浙江企業(yè)面對境外仲裁的退與進(jìn)-寧波對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易企業(yè)協(xié)會

PAGEPAGE4寧波外貿(mào)企業(yè)應(yīng)對國際商務(wù)仲裁的分析報告浙江之海律師事務(wù)所袁斌最近幾年，受金融危機(jī)以及國際原料市場價格劇烈波動的影響，寧波企業(yè)面對的涉外糾紛呈快速增多趨勢。2009年中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會接受仲裁案件有1500多起，其中近1000起是涉外仲裁，據(jù)不完全統(tǒng)計，申請仲裁的企業(yè)有浙江背景的至少占了30%。本文以事務(wù)所代表中外客戶經(jīng)辦或參與過的若干起境外仲裁或者境外仲裁裁決在中國執(zhí)行的案例為樣本，旨在通過分析寧波企業(yè)在參與境外仲裁實(shí)體程序的表現(xiàn)以及在阻擊境外仲裁裁決在境內(nèi)承認(rèn)和執(zhí)行時呈現(xiàn)出的特點(diǎn)，就寧波企業(yè)在海洋經(jīng)濟(jì)大背景下如何建立和完善境外仲裁應(yīng)訴機(jī)制提出法律建議。經(jīng)辦案例梳理外方vs.中方案由仲裁機(jī)構(gòu)仲裁結(jié)果中方聘請律師情況在中國法院承認(rèn)和執(zhí)行情況1瑞士德高鋼鐵公司vs.寧波市×××進(jìn)出口有限公司國際貨物買賣合同糾紛國際商會外方索賠幾乎全部支持沒寧波中級法院已承認(rèn)和執(zhí)行2瑞士德高鋼鐵公司vs.××寧波對外貿(mào)易股份有限公司國際貨物買賣合同糾紛國際商會外方索賠幾乎全部支持中國律師寧波中級法院已承認(rèn)和執(zhí)行3瑞士阿爾特多夫vs.寧波××集團(tuán)進(jìn)出口股份有限公司國際貨物買賣合同糾紛國際商會外方索賠幾乎全部支持公司商務(wù)顧問寧波中級法院已承認(rèn)和執(zhí)行4瑞士ADDAXBVvs.××寧波對外貿(mào)易股份有限公司國際貨物買賣合同糾紛香港國際仲裁中心外方索賠幾乎全部支持公司商務(wù)顧問寧波中級法院已承認(rèn)，在執(zhí)行中上述案例呈現(xiàn)出以下基本特征：1、金融危機(jī)導(dǎo)致寧波幾家主要的進(jìn)出口公司涉訴增多。爭議均出現(xiàn)在國際貨物買賣領(lǐng)域，除了一起約定在香港仲裁外，其他三起其他都為國際商會，仲裁程序規(guī)則為《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》，實(shí)體爭議的法律適用以英國法（即1979年《英國國貨物買賣法》（“SGA”））或者《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（“CISG”）為主。在律師聘請方面，非常節(jié)省成本，沒有聘請境外律師參與，仲裁結(jié)果都為完敗。2、四起仲裁裁決，中方企業(yè)均未主動履行仲裁裁決。外方無一例外地都向中國法院申請承認(rèn)和執(zhí)行國際商會的仲裁裁決。中國法院按照1958年加入的《紐約公約》或者《最高人民法院關(guān)于香港仲裁裁決在內(nèi)地執(zhí)行的有關(guān)問題的通知》（針對涉港裁決）的規(guī)定對上述仲裁裁決僅進(jìn)行程序?qū)彶椋粚彶樯婕皩?shí)體爭議。上述四起仲裁裁決最終均獲得承認(rèn)和執(zhí)行，其中三起案件寧波市中級人民法院開始階段都傾向于拒絕承認(rèn)和執(zhí)行，按最高人民法院報告制度的要求在上報給上級法院后最終予以承認(rèn)和執(zhí)行。“退”：寧波企業(yè)應(yīng)訴境外仲裁高敗訴率的主要原因分析寧波外貿(mào)企業(yè)參加的國際仲裁官司有贏的案子，但更多的是敗訴，主要原總結(jié)如下：1、基于費(fèi)用考慮，未建立有效的律師抗辯團(tuán)隊(duì)，應(yīng)訴不夠積極。國外仲裁有嚴(yán)格的程序步驟，一個仲裁程序走下來產(chǎn)生的律師費(fèi)非常昂貴。一般國際貨物買合同爭議的仲裁案件需要10-20萬美元在國際商務(wù)仲裁實(shí)踐中，國內(nèi)一方在事實(shí)證人和專家證人的準(zhǔn)備以及證人交叉質(zhì)詢環(huán)節(jié)非常薄弱，缺乏應(yīng)有的重視程度。事實(shí)證人方面，外方通常由公司內(nèi)部法務(wù)負(fù)責(zé)人和業(yè)務(wù)經(jīng)辦作為主要事實(shí)證人且經(jīng)過庭前培訓(xùn)，并且非常重視專家證人的作用。而中方事實(shí)證人一般僅為是業(yè)務(wù)經(jīng)辦人且缺乏庭前培訓(xùn)準(zhǔn)備，中方一般也不聘請專家證人。在瑞士ADDAXBVvs.××寧波對外貿(mào)易股份有限公司貨物買賣糾紛一案中，外方聘請的專家證人在證明出運(yùn)貨物是否符合合同約定規(guī)格的關(guān)鍵問題上起了決定性的作用。此外，在證人交叉質(zhì)詢環(huán)節(jié)上，由于中外思維方式的不同，中方有時往往沒有將火力集中在焦點(diǎn)問題上，而將關(guān)注點(diǎn)放在不影響全局的非關(guān)鍵點(diǎn)上。在瑞士阿爾特多夫vs.寧波××集團(tuán)進(jìn)出口股份有限公司案上，中方對外方所有證人提出了關(guān)于欺騙、不誠實(shí)陳述和虛假證詞的嚴(yán)重指控并對對方證人進(jìn)行了盛氣凌人的交叉詢問，仲裁庭認(rèn)為“如果辯護(hù)人是英國律師的話，仲裁庭不會允許以這種方式對證人進(jìn)行交叉詢問，但我們將文化差異考慮在內(nèi)后允許詢問繼續(xù)進(jìn)行”。最終仲裁庭認(rèn)定外方所有證人都是誠實(shí)的證人并且他們的證詞與遞交給仲裁庭的文件完全吻合。此外，在國際商務(wù)仲裁實(shí)踐中仲裁員一般不參與調(diào)解，因?yàn)闀a(chǎn)生可能的表面偏見(appearanceofbias)。在GaoHaiyanv.KeeneyeHoldingsLtd（HCCT21/2010）一案中Reyes法官指出，表面偏見的產(chǎn)生是由于調(diào)解程序和仲裁程序之間的重大不同所致。例如，調(diào)解員經(jīng)常會在私下與當(dāng)事方會面確定該當(dāng)事方所關(guān)注的問題以及可能采取的和解方案，相反仲裁必須要避免與當(dāng)事方單方面的接觸。另外，在調(diào)解過程中獲得的那些保密信息很可能有意或無意地影響調(diào)解員在之后擔(dān)任仲裁員時對一方或雙方的公正性。Reyes法官在判決最后表示，在“調(diào)解-仲裁（“Med-Arb”）”中存在的固有問題是，很多仲裁員拒絕參與調(diào)解，因?yàn)樗麄冊趨⑴c“調(diào)解-仲裁”中所產(chǎn)生的表面偏見的風(fēng)險是一道難以逾越的障礙?！斑M(jìn)”：浙江企業(yè)阻擊境外仲裁裁決在中國的承認(rèn)和執(zhí)行的表現(xiàn)剖析在國外仲裁實(shí)體審理程序中屢屢敗訴后，中方通常將最后的救命稻草放在仲裁裁決在中國境內(nèi)的承認(rèn)和執(zhí)行上面，希望中國法院通過審查發(fā)現(xiàn)仲裁程序存在瑕疵為由拒絕執(zhí)行這些仲裁裁決。中方通常提出的不予承認(rèn)和執(zhí)行的理由概括如下：1)仲裁協(xié)議無效。在瑞士德高鋼鐵公司vs.寧波市×××進(jìn)出口有限公司一案中，中方認(rèn)為中英文仲裁條款不一致，視為關(guān)于仲裁機(jī)構(gòu)的約定不明確，應(yīng)屬于無效。2)國外仲裁機(jī)構(gòu)沒有管轄權(quán)。在瑞士ADDAXBVvs.××寧波對外貿(mào)易股份有限公司一案中，在執(zhí)行階段中方提出涉案涉及信用證詐騙，依法不屬仲裁院管轄。3)存在1958年《紐約公約》或者《最高人民法院關(guān)于香港仲裁裁決在內(nèi)地執(zhí)行的有關(guān)問題的通知》（針對涉港裁決）不予承認(rèn)和執(zhí)行的情形，即當(dāng)事人是否接到仲裁員任命以及仲裁庭組成的適當(dāng)通知。瑞士ADDAXBVvs.××寧波對外貿(mào)易股份有限公司一案中，中方提出了這一異議并獲得法院最初的同意但上報給上級法院后被推翻，因?yàn)橛凶C據(jù)表明中方接到過仲裁通知，而且中方參加仲裁庭審的事實(shí)印證了這一點(diǎn)。4)違反中國公共秩序。在瑞士德高鋼鐵公司vs.寧波市×××進(jìn)出口有限公司一案中，中國法律沒有授權(quán)外國仲裁機(jī)構(gòu)或臨時仲裁庭在中國境內(nèi)進(jìn)行仲裁，因此國際商會在中國仲裁違反中國的公共秩序。5)涉及證人證言以及證據(jù)如何被仲裁庭采用、外國法的查明等仲裁實(shí)體問題。根據(jù)最高人民法院關(guān)于人民法院處理與涉外仲裁及外國仲裁事項(xiàng)有關(guān)問題的通知規(guī)定》（1995年8月28日）規(guī)定，關(guān)于不予承認(rèn)和執(zhí)行的最終決定權(quán)上交給了最高人民法院。鑒于中國是1958年《紐約公約》的成員國，加上入世后大量的國外仲裁裁決到中國申請承認(rèn)和執(zhí)行，最高人民法院對此的態(tài)度越來越開放和開明，筆者通過查閱最高人民法院出版的2005年至2010年《涉外商事海事審判指導(dǎo)》，發(fā)現(xiàn)越來越多的在地方法院得不到承認(rèn)的案件到了最高人民法院獲得了承認(rèn)。此外，關(guān)于仲裁協(xié)議的效力上，根據(jù)2006年9月生效實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國仲裁法>若干問題的解釋》（下稱“仲裁法司法解釋”）的規(guī)定，對涉外仲裁協(xié)議的效力審查，適用當(dāng)事人約定的法律；當(dāng)事人沒有約定適用的法律但約定了仲裁地的，適用仲裁地法律；沒有約定適用的法律也沒有約定仲裁地或者仲裁地約定不明的，適用法院地法律。而法院地法的中國法律對待仲裁協(xié)議效力的態(tài)度變得更加寬松。比如，仲裁法司法解釋對仲裁協(xié)議約定的仲裁機(jī)構(gòu)名稱不準(zhǔn)確或者約定了兩個仲裁機(jī)構(gòu)或者約定爭議可以向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁也可以向人民法院起訴等情形作了比以往更靈活和寬松的規(guī)定。此外，該司法解釋第十三條規(guī)定當(dāng)事人在仲裁庭首次開庭前沒有對仲裁協(xié)議的效力提出異議，而后向人民法院申請確認(rèn)仲裁協(xié)議無效的，人民法院不予受理。因此，如果一方當(dāng)事人在仲裁程序啟動前對仲裁協(xié)議沒有提出異議，而后在仲裁裁決承認(rèn)和執(zhí)行階段提出異議的，法院將不予受理。同理，關(guān)于仲裁管轄權(quán)的問題，也需要當(dāng)事人在仲裁開庭前提出。無論按照《紐約公約》還是《最高人民法院關(guān)于香港仲裁裁決在內(nèi)地執(zhí)行的有關(guān)問題的通知》的規(guī)定，中國法院僅對境外仲裁裁決進(jìn)行形式（程序）審查，被申請人對案件事實(shí)所作的陳述以及提出的實(shí)體爭議不作為審查內(nèi)容。程序?qū)彶榈闹攸c(diǎn)關(guān)注在被申請人一方獲得指派仲裁員或仲裁程序的適當(dāng)通知。送達(dá)的方式非常多樣，包括傳真、快遞、郵件、公證或律師送達(dá)、留置送達(dá)或者以上各種方式的組合，都是有效的送達(dá)方式。最高人民法院在裁定是否承認(rèn)和執(zhí)行英國倫敦“ABRA輪2004年12月28日租約仲裁裁決一案中認(rèn)為“在仲裁過程中，涉案申請人根據(jù)《1996年英國仲裁法》的規(guī)定，通過案外人采用電子郵件方式向被申請人送達(dá)，該送達(dá)方式并非我國所禁止，在申請人能夠證明被申請人已收悉送達(dá)通知的情況下，該送達(dá)應(yīng)為有效送達(dá)?！标P(guān)于違反公共秩序問題，最高人民法院在司法實(shí)踐中嚴(yán)格限制公共秩序在承認(rèn)與執(zhí)行仲裁裁決中的運(yùn)用。根據(jù)最高人民法院在仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行方面對公共政策問題的把握，內(nèi)地法院適用該原則的總體立場是：（1）嚴(yán)格限制公共政策在承認(rèn)與執(zhí)行仲裁裁決中的運(yùn)用；（2）從社會公共利益的時代性、發(fā)展性出發(fā)，堅持對具體案件的不同情況進(jìn)行分析，不僵化地適用這一概念。已有的案例表明，最高人民法院至少明確了以下情況不一定構(gòu)成對我國社會公共利益的違反：（1）僅僅涉及部門或者地方利益；（2）違反我國法律的強(qiáng)制性規(guī)定。寧波外貿(mào)建立境外仲裁應(yīng)訴機(jī)制的初步設(shè)想從以上的案例分析看出，寧波企業(yè)在應(yīng)訴境外商事仲裁程序中非常弱勢，裁決結(jié)果也很不理想。而最后想借助地方法院去阻擾境外仲裁裁決在中國的承認(rèn)和執(zhí)行的企圖又因?yàn)闆Q定權(quán)上交給最高人民法院而無法得到實(shí)現(xiàn)。為此，寧波企業(yè)非常有必要在國際經(jīng)貿(mào)活動中注重對涉外法律風(fēng)險的防范和控制。具體而言，筆者結(jié)合自己處理類似案件的多年實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，就寧波企業(yè)在海洋經(jīng)濟(jì)大背景下如何建立和完善境外仲裁應(yīng)訴機(jī)制提出幾點(diǎn)建議：1、加強(qiáng)公司從業(yè)人員的法律素養(yǎng)。寧波企業(yè)應(yīng)加強(qiáng)對業(yè)務(wù)人員、法務(wù)人員和公司負(fù)責(zé)人在商務(wù)法律和國際商事仲裁方面的基礎(chǔ)培訓(xùn)。尤其對于一些經(jīng)常碰到的實(shí)體法律和仲裁規(guī)則比如《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》、《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》進(jìn)行解讀，以及對事實(shí)證人/專家證人、交叉詢問等非常重要的仲裁環(huán)節(jié)進(jìn)行啟蒙培訓(xùn)。2、應(yīng)重視國際仲裁條款的擬定。需要重點(diǎn)審查仲裁事項(xiàng)、仲裁機(jī)構(gòu)（或臨時仲裁）、程序規(guī)則、仲裁地、適用法律等內(nèi)容。仲裁事項(xiàng)的約定決定了哪些合同爭議應(yīng)該提交仲裁，通常是與合同有關(guān)所有事項(xiàng)無論是以合同還是侵權(quán)名義都提起納入仲裁范圍，而不是選擇其中某一部分，這樣避免日后產(chǎn)生爭議或者故意規(guī)避仲裁條款的適用。船舶建造合同的特殊性在于，分商務(wù)和技術(shù)兩塊，對于一些技術(shù)方面的爭議（船速、油耗等）通常約定由船級社確定，商務(wù)方面的比如合同違約或解除遞交倫敦仲裁。仲裁機(jī)構(gòu)的選定是仲裁條款的核心，雙方都希望選擇本國內(nèi)的仲裁機(jī)構(gòu)，實(shí)踐中，雖然中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會現(xiàn)在每年受理的涉外案件越來越多，國外當(dāng)事人對到中國進(jìn)行仲裁的顧慮仍然客觀存在，為此，除了船舶建造合同約定倫敦仲裁的情形短時間內(nèi)無法改變外，對于國際貿(mào)易糾紛作為折中辦法雙方可以約定一個中立地的仲裁機(jī)構(gòu)，最理想的是香港國際仲裁中心，其次是新加坡國際仲裁中心，兩地在語言和文化方面跟中國相近。但如果外方堅持要選擇諸如國際商會或者斯德哥爾摩商會仲裁院，中方可以考慮妥協(xié)的辦法，比如可以同意上述機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁，但將仲裁地（開庭地）放在香港、新加坡或者中國，這樣方便中方出庭應(yīng)訴。至于仲裁規(guī)則，當(dāng)事人除了選定仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則外，還可以選擇約定任何其他仲裁規(guī)則，比如，如果選擇國際商會仲裁，既可以選擇國際商會的仲裁規(guī)則，也可以選擇聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會的仲裁規(guī)則或者中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會的仲裁規(guī)則。此外，適用法律、仲裁使用語言、仲裁員人數(shù)等也是重要的仲裁條款內(nèi)容，當(dāng)事人需要根據(jù)實(shí)際情況盡量選擇對己方有利的條款。3、積極應(yīng)對外方提起的索賠或者仲裁。在雙方出現(xiàn)貿(mào)易糾紛當(dāng)尚未進(jìn)入仲裁程序前，中方企業(yè)應(yīng)盡量讓法律顧問或者聘請專業(yè)涉外律師提前介入，包括參加與外商的和解談判，這樣做除了及時維護(hù)公司的利益外，而且以后一旦進(jìn)入仲裁程序，企業(yè)顧問或者律師可以作為事實(shí)證人出庭有利于加強(qiáng)抗辯力量。在仲裁程序啟動后，尤其涉及較大索賠金額的，中方企業(yè)應(yīng)盡快召集專業(yè)律師對案件實(shí)體爭議進(jìn)行把脈，包括仲裁條款是否有效、仲裁機(jī)構(gòu)是否有管轄權(quán)、外商的索賠是否有合同和法律依據(jù)、索賠項(xiàng)目和金額是否合理、勝算概率等。根據(jù)案件的勝負(fù)概率、金額大小，配置相應(yīng)的中外律師團(tuán)隊(duì)，該化的錢不能省。很多外商就是看到中方不愿花錢請律師而頻頻啟動仲裁迫使中方繳械。只要中方積極應(yīng)訴，有些外商到最后也因?yàn)榭覆蛔÷蓭熧M(fèi)的巨額支出而選擇和解。選擇好的律師團(tuán)隊(duì)不一定能將案件翻盤，但至少可以將外方的索賠金額降到最低或者對一些無藥可救的案件及時和解（至少可以不用彌補(bǔ)對方進(jìn)行漫長仲裁程序遭受的律師費(fèi)）。這里需要指出的是，盡管中國已經(jīng)出現(xiàn)某些律師單獨(dú)處理國際仲裁并勝訴的案件，但這不是常規(guī)的作法。國外仲裁，無論語言、仲裁規(guī)則還是英美法熟悉程度，外國律師占有優(yōu)勢，尤其體現(xiàn)在法律文書起草、證人證言的準(zhǔn)備以及交叉詢問的能力上。因此對于一些涉案金額較大