證人制度經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

...v.第一局部證人證言的本質(zhì)——信息我國?刑事訴訟法?第42條關(guān)于證據(jù)的規(guī)定中，得出證據(jù)是“證明案件真實(shí)情況的一種事實(shí)〞。在經(jīng)濟(jì)學(xué)看來，證人證言的本質(zhì)就是信息。證人證言就是證人主觀見之于客觀世界的反映，是客觀世界發(fā)生的事實(shí)在證人頭腦中留下的信息，然后該信息又通過證人陳述向外輸出。就證人作證來說，證人就自己所知的案件事實(shí)向公安司法機(jī)關(guān)進(jìn)展陳述，實(shí)質(zhì)上就是把案件發(fā)生后物質(zhì)世界對自己意識(shí)的映像進(jìn)展信息輸出的一個(gè)過程。證言的稀缺性——作為資源的信息證言的“稀缺性〞首先是指作為信息的證言相對于追求事實(shí)真相的主體的欲望來說是稀缺的。其次，證言的稀缺性還表現(xiàn)在擁有信息的主體〔證人〕的不可替代性以及有限性。再次，由于主體行為的不確定性，該種信息最后能否輸出，實(shí)難定論，因?yàn)樽C人不作證，證人所知事實(shí)可能轉(zhuǎn)化不成法律事實(shí)。最后，由于證人證言不像物證一樣具有穩(wěn)定性，而是一種帶有主觀性的證據(jù)形式，所蘊(yùn)涵的信息質(zhì)量會(huì)隨著時(shí)間的流逝而遞減，在量上表現(xiàn)為對案件事實(shí)記憶的衰退與模糊，在質(zhì)上表現(xiàn)證言內(nèi)容的自然和人為的變遷?！踩匙C言搜尋的有限理性正確的裁判建立在對事實(shí)的正確認(rèn)定之上。信息越缺乏，訴訟證明越不確定，信息越充分，訴訟證明越具有確定性。但實(shí)際上這幾乎是不可能的。在經(jīng)濟(jì)學(xué)看來，訴訟證明就是一個(gè)信息搜尋過程。由于信息的稀缺性，在有限的條件下獲得所有的信息是不現(xiàn)實(shí)的。所謂的有限條件包括：〔1〕現(xiàn)有的司法資源是有限的，它不可能承當(dāng)從“一無所知〞到“無所不知〞的全部本錢；〔2〕對已經(jīng)發(fā)生的案件的信息搜尋是一個(gè)逆向的過程，既有的信息只會(huì)耗散而不會(huì)增加；〔3〕法律允許的搜尋時(shí)間是有限的，訴訟程序的各種時(shí)限規(guī)定不允許進(jìn)展無止境的搜尋；〔4〕信息搜尋主體的能力也是有限的，任何人不可能事無巨細(xì)地掌握所有的信息。既然搜尋全部信息的本錢是昂貴的，那么應(yīng)該把信息搜尋進(jìn)展到哪一點(diǎn)呢？是預(yù)期的邊際本錢等于預(yù)期的邊收益那一點(diǎn)嗎？問題在于，人們在獲取信息之前，不可能知道該類信息的預(yù)期本錢和收益，所以也無從知道邊際本錢和邊際收益的最正確點(diǎn)。這就是經(jīng)濟(jì)學(xué)上著名的“信息悖論〞。因此，對證據(jù)進(jìn)展搜尋只能采取一種“有限理性〞策略。證人作證的本錢的限制，要求所有的證人作證并不現(xiàn)實(shí)，也無必要。證人作證的比率受證人作證本錢、現(xiàn)有司法資源和證明案件的需要而定。在現(xiàn)有司法資源不變的情況下，當(dāng)證人作證率提高的時(shí)候，付出的搜尋本錢也隨之提高，證明的正確性也隨之提高，但訴訟證明不是科學(xué)證明，它不需要到達(dá)100％，而只要到達(dá)特定的證明標(biāo)準(zhǔn)即可，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)點(diǎn)即為信息搜尋的終點(diǎn)。當(dāng)然，證人證言只是證明案件的證據(jù)之一種，只要它與其他證據(jù)結(jié)合到達(dá)了證明標(biāo)準(zhǔn)，數(shù)量并不是唯一的衡量標(biāo)準(zhǔn)。所謂的經(jīng)濟(jì)人，是指人們的一切行為都是利己的，也是完全理性的〔Rational〕，都是以個(gè)人效用最大化為根本的動(dòng)力的。但在新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)者看來，“經(jīng)濟(jì)人〞的假設(shè)是有缺陷的，因?yàn)樾袨橹黧w不可能具備“完備知識(shí)〞〔perfectknowledge〕，而往往是處于無知〔ignorance〕狀態(tài)。在他們看來，人類行為不只是自私的，它還會(huì)受到社會(huì)價(jià)值觀的制約，而做出不會(huì)導(dǎo)致利益最大化的行為。。根據(jù)上述理論，首先，證人的行為受制于證人的心理和動(dòng)機(jī)。這是根本的前提。其次，證人是自私的，是理性的，證人的大多數(shù)行為是在追求自身利益的最大化。證人的行為是他們在特定法律條件下自覺或者不自覺地進(jìn)展“本錢—收益〞分析的結(jié)果，證人對一定權(quán)利的不同估價(jià)是其交易得以進(jìn)展的原動(dòng)力。第二局部〔一〕證人作證的動(dòng)力機(jī)制證人不是訴訟的當(dāng)事人，他與案件的訴訟利益無涉，所以證人作證的行為說到底是一種利他的行為。在經(jīng)濟(jì)學(xué)家看來，道德的根源往往在于利益。古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的代表人物亞當(dāng)·斯密認(rèn)為，人類的行為是受利益左右的，“他通常既不打算促進(jìn)公共的利益，也不知道他自己是在什么程度上促進(jìn)那種利益……他只是盤算他自己的平安……他所盤算的也只是他自己的利益。〞新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)家認(rèn)為，有三種原因能使人們?yōu)樗说睦娑Γ骸?〕出于愛、團(tuán)結(jié)或其他情感；〔2〕利他的同時(shí)能給自己帶來福利；〔3〕受到命令或者暴力威脅。由此，全面地來看，人類行為的動(dòng)機(jī)不僅僅是自利，而是愛、命令和自利三者。在實(shí)踐中，證人作證較為常見的一種情形是證人是當(dāng)事人的親屬或朋友，這便是上面所述的第一種動(dòng)力機(jī)制。愛是維系家庭關(guān)系和朋友關(guān)系的紐帶。如果自己的兒子犯罪，而其父母又知道能證明其無罪的事實(shí)，證人出庭作證自然在情理之中。推而廣之，在一個(gè)熟人社會(huì)，人們互相了解，“低頭不見抬頭見〞，有較強(qiáng)的歸屬感和凝聚力，如果作證有利于自己熟悉的人，證人一般不會(huì)拒絕。但是，正因?yàn)檫@類證人作證的時(shí)候摻雜了一些個(gè)人感情，所以證人提供的信息可能被主觀情緒所影響而失去應(yīng)有的準(zhǔn)確性。司法實(shí)踐中的許多偽證行為也就是發(fā)生在出于人情作證的情形下。證人作證可能要付出一些代價(jià)，也可能獲得一些收益，代價(jià)包括作證的時(shí)機(jī)本錢、作證的時(shí)間損失、作證的經(jīng)費(fèi)支出、可能受到對方當(dāng)事人的威脅和報(bào)復(fù)，證人的收益包括作證的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、當(dāng)事人的報(bào)酬和心理的慰藉。證人的“趨利避害〞性要求證人進(jìn)展利益的衡量：當(dāng)作證的預(yù)期邊際收益大于預(yù)期邊際本錢的時(shí)候，證人就會(huì)選擇作證，當(dāng)證人作證的預(yù)期邊際收益小于預(yù)期邊際本錢的時(shí)候，證人就會(huì)選擇拒證。這就是證人作證的第二種動(dòng)力機(jī)制。證人作證的法律制度就是約束證人行為的一套機(jī)制。正式的制度必然有懲罰，證人作證的動(dòng)機(jī)機(jī)制也就源于對懲罰的畏懼。證人不作證將會(huì)受到法律的懲罰，證人作偽證會(huì)受到法律的追究。強(qiáng)制的影響力并不僅僅表現(xiàn)為現(xiàn)實(shí)的暴力，而在大多數(shù)情形下時(shí)一種威懾，它促使證人在法律的命令下自覺地按照標(biāo)準(zhǔn)行事，抑制可能的時(shí)機(jī)主義行為。這成為證人作證的第三種動(dòng)力機(jī)制?！捕匙C人作證的獎(jiǎng)懲機(jī)制現(xiàn)代社會(huì)是一個(gè)陌生人的社會(huì)，基于愛和團(tuán)結(jié)的證人作證不可能推而廣之，產(chǎn)生示范的效應(yīng)。而證人的自利動(dòng)機(jī)和命令卻成為左右證人作證行為的兩大要素。一方面，證人作證應(yīng)當(dāng)具有鼓勵(lì)機(jī)制。首先，證人作證是一種利他行為，如果沒有相應(yīng)的獎(jiǎng)勵(lì)，證人行為的積極性得不到肯定。而且證人證言作為一種信息資源，是需要付出對價(jià)的，這種對價(jià)就是經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。在正式的證人制度中如果沒有經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，在制度之外的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償將有可能沖擊證人作證的正當(dāng)性。如前兩年曾引起爭論的“懸賞取證是否收買證人〞問題，以及2003年初媒體報(bào)道的XX“職業(yè)目擊證人〞現(xiàn)象，都說明了我國司法實(shí)踐無視證人經(jīng)濟(jì)利益的現(xiàn)實(shí)。給予證人作證必要的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，盡管不能完全解決證人作證難的問題，但至少可以在一定程度上緩和證人作證的利益失衡狀態(tài)，減少證人庫存信息〔保存證據(jù)而不作證〕和非法出賣信息〔私下承受當(dāng)事人利益而作證〕的弊端。但是，遺憾的是，在我國現(xiàn)行的證人制度中，不僅證人的獎(jiǎng)勵(lì)措施沒有得到法律規(guī)定，連起碼的證人作證的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償也無章可循。④另一方面，證人的懲罰機(jī)制也需要建立起來。我國法律雖然規(guī)定了證人作證的義務(wù)，但在證人拒證的時(shí)候，法律卻是束手無策；對于證人偽證的行為，刑法上的規(guī)定主要是針對刑事訴訟中的偽證，民事訴訟中的偽證行為尚缺乏規(guī)制，導(dǎo)致民事訴訟中偽證的現(xiàn)象比擬嚴(yán)重。在法律層面上，對于證人來說，作證和不作證的利益狀態(tài)是一樣的，如實(shí)作證比作偽證的利益也不能增加多少，而在社會(huì)生活的層面上，選擇不作證或者作偽證獲得的收益可能更大。我們可以用形象的圖表表示證人制度獎(jiǎng)懲機(jī)制的經(jīng)濟(jì)學(xué)意義。表一反映的是證人是否作證和是否如實(shí)陳述的本錢和收益，表二和表三反映的是證人作證的現(xiàn)實(shí)和矯正模型。通過分析，我們至少可以得出兩個(gè)根本結(jié)論：第一，要促使證人作證，必須在加強(qiáng)對違反作證義務(wù)懲罰的同時(shí)給予證人必要的利益補(bǔ)償；第二，要杜絕或減少證人偽證行為，必須在鼓勵(lì)如實(shí)作證的同時(shí)，加強(qiáng)對偽證的懲戒力度，使偽證的代價(jià)大于偽證的預(yù)期收益。表一：作偽證的本錢和收益帳表證人本錢收益不作證無維持了既定的人際關(guān)系作證作證支出的物質(zhì)損失無偽證可能被發(fā)現(xiàn)，受到懲罰未被發(fā)現(xiàn)，獲得法外利益如實(shí)陳述可能被打擊報(bào)復(fù)無表二：證人作證行為獎(jiǎng)懲機(jī)制的現(xiàn)狀證人作證不作證如實(shí)作證偽證獎(jiǎng)勵(lì)0000懲罰000-1福利：作證－不作證＝0如實(shí)作證－偽證＝+1表三：證人作證行為獎(jiǎng)懲機(jī)制的糾正模式證人作證不作證如實(shí)作證偽證獎(jiǎng)勵(lì)+10+10懲罰0-10-1福利：作證－不作證＝+2如實(shí)作證－偽證＝+2第三局部證人的自利動(dòng)機(jī)產(chǎn)生的社會(huì)主義傾向：負(fù)有作證義務(wù)的時(shí)候以各種借口逃避作證，在作證的時(shí)候抱有幸運(yùn)心理而隱瞞重要的案件事實(shí)，或者為某方當(dāng)事人開脫而編造虛偽的案情。如果上述行為不能發(fā)現(xiàn)，或者發(fā)現(xiàn)也不會(huì)受到懲辦，那么這種時(shí)機(jī)主義行為就會(huì)蔓延。規(guī)那么，正是抑制時(shí)機(jī)主義的一道柵欄。分析囚徒困境經(jīng)濟(jì)學(xué)的中的囚徒困境提醒了基于適當(dāng)制度的合作所具有的優(yōu)越性〔表一〕，相互隔離的囚徒A和B，面臨著同樣的兩難選擇，他們都拿不準(zhǔn)到底該保持沉默以使檢察機(jī)關(guān)無從定罪，還是該背叛以期把全部責(zé)任都推給另一個(gè)囚徒，從而爭取改善自己的處境。但是，在無法串供的時(shí)候，沉默才是最好的選擇，經(jīng)濟(jì)學(xué)上稱為“占優(yōu)策略〞。同樣，根據(jù)表二，我們可以得出的結(jié)論是，在證人無法確知其他證人真實(shí)想法的前提下，證人如實(shí)作證〔合作〕的境況要優(yōu)于證人作偽證〔不合作〕。經(jīng)濟(jì)學(xué)上的囚徒困境：AB沉默背叛沉默-1，-1-10，0背叛0，-10-8，-8解析：警方逮捕甲、乙兩名嫌疑犯，但沒有足夠證據(jù)指控二人入罪。于是警方分開囚禁嫌疑犯，分別和二人見面，并向雙方提供以下一樣的選擇：假設(shè)一人認(rèn)罪并作證檢控對方〔相關(guān)術(shù)語稱“背叛〞對方〕，而對方保持沉默，此人將即時(shí)獲釋，沉默者將判監(jiān)10年。假設(shè)二人都保持沉默〔相關(guān)術(shù)語稱互相“合作〞〕，那么二人同樣判監(jiān)1年。假設(shè)二人都互相檢舉〔相關(guān)術(shù)語稱互相“背叛〞〕，那么二人同樣判監(jiān)8年。證人面臨的囚徒困境：AB偽證如實(shí)供述偽證1，1-2，0如實(shí)供述0，-2-0，0解析：警方分別找來A，B兩人作證。假設(shè)A，B都作偽證，那么A,B都因保護(hù)罪犯而獲得罪犯的報(bào)酬；假設(shè)A作偽證，B如實(shí)供述，那么A被判處2年刑罰，B無罪；假設(shè)B作偽證，A如實(shí)供述，那么B被判處2年刑罰，A無罪；假設(shè)A,B都如實(shí)供述，那么A,B都無罪。囚徒困境表示：在不能進(jìn)展信息交流時(shí)，互相博弈的證人不能取得最好的結(jié)果，而只能取得較好的結(jié)果，證人的行為的時(shí)機(jī)主義會(huì)得到很好的抑止。而這只有在一個(gè)良好的規(guī)那么的框架之內(nèi)才會(huì)發(fā)生。最正確的規(guī)那么應(yīng)當(dāng)是，易于理解、明確、穩(wěn)定、有可預(yù)見性和可操作性。新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)者把規(guī)那么分為外在行為規(guī)那么〔externalrulesofconduct〕、具有特殊目的的指令〔purpose-specificdirectives〕和程序性規(guī)那么或元規(guī)那么〔proceduralormetarules〕。以我國的法律制度為例：外在行為規(guī)那么：如“不得以任何形式干擾證人作證〞〔?刑事訴訟法?第57條〕特殊目的的指令：如“但凡知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)〞〔?刑事訴訟法?48條〕。但是卻找不到程序性規(guī)那么。對于證人違反作證義務(wù)的，司法機(jī)關(guān)將采取何種措施，對于威脅證人平安的，應(yīng)該由什么機(jī)關(guān)具體負(fù)責(zé)、怎么來做。這就出現(xiàn)了如下為難的局面：一方面，法律規(guī)定證人負(fù)有作證義務(wù)，另一方面，對于證人違反作證義務(wù)的，法律又束手無策。一方面，法律規(guī)定證人的人身平安受法律保護(hù)，另一方面，當(dāng)證人面臨不法威脅時(shí)，又沒有一個(gè)機(jī)關(guān)來履行保護(hù)的職責(zé)。如果用構(gòu)造－功能主義分析，正是證人制度規(guī)那么的構(gòu)造性缺陷導(dǎo)致了證人規(guī)那么的功能性障礙。在目前法律規(guī)定的證人制度下，證人作證成了一句口號(hào)、一種宣言、一個(gè)“真實(shí)的謊話〞。第四局部證人制度改革的方向1、應(yīng)當(dāng)建立關(guān)鍵證人出庭作證制度首先，證人出庭作證的本錢太大，所有證人出庭的費(fèi)用非目前財(cái)力所能承受。假設(shè)證人出庭率越高，案件得到查明的幾率越高〔這是一個(gè)根本上可以被承受的前提〕，犯罪分之得到懲罰的比率也越高，在遏制犯罪的效果也越顯著，越能在總體上上減少犯罪引起的本錢。但是，證人出庭率高，本身的本錢也會(huì)增加。反之，證人出庭率低，本身的本錢會(huì)減少，但是犯罪引起的本錢會(huì)增加。所以，在兩個(gè)本錢之間，有一個(gè)總本錢曲線，最正確的本錢投入就是在兩者之間的某個(gè)點(diǎn)上。如下圖：圖1 證人出庭作證本錢效益曲線圖其次，所有證人出庭將使程序煩瑣，訴訟拖沓，不利于審判效率的提高。證人出庭率并不是越高越好，因?yàn)樗痉ㄙY源是有限的；當(dāng)然，出庭率太低也不利于保證公正。比擬合理的結(jié)果，是在效率和公正的權(quán)衡中選擇一個(gè)最正確的點(diǎn)，具體到案件中就是保證查明案件事實(shí)所必須的證人特別使關(guān)鍵證人能夠到庭，而其他的證人可能不出庭，只要這種不出庭對案件的公正審理不會(huì)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響即可。2、應(yīng)當(dāng)規(guī)定證人作證特免權(quán)和證人豁免權(quán)作證特免權(quán)〕〞是指在法律規(guī)定的情形下，證人有可以拒絕作證或答復(fù)某些問題的權(quán)利。在制度經(jīng)濟(jì)學(xué)看來，諸如正義、自由、平安之類的人類根本價(jià)值有的時(shí)候是存在沖突的，單一價(jià)值可能惡化人類的生存狀況，因此，“對特殊意愿的追求永遠(yuǎn)要受制于多重價(jià)值間的權(quán)衡〞。①法律要求證人履行作證義務(wù)主要是為保證刑事訴的順利進(jìn)展，完成懲罰犯罪的目的；而法律同時(shí)又對這種義務(wù)作了例外規(guī)定，乃是在考慮到其他社會(huì)價(jià)值的保護(hù)更為重大。這也符合經(jīng)濟(jì)學(xué)中的本錢和收益分析。作證豁免權(quán),是指在特定情形下，證人享有在作證后司法機(jī)關(guān)不得依證人的證言追究證人有關(guān)刑事責(zé)任的權(quán)利。證人作證豁免權(quán)的理論根底是“證人不自證其罪的特權(quán)"。證人作證豁免權(quán)是考慮到某些重大犯罪的危害性后作出的利益權(quán)衡。最為典型的例子就是所謂的“污點(diǎn)證人〞作證。從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度看，是以較小的代價(jià)換取較大的收益，是符合本錢收益的模型的。應(yīng)當(dāng)落實(shí)證人出庭義務(wù)，規(guī)定證人無正當(dāng)理由拒證的法律后果，是作證特免權(quán)存在的前提，而作證特免權(quán)的規(guī)定，又會(huì)使證人義務(wù)得以明確。證人作證豁免權(quán)那么是一種義務(wù)下的權(quán)利，豁免權(quán)不是免除證人的作證義務(wù)，而是賦予其證言不被用作追訴自己的證據(jù)或者就其證言涉及的犯罪行為不受追訴的權(quán)利。應(yīng)當(dāng)建立合理的證人經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和證人保護(hù)制度從經(jīng)濟(jì)學(xué)上說，證人作證是一種外部化的行為，行為主體必然有對作證行為有過自覺或不自覺的本錢