行政法中的法律保留原則研究下

...v.行政法中的法律保存原那么研究下但是，在給付行政要不要貫徹法律保存原那么的問題上人們一直存在分歧。對此，德國有的行政法學(xué)者認為效勞行政不必要遵循嚴格的“法律保存〞，在沒有明確法律規(guī)定的情況下，行政機關(guān)也可以為效勞行政。但也有學(xué)者認為國家資金的分配是為了確保實現(xiàn)特定的社會、經(jīng)濟和文化政治的目標，因此必須由具體規(guī)定其分配、賦予公民相應(yīng)主觀權(quán)利的具有約束力和可預(yù)測性的法律予以確定?！霸谏鐣ㄖ螄?，自由不僅來自國家，存在于國家之中，而且需要通過國家。〞在給付行政方面，實際上也存在兩種不合法的情況，即該給付的不給付、不該給付的卻給付，事實上，拒絕提供國家給付給公民造成的侵害可能并不亞于對財產(chǎn)和自由的侵害。例如“拒不提供補貼可能使經(jīng)濟企業(yè)破產(chǎn)，拒不提供助學(xué)金可能導(dǎo)致學(xué)生輟學(xué)。與此相應(yīng)，對自由和財產(chǎn)的侵害(要求經(jīng)營者在其經(jīng)營設(shè)施上安裝某種防護裝置，要求學(xué)生遵守命令的規(guī)定)具有完全一樣的意義。〞因此，“關(guān)于法律保存是否以及在何種范圍內(nèi)包括給付行政，存在爭議。由于大多數(shù)給付行政領(lǐng)域受到法律調(diào)整，這種爭議在很大程度上失去了意義。〞日本學(xué)者一般也認為，在給付行政領(lǐng)域，國家拒絕給付對于人民所產(chǎn)生的危害，不亞于單純自由權(quán)利之侵犯所產(chǎn)生的危害，如果將法律保存局限于干預(yù)行政，那么是對這一實際問題的漠視。XX地區(qū)有的學(xué)者認為行政機關(guān)在進展效勞行政、給付行政時不必遵循法律保存原那么，在沒有法律根底時，行政機關(guān)也可以為效勞行政、給付行政。有的學(xué)者認為要視具體情況而定。例如，效勞行政是采用高權(quán)力方式來進展的，如強制人民使用公共事業(yè);再如，效勞行政中人民因此負有相對義務(wù)的，如承受融資時必須提供擔保等。有的學(xué)者那么認為法律保存原那么的適用應(yīng)以“重要事項說〞為宜。在給付行政領(lǐng)域，決定是否給付或者給付內(nèi)容的多少，不僅要調(diào)查有無應(yīng)當給付的事實，而且還要看有無法律依據(jù)。因為國家所給付之內(nèi)容與權(quán)力均來自于人民，并且能給付的資源總是有限的，進一步地講，在任何情況下，受給付的當事人之間都存在著競合關(guān)系，也就是說當某一行政主體予一方以給付時，實質(zhì)上就是對另一方的不給付，至少也是缺乏給付。XX地區(qū)學(xué)者蔡茂寅教授在研究地方自治立法權(quán)的界限時認為，如果從納稅者的根本權(quán)利觀點出發(fā)，在給付行政領(lǐng)域，國家一切動支財源的行為，均具有間接的侵益性質(zhì)，因此應(yīng)當受公法上平等原那么的拘束。法律保存原那么是否適用于給付行政，在XX地區(qū)行政程序法的立法過程中也經(jīng)歷了不同的階段。在翁岳生教授主持的行政程序法草案中，主要適用于侵害行政。例如，該草案第98條規(guī)定，“行政機關(guān)訂定限制人民自由、權(quán)利之命令須有法律或自治規(guī)章之授權(quán)。〞該條的立法說明中更是明確指出：“法律保存原那么適用之范圍，在各國原有廣狹之不同。我國中央法規(guī)標準法第5條之規(guī)定就其文字觀之，可為最廣泛之解釋，不獨干預(yù)或侵害行政，抑且授益行政皆需有法律之授權(quán)，始得為之。然酌實務(wù)現(xiàn)況，如此解釋與要求，確有困難，爰設(shè)第二項規(guī)定，明揭侵害保存之原那么。亦即限于剝奪或限制人民自由及權(quán)利之法規(guī)命令，始須有法律或自治規(guī)章之授權(quán)。〞XX地區(qū)現(xiàn)行?行政程序法?第151條中那么將法律保存原那么擴大到所有行政行為，該條規(guī)定：“法規(guī)命令之內(nèi)容應(yīng)明列其法律授權(quán)之依據(jù)，并不得逾越法律授權(quán)之范圍與立法精神。〞應(yīng)當認為這是符合現(xiàn)代行政法的開展趨勢的，是法律保存原那么在現(xiàn)代行政法中的新開展。我們認為，既然政府動支財源的行為具有侵益性質(zhì)，既然對一局部人的給付意味著對另一局部人的不給付或者少給付，既然在給付行政上存在該給付而不給付或不該給付卻給付之可能，那么給付行政必須受法律保存原那么的支配。但必須注意的是，“法律保存只對‘正常案件’是必要的，即以社會、經(jīng)濟和文化為目的給付，以及在較大的人群或者較長時期分配給付。對突然出現(xiàn)的非常情況，如自然災(zāi)害、特別是經(jīng)濟危機，不需要(事先)規(guī)定授權(quán)，否那么，即不可能提供必要的即時救濟。這可以認為是一種特別行政權(quán)限——與即時侵害類似的權(quán)利。〞隨著現(xiàn)代行政的開展，行政行為的方式發(fā)生了重大的變化，這不僅表現(xiàn)在從侵害行政到給付行政，而且還表現(xiàn)為行政合同、行政指導(dǎo)等大量新型行政行為的出現(xiàn)。這樣在法律保存問題上又必然產(chǎn)生出如下的問題：法律保存中的法律是否一定是行為法?組織法甚至憲法能否成為法律保存中的“法律〞?這個問題用XX地區(qū)學(xué)者的話來說就是法律保存之“保存密度〞。XX地區(qū)著名行政法學(xué)者黃錦堂先生認為，法律保存之“保存密度〞，隨著國家社會之開展而日益精細化。也即隨著國家社會的日益開展，尤其自20世紀以來，社會不斷專業(yè)分化，人民之間或者人民與國家之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系必須有精細的規(guī)定。在德國，通說也認為就重要事項立法者應(yīng)當自行決定，而且因為當代的行政生活以行政行為為主，對于重要的行政行為事項，立法者必須足夠精細的法律加以規(guī)定，組織法律從而系屬任務(wù)、組織之規(guī)定，原那么上仍難與專業(yè)法律中的行政行為授權(quán)的精細度相比較。所以，組織法不等于行為法，后者必須有特別法的授權(quán)。我們認為，關(guān)于法律保存中的“保存密度〞應(yīng)作具體的分析，對于侵害行政而言，行政機關(guān)不得以組織法更不得以憲法上關(guān)于行政機關(guān)的職權(quán)范圍之規(guī)定為正當理由而采取相應(yīng)的行動，必須有行為法的依據(jù)，而且侵害越嚴重，保存密度應(yīng)當越準確并越要遵守國會保存。對于給付行政而言，一般情況下行政機關(guān)也不得以組織法更不得以憲法上關(guān)于行政機關(guān)的職權(quán)范圍之規(guī)定為正當理由而采取相應(yīng)的行動，必須有行為法的依據(jù)，而且給付越大，保存密度應(yīng)當越準確并越要遵守國會保存。這樣才能促使行政主體依法行政，并為司法機關(guān)對行政行為的司法審查提供有力的法律依據(jù)，從而更加全面地保障相對人的合法權(quán)益。對于行政指導(dǎo)而言，其保存的密度就不能一概強調(diào)行為法的依據(jù)，只要不超越組織法甚至憲法上關(guān)于行政機關(guān)的職權(quán)范圍之規(guī)定，行政機關(guān)的指導(dǎo)就有足夠的正當理由。第二次世界大戰(zhàn)后，隨著福利國家思想的盛行，“合作伙伴式國家〞觀念日漸取代“權(quán)威性國家〞觀念，國家行政之方式也日益由以高權(quán)行政為手段，向以平等協(xié)商為主要方式的“平等行政〞轉(zhuǎn)變。行政合同或稱行政契約即是這種新型行政方式之一。對于行政合同而言，由于行政合同的特殊性以及行政合同領(lǐng)域的越來越廣泛，法律又不可能對行政機關(guān)可以以行政合同方式達成行政目的的情形作出具體而又明確的規(guī)定，因此，如果法律規(guī)定某一事項不可以以行政合同的方式達成，那么行政機關(guān)必須嚴格遵守，否那么，該合同無效。反之，那么可以以行政合同的方式設(shè)立、變更或者消滅公法關(guān)系。如我國XX地區(qū)?行政程序法?第135條規(guī)定：“公法上法律關(guān)系得以契約設(shè)定、變更或消滅之。但依其性質(zhì)或法規(guī)規(guī)定不得締約者，不在此限。〞這一規(guī)定強調(diào)了兩方面的問題。其一，行政契約以公法上法律關(guān)系的發(fā)生、變更或消滅為內(nèi)容。其二，行政契約的締結(jié)不以法律的特別授權(quán)為必要條件，相反，只要事件性質(zhì)許可或法律未明文制止的，行政機關(guān)均可以行政契約方式來執(zhí)行行政職務(wù)。這即是著名的“行政契約容許性〞理論的具體運用?！靶姓跫s容許性理論〞認為，從行政契約的起源以及行政契約的功能特性來講，除了法律對締約權(quán)有特別規(guī)定，或者依公法關(guān)系的性質(zhì)不得締結(jié)行政契約者外，一般只要有憲法或組織法上的權(quán)限依據(jù)，并且在行政機關(guān)管轄的事務(wù)范圍內(nèi)，在能有效達成行政目的而又不與法律相抵觸的情況下，應(yīng)允許締結(jié)行政契約。在行政契約制度中，以“行政契約容許性〞理論來統(tǒng)一標準行政契約訂定權(quán)，以彌補組織法上對行政契約權(quán)規(guī)定的欠缺，保持行政契約固有的能夠靈活地適應(yīng)各種非常態(tài)案件需要的特性。應(yīng)當成認，這種對行政機關(guān)訂定行政契約權(quán)的標準模式，是符合現(xiàn)代行政契約理論及實踐開展趨勢的。三、法律保存原那么與行政自由裁量去除法律語言本身的抽象性、概括性等因素，僅就行政的客觀性而言，法律也不可能對行政的所有事項作出非常具體而有明確的規(guī)定，尤其是現(xiàn)代行政其面廣量大、復(fù)雜紛繁可謂是前所未有。這一點我國著名行政法學(xué)專家王名揚教授早就在其?美國行政法?一書中作出過精辟的概括：第一、現(xiàn)代社會變遷迅速，立法機關(guān)很難預(yù)見未來的開展變化，只能授權(quán)行政機關(guān)根據(jù)各種可能出現(xiàn)的情況作出決定;第二、現(xiàn)代社會及其復(fù)雜，行政機關(guān)必須根據(jù)具體情況作出決定，法律不能嚴格規(guī)定強求一致;第三、現(xiàn)代行政技術(shù)性要求高，議會缺乏能力制定專業(yè)性的法律，只能規(guī)定需要完成的任務(wù)或者目的，由行政機關(guān)采取適當?shù)膱?zhí)行方式;第四、現(xiàn)代行政范圍大，國會無力制定行政活動所需要的全部法律，不得不擴大行政機關(guān)的決定權(quán)力;第五、現(xiàn)代行政開拓眾多的新的領(lǐng)域，無經(jīng)歷可以參考，行政機關(guān)必須作出試探性的決定，積累經(jīng)歷，不能受法律嚴格限制;第六、制定一個法律往往涉及到不同的價值判斷。雖然從理論上來說，價值判斷應(yīng)當由立法機關(guān)來決定，但由于議員來自不同的黨派，議員的觀點和所代表的利益互相沖突國會有時不能協(xié)調(diào)各種利益和綜合各種觀點，得出一個能為絕大多數(shù)人承受的共同認識，為了防止這種困難，國會可能授權(quán)行政機關(guān)，根據(jù)公共利益或者需要，采取必要的或者適當?shù)拇胧?。從某種意義上來說，行政的開展過程就是自由裁量權(quán)不斷擴大的過程。因為“根據(jù)變化的各種情況，成認行政機關(guān)專門知識和經(jīng)歷，有時對實現(xiàn)法律的目的來說，卻是必要的。〞正是從這一意義上來說，“現(xiàn)代統(tǒng)治要求盡可能多且盡可能廣泛的自由裁量權(quán)。〞然而，現(xiàn)代法治原那么要求行政必須嚴格遵守法律，并以法律為其最終的歸依。那么，行政的自由裁量與法律保存之間是否存在矛盾呢?如果以經(jīng)典意義上的法律保存觀來考察，其間的矛盾是不言而喻的。但現(xiàn)代行政法的開展通過以下方面使行政的自由裁量與法律保存之間既保持了和諧，同時又給予了合理的X力。一是通過不確定的法律概念，使行政權(quán)獲得行使的前提和合理的空間，二是通過嚴格的程序使行政權(quán)的具體運行標準化。在現(xiàn)代行政中，無論是侵害行政還是給付行政，法律都不可能對所有行政設(shè)定唯一的法律后果，如不可能對所有行政XX行為給予罰款數(shù)額、拘留的時間等完全數(shù)字化;同樣也不可能對所有給付行政均準確化、數(shù)字化。在許多情況下只能給出相應(yīng)的情形而授權(quán)行政機關(guān)或者決定是否采取有關(guān)行為、或者自行選擇某種結(jié)果。前者的規(guī)定如“在……情況下行政機關(guān)可以采取……措施〞，在該種情形下行政機關(guān)可以決定做或者不做，即行政機關(guān)有權(quán)決定是否作為，這就是所謂的決定裁量。后者的規(guī)定如“在……情況下行政機關(guān)應(yīng)當……，其具體措施可以是……、……或者……〞，在該種情形下行政機關(guān)應(yīng)當作出有關(guān)行為，這一點是羈束的，但至于決定采取何種措施，就由行政機關(guān)自由裁量了，即如何作為由行政機關(guān)決定，這就是所謂的選擇裁量。有一點必須注意的是，無論是決定裁量還是選擇裁量，行政機關(guān)的裁量行為都必須符合法律規(guī)定的目的和裁量的范圍，否那么行政機關(guān)的行為就構(gòu)成XX。其次，即使在裁量的范圍內(nèi)行政機關(guān)的行為也要合理公正，自由裁量絕不是意味著行政機關(guān)或者其工作人員的任意解釋，而只能理解為必須作出符合法律規(guī)定之價值標準的合目的、合義務(wù)的裁量?，F(xiàn)代法治要求行政在任何時候都不能在無法律的狀態(tài)下運行。盡管對合理公正的標準很難嚴格確定，但是“專斷權(quán)力和無拘束的自由裁量權(quán)乃是法院所拒絕的。它們編織了一個限制性原那么的網(wǎng)狀構(gòu)造，要求法定權(quán)力應(yīng)合理、善意而且僅為正當目的行使，并與授權(quán)法精神及內(nèi)容相一致。〞正因為如此，比例原那么已經(jīng)越來越為成為各國行政法中與合法性原那么處于同一位階的根本原那么。第三，隨著現(xiàn)代行政程序法治的日益健全，行政權(quán)的行使尤其是自由裁量權(quán)的行使必須嚴格遵守公開、說明理由、聽證等現(xiàn)代程序規(guī)那么，嚴格正當?shù)某绦蛞?guī)那么使立法機關(guān)的意圖得以在行政機關(guān)行使自由裁量權(quán)時不致被違背。而這正是現(xiàn)代法律保存原那么的重要表現(xiàn)，現(xiàn)代法律保存原那么使得依法行政從純粹的形式意義開展為形式意義與實質(zhì)意義并重。四、法律保存原那么與當前中國的行政法治誰都不應(yīng)否認當前中國的行政法治建立所取得的重大成就，這些重大成就表現(xiàn)在立法、執(zhí)法、司法以及人們的法治觀念等各個方面。法律保存原那么的日益重視和有效實施那么是其重要表達之一，而這突出地表現(xiàn)在?憲法?、?行政處分法?、?立法法?、?行政許可法?等法律標準中。?憲法?第62條規(guī)定，全國人民代表大會修改憲法、制定和修改刑事、民事、國家機構(gòu)和其他的根本法律;第67條規(guī)定，全國人民代表大會常務(wù)委員會制定和修改除應(yīng)當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律。根據(jù)憲法的這兩條規(guī)定，修改憲法、制定和修改刑事、民事、國家機構(gòu)和其他根本法律以及根本法律以外的其他法律是屬于嚴格意義上的法律保存事項。?行政處分法?第9條規(guī)定，法律可以設(shè)定各種行政處分，限制人身自由的行政處分，只能由法律設(shè)定。第10條規(guī)定，行政法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由以外的行政處分。第11條規(guī)定，地方性法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由、撤消企業(yè)營業(yè)執(zhí)照以外的行政處分。第12條規(guī)定，國務(wù)院部委規(guī)章可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處分的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。尚未制定法律、行政法規(guī)的，國務(wù)院部委規(guī)章對違反行政管理秩序的行為，可以設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處分。罰款的限額由國務(wù)院規(guī)定。第13條規(guī)定，省、自治區(qū)、直轄市人民政府和省、自治區(qū)人民政府所在地的市人民政府以及經(jīng)國務(wù)院批準的較大的市人民政府制定的規(guī)章可以在法律、法規(guī)規(guī)定的給予行政處分的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。尚未制定法律、法規(guī)的，上述規(guī)章對違反行政管理秩序的行為，可以設(shè)定一定數(shù)額罰款的行政處分。罰款的限額由省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會常務(wù)委員會規(guī)定。第14條那么進一步強調(diào)，除上述規(guī)定以外的其他任何標準性文件不得設(shè)定行政處分。從上述規(guī)定可見，?行政處分法?根據(jù)現(xiàn)代行政法中的法律保存原那么，對行政處分的設(shè)定作了非常明確而又具體的規(guī)定，其中限制人身自由由于其涉及到公民最根本的權(quán)利，故只能實行絕對保存或稱國會保存，其他處分那么根據(jù)不同的情形作了相對保存的規(guī)定。如果說?行政處分法?只是對行政處分這一特定行政行為的設(shè)定根據(jù)法律保存原那么作了比較明確的規(guī)定，從而有效杜絕了行政處分混亂的源頭，那么?立法法?那么第一次以法律的形式對法律保存原那么作了全面完整、具體明確的規(guī)定。?立法法?第8條規(guī)定，以下事項只能制定法律：國家主權(quán)的事項;各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán);民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度;犯罪和刑罰;對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處分;對非國有財產(chǎn)的征收;民事根本制度;根本經(jīng)濟制度以及財產(chǎn)、稅收、海關(guān)、金融和外資的根本制度;訴訟和仲裁制度;必須由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律的其他事項。第9條規(guī)定，本法第8條規(guī)定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務(wù)委員會有權(quán)作出決定，授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)實際需要，對其中的局部事項先制定行政法規(guī)，但是有關(guān)犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處分、司法制度等事項除外。可見，?立法法?第8條、第9條對法律保存原那么以及其中的絕對保存和相對保存的規(guī)定是十分具體明確的。而且為了確保法律保存原那么的更好實施，第10條更是進一步規(guī)定，授權(quán)決定應(yīng)當明確授權(quán)的目的、范圍。被授權(quán)機關(guān)應(yīng)當嚴格按照授權(quán)目的和范圍行使該項權(quán)力。被授權(quán)機關(guān)不得將該權(quán)力轉(zhuǎn)授給其他機關(guān)。長期以來，在行政許可領(lǐng)域由于缺乏法律保存原那么的有效約束，造成各級各類行政機關(guān)濫設(shè)許可，這種狀況成為腐敗的重要源頭，并極其嚴重地阻礙了我國市場經(jīng)濟的進一步開展。為了有效防止和消除現(xiàn)實生活中長期存在的行政許可事項設(shè)定太多太濫的現(xiàn)象，合理配置各種社會資源，特別是按照市場經(jīng)濟的取向協(xié)調(diào)政府與市場之間的關(guān)系，經(jīng)過多年的努力終于正式出臺，并于2004年7月1日實施的?行政許可法?也在法律保存方面邁出了可喜的一步。其重要表現(xiàn)就是在行政許可事項以及設(shè)定主體上比較好地貫徹了法律保存原那么。該法第12條對可以設(shè)定行政許可的事項作了明確的規(guī)定，即直接涉及國家平安、公共平安、經(jīng)濟宏觀調(diào)控、生態(tài)環(huán)境保護以及直接關(guān)系人身安康、生命財產(chǎn)平安等特定活動，需要按照法定條件予以批準的事項;有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準入等，需要賦予特定權(quán)利的事項;提供公眾效勞并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特殊榮譽、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的事項;直接關(guān)系公共平安、人身安康、生命財產(chǎn)平安的重要設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品，需要按照技術(shù)標準、技術(shù)標準，通過檢驗、檢測、檢疫等方式進展審定的事項;企業(yè)或者其他組織的設(shè)立等，需要確定主體資格的事項。由于現(xiàn)實生活中的行政許可千差萬別，為了在許可問題上防止掛一漏萬，許可法第12條在其最后作了一個兜底條款的規(guī)定，即法律、行政法規(guī)可以設(shè)定行政許可的其他事項。這樣?行政許可法?作為行政許可領(lǐng)域的根本法，除了對行政許