拖欠原告的工程款至少在5000萬元以上。

鑒于原告為自然人，沒有施工資質(zhì)和企業(yè)資質(zhì)等，其所從事的施工活動可能被法院認定為違法承包活動，以及被告拒絕付款且惡意制造假付款的證據(jù)，上述北京市兩級法院已經(jīng)生效的民事判決書、裁定書及其有關(guān)認定內(nèi)容于張某明顯不利，工程也沒有辦理任何結(jié)算手續(xù)，訴訟爭議標的大，當事人雙方的對抗壓力大，因此，本案張某的訴訟主張可以說是任重道遠，從訴訟程序方面到實體方面，無一不需要當事人或代理律師的細致準備。建議張某向北京市高級人民法院提起訴訟。

二、張某一審訴訟請求

張某提出的一審訴訟請求：

1.判令被告向原告支付所拖欠的工程款共計9701萬元。

2.判令被告向原告賠償經(jīng)濟損失5294萬元〔包括：因被告違約停工導致的原告現(xiàn)場租賃費和工程經(jīng)理部留守人員工資損失668萬元、勞務(wù)合同及材料采購合同經(jīng)濟損失1742萬元、預(yù)期利益損失1160萬元、施工現(xiàn)場材料和物資被扣押及損壞損失1524萬元、臨設(shè)工程被擱置及損壞損失199萬元〕，從2004年9月15日起算，款項暫計算到2021年7月10日，應(yīng)計算到實際給付之日止〔詳見附件具體計算〕。

3.判令被告向原告支付工程欠款利息共計14364010.57元〔從2004年9月15日起算，按照中國人民銀行同期同類貸款利率計算〕，款項暫計算到2021年7月10日，應(yīng)計算到實際給付之日止。

4.判令原告在被告欠付的工程款范圍內(nèi)對本案工程享有優(yōu)先受償權(quán)。

5.判令第三人與被告對原告的訴訟請求共同承當連帶給付責任。

6.判令被告承當本案全部訴訟費用?！簿植渴÷浴?/p>

三、北京市高級人民法院一審認定和判決

北京市高級人民法院于2021年8月31日作出了〔2006〕高民初字第328號?民事判決書?，認定及判決如下：

第一、原告主張，以“第18工程經(jīng)理部張某〞名義開具的五張合計金額為7748萬元的收據(jù)和8097萬元的發(fā)票涉及的有關(guān)款項并未真實支付，不能作為認定“已付款〞的定案結(jié)論。法院根據(jù)我方舉證，認定了有關(guān)事實，支持了我方意見。

第二、原告主張，被告與第三人串通假造所謂的已付款“收據(jù)〞，其拖欠張某工程款的行為導致了張某的實際經(jīng)濟損失，被告濫用上述收據(jù)的證明效力在豐臺法院錯誤先予執(zhí)行原告張某，將其突然從施工現(xiàn)場強制趕出，到被告持續(xù)占有工程和占有原告的施工設(shè)備、設(shè)施、材料、工具等，致使張某蒙受了巨額的財產(chǎn)和經(jīng)濟損失。法院對根本領(lǐng)實予以認定，并認為，被告和第三人亦應(yīng)承當與其過錯相應(yīng)的法律責任。

第三、原告主張，被告對張某是實際施工人事前明知，張某系實際施工人的事實足以認定。法院認定：從張某與被告簽署的“承諾書〞來看，被告對張某是實際施工人的事實事前明知，張某作為實際施工人有權(quán)向被告主張給付工程款。

第四、原告主張，原告與被告簽訂的“承諾書〞無效，其約定背離備案合同的實質(zhì)性內(nèi)容，兩者內(nèi)容在承包范圍、工期、合同價款、計價標準、付款方式、違約責任、約定分包等方面存在明顯不同，不能作為本案結(jié)算的依據(jù)。法院認為，應(yīng)當依照備案合同確定的工程造價鑒定價格予以認定和作出一審法院判決。

第五、原告主張，對于“現(xiàn)場存留建筑材料、設(shè)備、設(shè)施〞的損失，請法庭委托鑒定單位進行鑒定并由被告賠償原告的實際經(jīng)濟損失1448萬元。法院委托司法鑒定后，按照鑒定數(shù)額予以局部支持。

第六、原告主張，本案人工費應(yīng)予調(diào)增1705792元。一審法院判決對原告人工費調(diào)增的請求未予支持。

第七、被告、第三人應(yīng)當向原告給付欠款利息。法院予以支持。

第八、原告主張，被告與第三人應(yīng)當承當連帶付款責任。一審法院判決第三人對被告應(yīng)付款項承當連帶付款責任。

第九、原告主張，就欠付工程款的范圍對工程享有優(yōu)先受償權(quán)。一審法院判決認為本案張某從事的是違法承包活動，不享有工程優(yōu)先受償權(quán)。

綜合上述主要分析和認定，一審法院判決：被告給付原告(涉及保密信息)萬元及從2006年3月9日起至實際給付之日止的欠款利息，按照中國人民銀行同期同類貸款利率計算；第三人對被告應(yīng)付款項承當連帶付款責任。張某負責對其施工人員施工期間發(fā)生的費用及對外債務(wù)予以清償。

四、張某上訴

一審法院判決后，張某對判決中要求其“負責對其施工人員施工期間發(fā)生的費用及對外債務(wù)予以清償。〞提出強烈質(zhì)疑，認為該內(nèi)容嚴重損害了其應(yīng)獲得相應(yīng)工程款的權(quán)利，為最大限度的維護自身的合法權(quán)益，張某就一審法院判決向最高人民法院提出上訴，并繼續(xù)委托本所王霽虹律師和高麗春律師代理二審訴訟。被告亦對一審法院判決提出了言詞劇烈的上訴，雙方再次進行了充分的二審抗辯。

張某的上訴請求為：

第一、請求在原審判決的根底上增加判決以下〔五項〕費用由北京某房地產(chǎn)公司支付，合計調(diào)增總金額為人民幣23863402.66元。其中：〔一〕北京某建筑材料公司鋼筋款一案已被北京市第二中級人民法院判決的受理費85964.00元，延期付款違約金3775000.00元，延期付款利息3828504.33元，執(zhí)行費161600.00元?！捕巢搭^市某建筑租賃站、鷹潭市某建材廠、天津市武清區(qū)某租賃、北京某機械設(shè)備租賃等15個案件已被全國各人民法院判決的案件受理費208768.80元，延期付款違約金261736.00元，延期付款利息1836539.65元，執(zhí)行費82368.00元?！踩痴{(diào)增人工費2485603.09元?！菜摹痴{(diào)增洽商變更費887685.97元?！参濉痴{(diào)增現(xiàn)場留存物價值10249632.82元。

第二、請求將原審判決第一項“并由張某負責對其施工人員施工期間發(fā)生的費用及對外債務(wù)予以清償〞的內(nèi)容撤銷。

第三、請求將原審判決第二項支付利息的時間由2006年3月9日起至實際給付之日止改判為：2006年01月21日起至實際給付之日止。

第四、請求二審法院判令張某在北京某房地產(chǎn)公司欠付的工程款范圍內(nèi)對本案工程享有優(yōu)先受償權(quán)。

第五、判令北京某房地產(chǎn)公司承當張某的訴訟擔保費48萬元。

第六、判令原審第三人對上述上訴請求承當連帶給付責任。

五、最高人民法院判決二審認定和判決

2021年11月30日，最高人民法院作出了〔2021〕民一終字第101號?民事判決書?，主要的認定意見和處理包括：

第一、關(guān)于人工費是否調(diào)整增加的問題。

張某認為：北京某房地產(chǎn)公司簽訂的備案合同的專用條款第23條明確約定合同價格為可調(diào)整的合同，又根據(jù)北京市造價處?關(guān)于合理確定建設(shè)工程中人工、材料等市場價格的意見?規(guī)定，人工費雙方可協(xié)商簽訂補充合同或協(xié)議進行調(diào)整。鑒于北京某房地產(chǎn)公司在前述惡意拖欠工程款的事實，實際施工人與北京某房地產(chǎn)公司就人工費事項明顯不存在達成協(xié)商一致的可能性，該項請求也有一審司法鑒定報告作為依據(jù)，請二審法院根據(jù)本案的實際情況，本著公平的原那么對本案涉及的人工費予以調(diào)增。

法院認為：由于涉案?建設(shè)工程施工合同?約定的是可調(diào)價格，且該合同在上述京造定〔2006〕3號文件的調(diào)整范圍之內(nèi)、人工費的市場價格在張某施工期間發(fā)生了變化，且鑒定機構(gòu)對人工費的調(diào)整業(yè)已計算出相應(yīng)的調(diào)整方法從而人工費調(diào)整的數(shù)額具有較為客觀的計算依據(jù)，因此人工費應(yīng)當根據(jù)市場價格進行調(diào)整。經(jīng)過計算應(yīng)為：174萬元。

第二、關(guān)于北京某房地產(chǎn)公司〔一審被告〕向案外人支付的混凝土材料款本金以外的利息、訴訟費等165萬余元是否應(yīng)由張某承當?shù)膯栴}。

張某認為：本金以外的損失、利息、案件受理費、滯納金、違約金、逾期付款違約金、執(zhí)行費等的產(chǎn)生，是北京某房地產(chǎn)公司惡意拖欠工程款一手造成的，應(yīng)由北京某房地產(chǎn)公司對此類費用承當過錯責任。

法院經(jīng)審理后認定了北京某房地產(chǎn)公司先支付款項后通過關(guān)聯(lián)公司洗回工程款的違約、違法行為，并認為該行為的結(jié)果直接導致了眾多關(guān)聯(lián)合同糾紛的產(chǎn)生，并增加了違約金、案件受理費、執(zhí)行費等費用，北京某房地產(chǎn)公司要求將此類費用計入“已付工程款〞，依據(jù)缺乏，依法不予支持。

第三、關(guān)于北京某房地產(chǎn)公司主張其不應(yīng)向張某支付利潤的問題。

張某認為：根據(jù)最高人民法院有關(guān)司法解釋的規(guī)定，假設(shè)工程質(zhì)量合格，實際施工人〔承包人〕可以請求參照合同的約定主張工程款，其中當然應(yīng)當包括利潤，否那么將使北京某房地產(chǎn)公司因無效合同而獲得合同以外的非法利益。

法院認為：首先，北京某房地產(chǎn)公司在涉案合同的簽訂、履行過程中，對實際施工人為張某是明知的。其次，當事人對本案工程質(zhì)量均未提出異議，上述事實說明張某已施工局部工程質(zhì)量合格。參照最高人民法院?關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋?第二條之規(guī)定，一審法院判決向張某支付利潤并無不當。

第四、關(guān)于北京某房地產(chǎn)公司應(yīng)否向張某支付利息及起算時間的問題。

張某認為：北京某房地產(chǎn)公司應(yīng)向我方支付利息。本案利息應(yīng)當從2006年1月21日開始計算，請求二審法院對一審法院判決利息計算的開始時間予以更正。根據(jù)最高人民法院?關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋?第十八條的規(guī)定：“利息從應(yīng)付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，以下時間視為應(yīng)付款時間：〔一〕建設(shè)工程已實際交付的，為交付之日；〔二〕建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；〔三〕建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當事人起訴之日。〞一審法院在工程于2006年1月20日實際交付且工程合格的情況下，以起訴之日作為開始計算利息的起算時間晚于交付之日，請求二審法院予以更正。

法院認為：首先，由于張某已完成局部的工程已經(jīng)于2006年1月24日由北京市豐臺區(qū)人民法院先予執(zhí)行交付北京某房地產(chǎn)公司，因此，根據(jù)最高人民法院?關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋?第十七條、第十八條規(guī)定，北京某房地產(chǎn)公司欠付的工程款利息應(yīng)當自該日起以中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計算。其次，張某已完成的局部工程，其利益已于2006年1月24日由北京某房地產(chǎn)公司獲得。由于張某與北京某房地產(chǎn)公司之間并無合同關(guān)系，張某與第三人北京某建筑公司之間的合同為無效合同，張某為實際施工人，因此，北京某房地產(chǎn)公司所獲得的由張某所完成工程的利益并無合法根據(jù)。張某一方受到了損失，北京某房地產(chǎn)公司一方獲得了相應(yīng)的利益，且無合法根據(jù)，北京某房地產(chǎn)公司構(gòu)成了不當?shù)美?。欠付工程款所產(chǎn)生的利益在性質(zhì)上也應(yīng)當為不當?shù)美?。根?jù)最高人民法院?關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通那么〉假設(shè)干問題的意見?第一百三十一條，返還的不當利益，應(yīng)當包括原物和原物所產(chǎn)生的孳息。本案中該孳息即為張某主張的欠付工程款的利息。綜上，本院認為，張某主張的欠付工程款的利息在性質(zhì)上屬于不當?shù)美姆颠€，其計算起點應(yīng)當從北京某房地產(chǎn)公司取得張某已完成工程之日即2006年1月24日起算。

第五、應(yīng)否判決由張某負責對其施工人員施工期間發(fā)生的費用及對外債務(wù)予以清償?shù)膯栴}。

張某認為：與本案并非同一法律關(guān)系，不應(yīng)一并處理。人民法院民事訴訟應(yīng)遵循不告不理的原那么，在張某沒有拿到工程款且更沒有當事人主張此項訴訟請求的情況下，提前判決張某負責清償工程的對外債務(wù)，完全錯誤和荒唐。更重要的是：北京某房地產(chǎn)公司拖欠工程款已經(jīng)三年半了，因此拖欠行為而導致的債務(wù)連鎖拖欠而被其他法院生效判決確定的采購合同、租賃合同等延期付款利息、延期付款違約金、遲延履行金、訴訟費等就已超過一千萬元〔詳見生效債務(wù)表和人民法院的生效判決等證據(jù)〕，這些全部判令由張某承當，既不公平更不合理。

法院認為：首先，關(guān)于張某與案外人之間因涉案工程發(fā)生的勞務(wù)費用或者其他債務(wù)問題，與本案是不同的法律關(guān)系。北京某房地產(chǎn)公司的該項主張并非針對張某訴訟請求的抗辯，而是獨立的訴訟請求。而本案當事人在一審中并未提出該訴訟請求或者反訴請求。其次，從實體法律關(guān)系上看，由于張某、第三人與案外人簽訂的合同中尚涉及到案外人的利益，因此，在本案中一并處理可能會潛在地影響案外人的權(quán)益。一審法院對此作出判決不當，應(yīng)予糾正。

綜合上述主要意見，最高人民法院判決：

北京某房地產(chǎn)公司于本判決生效后十日內(nèi)向張某給付(涉及保密信息)萬元及從2006年1月24日起至實際給付之日止的欠款利息，按照中國人民銀行同期同類貸款利率計算。北京某建筑公司對北京某房地產(chǎn)公司應(yīng)付款項承當連帶付款責任。

六、分析思考

〔一〕建設(shè)工程施工合同糾紛中，法院擬裁定先予執(zhí)行的，應(yīng)當制作必要的預(yù)案和周密的組織、安排，防止超范圍執(zhí)行、錯誤執(zhí)行給當事人造成重大的財產(chǎn)損失而引發(fā)國家賠償。

本案糾紛牽涉人員和單位眾多，從建設(shè)單位、承包單位和實際施工人，到鋼筋、混凝土、水泥、砂石料等材料供給商，再到模板租賃公司、腳手架租賃公司和塔吊租賃公司等等，從北京市到天津市、河北泊頭市、江西省鷹潭市，案件涉及到的有關(guān)生效判決就有15個之多，可以說是一場諸侯混戰(zhàn)。

當事人之間最早爆發(fā)的沖突源于2005年1月20日，這一天北京市某基層法院大手筆地干了兩件事：一是法官作出了先予執(zhí)行的裁定，裁定北京某建筑公司向北京某房地產(chǎn)公司移交工地現(xiàn)場；二是法院執(zhí)行庭帶著局部法警和北京某房地產(chǎn)公司的保安人員將工地現(xiàn)場的所有施工人員采用“兩個架一個〞的方式強行趕出現(xiàn)場。

出了四個問題：第一，施工現(xiàn)場的狀態(tài)沒有保全和辦理公證，房地產(chǎn)公司“占領(lǐng)〞現(xiàn)場后又委托其他施工單位繼續(xù)墊資施工，對張某的施工原貌進行了覆蓋，給以后確定張某已完工的內(nèi)容留下了極大隱患；第二、施工現(xiàn)場的不動產(chǎn)、動產(chǎn)、各種物料、施工設(shè)備、機具、施工工具等沒有允許當事人帶走，更沒有當場清點、查封，也無人負責保管，導致假設(shè)干年后北京市高級人民法院案件審理中還有鑒定單位在?鑒定報告書?中表述“該局部因現(xiàn)場原因已無法具體核實〞；第三、法院執(zhí)行庭超范圍執(zhí)行了法官的裁定，法官先予執(zhí)行的裁定只有移交工地現(xiàn)場的執(zhí)行內(nèi)容，沒有扣押張某財產(chǎn)的執(zhí)行內(nèi)容，更沒有扣押張某從案外人處租賃的施工設(shè)備、機具、施工工具等的執(zhí)行內(nèi)容，這種超范圍的先予執(zhí)行給本案張某造成了重大的財產(chǎn)經(jīng)濟損失，張某至今仍要求國家賠償；第四、對于2005年1月20日就已經(jīng)發(fā)生的先予執(zhí)行，在不通知權(quán)利人到場的情況下，北京某房地產(chǎn)公司的一個員工于2月5日自行制作的所謂“清點筆錄〞，2月6日法院的一名執(zhí)行員在上面簽了個字。實際情況是，從1月20日到2月6日期間，張某的現(xiàn)場財物業(yè)已被損毀和大量喪失，甚至“清點筆錄〞上的財物最后也找不到了，這些不該發(fā)生的司法低級錯誤，也給其后諸多案件的事實查明設(shè)置了巨大的障礙。

〔二〕民事案件中的刑事案件。

首先，北京某房地產(chǎn)公司作為第一次開發(fā)房地產(chǎn)工程的企業(yè)資金實力缺乏這可以理解，但是其采用的先讓實際施工人墊資施工，再中途趕跑前任實際施工人，其后更換新的施工單位繼續(xù)墊資施工，直至完成工程開發(fā)的做法已經(jīng)超越了商人的底線。

其次，北京某房地產(chǎn)公司與第三人串通合謀，詐稱不欠錢，采用先支付后洗回的方式，將所謂的“已付款8097萬元〞分5次洗回7748萬元到北京某房地產(chǎn)公司的關(guān)聯(lián)公司，北京某房地產(chǎn)公司的負責人以及北京某建筑公司的負責人因此先后被公安機關(guān)刑事拘留。不過回頭想想，假設(shè)不是張某義無反顧的四處告狀，通過刑事偵查查明了北京某房地產(chǎn)公司洗錢的經(jīng)過，北京某房地產(chǎn)公司憑著手里掌握的可以證明“已付款8097萬元〞的發(fā)票，張某輸?shù)艄偎編缀蹙统闪硕ň郑梢哉f，張某是死中得活了，這有賴于前述刑事偵查中“虛假付款〞根本案情的查明。

再次，上述東窗事發(fā)后，北京某房地產(chǎn)公司明知是虛假付款，仍在北京市高級人民法院和最高人民法院的訴訟中，堅持已付款的說辭，并把“已付款8097萬元〞的發(fā)票作為訴訟證據(jù)提交給法院。從這一點來說，一方面，我們可以看到北京某房地產(chǎn)公司的主觀心里是如此的強悍，另一方面，作為張某兩審的代理律師更有理由為張某慶祝今天來之不易的兩審勝訴，相信經(jīng)由本案，他沒有失去對法院、法律的信心。建設(shè)工程施工合同糾紛中讓利承諾書應(yīng)認定無效摘要：根據(jù)?招標投標法?第46條和最高人民法院?關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋?〔以下簡稱?司法解釋?〕第21條之規(guī)定，招標人〔發(fā)包人〕與中標人〔承包人〕按照招標文件和中標人的投標文件訂立?建設(shè)工程施工合同?后，中標人單方出