商標(biāo)權(quán)的性質(zhì)及混合取得模式的弊端

商標(biāo)權(quán)的性質(zhì)及混合取得模式的弊端

一、供者與商品或服務(wù)的對應(yīng)關(guān)系該商標(biāo)的本質(zhì)內(nèi)涵是一種識別和區(qū)分不同供應(yīng)商和服務(wù)于各自產(chǎn)品和服務(wù)的符號工具，需要保護現(xiàn)代法律制度。否則,商標(biāo)的區(qū)別功能不僅無法得到展現(xiàn),商標(biāo)也難以被稱為真正意義上的商標(biāo)。二、產(chǎn)權(quán)：自然所有權(quán)或法律依據(jù)(一)商標(biāo)的概念定義1.主體商品或服務(wù)相區(qū)別的標(biāo)識《英國商標(biāo)法》第1條將商標(biāo)界定為:“能夠清晰而明確地將某主體的商品或服務(wù)與其他主體的商品或服務(wù)相區(qū)別的標(biāo)識?！比毡?008年《商標(biāo)法》第2條將商標(biāo)界定為:文字、圖形、記號、立體形狀或者它們的組合,或者它們與顏色的組合,作為以營利為目的生產(chǎn)、證明或者轉(zhuǎn)讓商品者(服務(wù)者)在其商品上(服務(wù)上)使用的標(biāo)識。2.商標(biāo)的使用與商品歸屬本文認為,商標(biāo)即為一種區(qū)別不同商品或服務(wù)的生產(chǎn)經(jīng)營者所提供的商品或服務(wù)的商業(yè)標(biāo)志。商標(biāo)的確立及其使用在于服務(wù)其區(qū)別不同生產(chǎn)經(jīng)營者的商品與服務(wù)的各自歸屬。在我國注冊取得商標(biāo)專用權(quán)制度視域下得知,商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊抑或未注冊的首要特征便在于區(qū)別性(識別性),商標(biāo)使用似乎是可有可無的條件,這實質(zhì)上是對于商標(biāo)權(quán)的私權(quán)屬性的否定。(二)產(chǎn)權(quán)是私法意義上的財產(chǎn)權(quán)1.我國商標(biāo)權(quán)的自然正當(dāng)性對于正義的不懈求索是人類良知的光輝閃現(xiàn),而正義卻有著一張普羅透斯似的臉,變幻多端而形態(tài)各異,其在各得其所之含義的解說下仍舊曖昧不已。權(quán)利的“功利創(chuàng)設(shè)者”無疑屬于法律,而法律“創(chuàng)設(shè)”權(quán)利的憑靠卻是權(quán)利取得的道德正當(dāng)性。與其說這是一種創(chuàng)設(shè),不如說其是“承認”更為恰當(dāng)。常識、常理、常情(公規(guī))決定法律,而非法律決定常識、常理、常情(公規(guī))。以之貫通于商標(biāo)權(quán)的形成機制,則商標(biāo)權(quán)的自然正當(dāng)性在于商標(biāo)使用人的勞動付出與倫理努力,而非法律斷然決定商標(biāo)權(quán)的形成。故而,與其說我國《商標(biāo)法》創(chuàng)立了商標(biāo)專用權(quán),倒不如說其是一種商標(biāo)專用權(quán)的公示載體。2.創(chuàng)造性活動是知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生的源頭有學(xué)者基于融合私權(quán)與法定權(quán)利的思路認為,以權(quán)利來源而言,其屬于自然權(quán)利,創(chuàng)造性活動是知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生的源頭;以權(quán)利依據(jù)而言,其屬于法定權(quán)利,立法規(guī)定是知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生的現(xiàn)實依據(jù)。以勞動為限界定財產(chǎn)權(quán),“人們總是更為勤勞,也更為自覺,進而學(xué)會熱愛經(jīng)自己的雙手而結(jié)出勞動果實的大地”三、商標(biāo)與商標(biāo)專用權(quán)的區(qū)別(一)商標(biāo)權(quán)的確立一般而言,惟有注冊商標(biāo)權(quán)人才享有注冊商標(biāo)專用權(quán)。雖然商標(biāo)權(quán)與注冊商標(biāo)專用權(quán)并不應(yīng)當(dāng)被等而劃之地對待,但“侵犯商標(biāo)權(quán)就是侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)”的觀念依然盛行于時下的我國法院。從歷史的角度而言,制定于1982年的《商標(biāo)法》雖然以“注冊商標(biāo)專用權(quán)”保護商標(biāo)權(quán),囿于彼時的私權(quán)神圣的觀念較為淡薄,立法者僅僅以“注冊商標(biāo)專用權(quán)”指代商標(biāo)權(quán)。這里隱含的含義是,若彼時的以及此后的私權(quán)神圣觀念流傳,則可以在我國語境下,將“注冊商標(biāo)專用權(quán)”與“商標(biāo)權(quán)”畫等號。但“注冊商標(biāo)專用權(quán)”與商標(biāo)權(quán)在當(dāng)下的區(qū)別是較為明顯的,硬性地將二者畫等號,并不明智,也不可取,可等同看待“注冊商標(biāo)專用權(quán)”與“商標(biāo)專用權(quán)”的含義。(二)商標(biāo)權(quán)的廣義狹義廣義上的商標(biāo)權(quán)商標(biāo)所有權(quán)人有權(quán)自由地獨占使用自身的注冊商標(biāo),亦有權(quán)自由地許可他人使用(有償或無償),還有權(quán)自由地轉(zhuǎn)讓、放棄以及禁止他人使用該注冊商標(biāo)?！吧虡?biāo)專用權(quán)”這種表述僅僅展現(xiàn)了商標(biāo)權(quán)的最基本的權(quán)利內(nèi)容,無法完全展現(xiàn)商標(biāo)權(quán)的所有權(quán)利內(nèi)容,也無法完全體現(xiàn)商標(biāo)權(quán)的無形財產(chǎn)性的精髓。有學(xué)者精辟地指出,商標(biāo)權(quán)有廣義與狹義之分,廣義的商標(biāo)權(quán)指的是,商標(biāo)所有人對其注冊商標(biāo)享有的專有權(quán)以及未注冊商標(biāo)使用人對其使用的未注冊商標(biāo)享有的使用權(quán);狹義的商標(biāo)權(quán)是指,商標(biāo)所有人對其注冊商標(biāo)所享有的所有權(quán)。故而,廣義上的商標(biāo)權(quán)不僅包含注冊商標(biāo)人享有的注冊商標(biāo)使用權(quán)與禁用權(quán)(狹義上的商標(biāo)權(quán)),也包含一定范圍內(nèi)的未注冊商標(biāo)人所享有的不完整的商標(biāo)權(quán)。注冊商標(biāo)專用權(quán)指的是,注冊商標(biāo)所有人所享有的獨占使用權(quán)(包含了禁用權(quán))。四、考慮到從商標(biāo)獲取模式考慮的反思(一)使用和購買模式進行反思1.“意圖使用”注冊美國1989年《蘭哈姆法》規(guī)定,已經(jīng)被實際使用是獲準(zhǔn)在主注冊簿上進行注冊的前提條件,否則,只能基于“意圖使用”而申請注冊。美國《蘭哈姆法》第1051條規(guī)定,“意圖使用”僅僅是商標(biāo)注冊的條件,而非商標(biāo)授權(quán)的條件。但為了避免“意圖使用”被濫用,防止僅僅因為聲稱將來有意使用就通過注冊而圈占大量商標(biāo),它對該種形式的商標(biāo)注冊作了嚴格限制:第一,申請注冊未實際使用的商標(biāo),必須具有善意的使用意圖,并提交使用的聲明。第二,經(jīng)過審查、公告和異議等程序后,專利商標(biāo)局頒發(fā)“準(zhǔn)許通知書”,而非注冊證書,申請人有義務(wù)于特定期限內(nèi)舉證證明,該商標(biāo)已被實際使用,才可獲準(zhǔn)注冊并頒發(fā)注冊證;基于“意圖使用”的申請者如果在經(jīng)過2次延長后,最長在36個月的時間內(nèi)仍然沒有實際使用商標(biāo)的,那么不能獲得注冊。第三,在實際使用之前,申請注冊的商標(biāo)原則上不得移轉(zhuǎn)。也就是說,在美國“‘意圖使用’注冊也不過是一種初步注冊,一個商標(biāo)要真正成為成熟的商標(biāo),必須要有緊接著在商業(yè)中的‘實際使用’”依據(jù)《蘭哈姆法》的規(guī)定,商標(biāo)的實際使用不是申請商標(biāo)注冊的前提條件,卻是取得商標(biāo)注冊和轉(zhuǎn)讓商標(biāo)的前提條件。這種立法模式,既吸收了注冊取得模式的優(yōu)點,又兼顧了使用取得模式的長處:對于“使用意圖”的規(guī)定使得商標(biāo)重復(fù)的可能性降到了最小;最終的商標(biāo)注冊仍舊是要求實際使用,這降低了商標(biāo)圈占的可能性,保證了注冊商標(biāo)的實用性。2.吾輩生活在世界范圍內(nèi)使用取得模式的評價商標(biāo)是在“使用”中產(chǎn)生的權(quán)利,對“使用”的保護是商標(biāo)法價值的基點和立法的動因。商標(biāo)不是百年老窖,珍藏越多越好,也不是商業(yè)秘密,擁占越多越能搶占市場競爭的制高點。商標(biāo)的價值在于通過市場上的使用建立起自己的美譽度,從而擁有消費者市場。若吾輩生活于一個僅有數(shù)人的世界里,注冊取得模式應(yīng)當(dāng)被徹底拋棄,使用取得模式無疑是最為合理的方式。但吾輩生活于一個人口總數(shù)約14億的國度,在“世界是平的”的大背景下,人與人之間的經(jīng)濟往來日益繁多,若是沒有一個簡單明了的公示手段保障商標(biāo)專用權(quán)的分配,則這個權(quán)利的取得以及矛盾沖突會非常棘手;故而,使用取得模式得之于公正,卻失之于效率功利。但是,這個公示手段的唯一方式不是注冊,注冊僅僅是可供選擇的方式之一。商標(biāo)法的目的是,通過阻止他人使用相同或相似的標(biāo)記欺騙消費者或造成后者的混淆,從而營造一種公平的市場競爭環(huán)境。(二)注冊恢復(fù)模式的反思1.注冊取得模式法國1857年《注冊商標(biāo)法》是世界上第一個以立法形式確立商標(biāo)權(quán)注冊取得模式的法典。在實行注冊取得模式的國家與地區(qū),商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生的唯一途徑是注冊,不注冊不享有商標(biāo)專用權(quán)。法國1964年《商標(biāo)法》規(guī)定:“單純將一個標(biāo)記作為商標(biāo)使用不產(chǎn)生任何權(quán)利?！睋Q言之,當(dāng)注冊商標(biāo)與已使用的未注冊商標(biāo)發(fā)生沖突時,優(yōu)先保護注冊商標(biāo)。注冊取得模式的優(yōu)點主要有三點:第一,權(quán)利明確穩(wěn)定,維權(quán)成本低;第二,便于國家對商標(biāo)使用情況的監(jiān)管;第三,公示制度有利于商標(biāo)交易的安全。法國對未注冊馳名商標(biāo)的保護主要體現(xiàn)在1992年《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》第711-4條的規(guī)定中,該條規(guī)定:“侵犯在先權(quán)利的標(biāo)記不得作為商標(biāo),尤其是侵犯:1.在先注冊商標(biāo)或保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約第6條之二所稱的馳名商標(biāo)……”巴黎公約所稱的馳名商標(biāo)包括未注冊馳名商標(biāo),由此可見,《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》并不排斥對未注冊馳名商標(biāo)的保護。同樣實行注冊制的日本也在一定范圍內(nèi)吸收了使用取得模式的優(yōu)點。1959年《日本商標(biāo)法》在采取注冊取得模式的基礎(chǔ)上,在一定程度上保護了在先使用者的權(quán)利。從法國、日本的商標(biāo)立法來看,這兩個國家的商標(biāo)權(quán)取得制度實質(zhì)上是實行注冊取得模式,使用的因素只是在某些時候作為保護未注冊馳名商標(biāo)的考量因素。2.注冊取得注冊商標(biāo)即為財產(chǎn),無注冊制度或無注冊取得我國《商標(biāo)法》奉行了商標(biāo)專用權(quán)注冊取得模式。根據(jù)我國《商標(biāo)法》第4條、第31條和《中華人民共和國商標(biāo)法實施條例》第19條的規(guī)定,注冊是商標(biāo)專用權(quán)獲得的唯一途徑,在注冊機制上采取先申請原則,只在概率極低的“同日申請”情況下,才考慮“誰先使用”的問題。如果是同一天提出商標(biāo)注冊申請,但申請人都沒有使用或者同日開始使用的,那么通過協(xié)商或者抽簽的方式來決定。商標(biāo)注冊不以商標(biāo)的實際使用為前提,即使是“意圖使用”的要求都不需要。換言之,我國《商標(biāo)法》規(guī)定的注冊取得商標(biāo)專用權(quán)制度,仍然以“注冊即為財產(chǎn)”作為理論范式,將作為公示手段的注冊當(dāng)作商標(biāo)授權(quán)的依據(jù),并賦予注冊取得效力的唯一性、絕對性和至上性。如此,注冊取得商標(biāo)專用權(quán)制度難免再度異化為一種形式化的“官僚財產(chǎn)”。商標(biāo)權(quán)注冊取得模式推崇者認為,商標(biāo)使用要求雖具有守護商標(biāo)注冊制度上的誠實信用原則的功能,但無法否定商標(biāo)注冊制度的巨大功利價值,若無注冊制度的規(guī)制,難以形成有序的良性競爭秩序?！白灾贫仍谒椒▽用嫔厦鞔_了商標(biāo)權(quán)利的歸屬和保障了交易安全,公法層面上又有助于國家對于商標(biāo)的適度管理和監(jiān)控?！?.使用取得主義。根據(jù)《商標(biāo)法》第1代2域外立法對于注冊的效力定位對我們準(zhǔn)確定位注冊之效力有頗多啟發(fā)?！队《壬虡?biāo)法》第31條規(guī)定:“注冊為商標(biāo)權(quán)有效的初始證據(jù)?！薄栋＜爸R產(chǎn)權(quán)法》第65條規(guī)定:“除非有證據(jù)表明第三方已經(jīng)在使用,否則凡進行商標(biāo)注冊并自注冊之日起已使用5年者,應(yīng)被視為注冊商標(biāo)的所有人?！庇《扰c埃及將注冊視為一種確認商標(biāo)權(quán)有效的初始證據(jù),但在先使用人有權(quán)利舉證推翻這種注冊效力。長久以來,“《商標(biāo)法》都將注冊定位為商標(biāo)權(quán)取得的手段和工具,并賦予注冊取得商標(biāo)權(quán)效力的至上性、唯一性和排他性......導(dǎo)致為程序的注冊被異化為實體意義上的授權(quán),也為注冊機關(guān)‘壟斷性尋租’提供了可能。”堅持使用取得主義或許可能會忽視注冊制度的便利功能,但是,注冊不應(yīng)當(dāng)成為一種權(quán)利的獲得緣由,它僅僅代表一種公示手段(初始證據(jù))。抽象的權(quán)利仍舊是一種權(quán)利,法律不會無緣無故地創(chuàng)設(shè)一項權(quán)利,法律亦不會妄加斷送基于合法勞動獲得的私權(quán)。如果說法典記載了某項權(quán)利,便認為該項權(quán)利是法律授予的,則顯得與現(xiàn)實不符;法典只是描述了某項權(quán)利,并使得該項權(quán)利成為人們可以便利觀察到的權(quán)利。商標(biāo)法上的注冊制度是為了鼓勵人們進行有使用目的的注冊,以便在滿足私人商標(biāo)使用需求與優(yōu)化商標(biāo)管理秩序之間取得最大化的功利。若無法合理重構(gòu)我國的商標(biāo)權(quán)取得模式,則可以退而求其次。故而,即使在注冊取得商標(biāo)專用權(quán)制度下,亦應(yīng)當(dāng)基于平衡利益原則的考慮,適度保護馳名商標(biāo)所有人的合法權(quán)利;基于商標(biāo)正當(dāng)使用原則、商標(biāo)法宗旨以及誠實信用原則,適度保護未注冊商標(biāo)利益人。在我國當(dāng)下的商標(biāo)權(quán)取得模式下,商標(biāo)使用獲得的商標(biāo)權(quán)仍是一種不完整的商標(biāo)權(quán),且這種不完整的商標(biāo)權(quán)的獲得亦需要一定的條件。若未注冊商標(biāo)人的真誠使用在不侵害注冊商標(biāo)專用權(quán)時,這即會帶給其一定的正當(dāng)利益,這種正當(dāng)利益在滿足一定的條件時即可上升為一種權(quán)利。利益的獲取與利益沖突的解決皆需要評價利益的正當(dāng)性,惟有獲得正當(dāng)性評價的利益方可質(zhì)變?yōu)槟撤N權(quán)利。(三)混合融資模式的反思1.英國的商標(biāo)權(quán)取得模式英國與德國是商標(biāo)權(quán)混合取得模式的代表國家,它們堅持使用與注冊并行的商標(biāo)權(quán)取得模式。英國曾一度堅持商標(biāo)權(quán)使用取得模式,而1905年英國《商標(biāo)法》的頒布打破了使用取得模式的一統(tǒng)地位,商標(biāo)注冊成為商標(biāo)獲得法律保護的另一途徑,至此以后,使用與注冊并行的商標(biāo)權(quán)取得模式成為英國的立場。德國早期奉行商標(biāo)權(quán)注冊取得模式,其立法機關(guān)于1934年肯定使用取得模式。根據(jù)德國1995年《商標(biāo)法》第4條之規(guī)定,在德國通過注冊、使用和認證馳名商標(biāo)均可以獲得商標(biāo)權(quán),但通過使用獲得商標(biāo)權(quán)的商標(biāo)在一定范圍內(nèi)具有一定知名度要求。若是將未實際使用,甚至于連意圖使用都不存在的注冊作為商標(biāo)權(quán)的獲取方式,則上述對于注冊取得模式的批判同樣適用于對于混合取得模式的批判。2.商標(biāo)法所承認的商標(biāo)權(quán)汪澤先生認為,商標(biāo)使用在滿足一定的條件下已獲取了我國商標(biāo)法所承認的商標(biāo)權(quán),從這個意義上而言,注冊與使用皆為商標(biāo)權(quán)正當(dāng)性的顯現(xiàn)方式,亦可將二者皆作為取得商標(biāo)權(quán)的正當(dāng)手段,二者皆具有公示公信力是如此主張的主要原因。五、注冊授權(quán)模式我國商標(biāo)專用權(quán)取得模式的重構(gòu)應(yīng)當(dāng)堅持兩個基本方向:第一,應(yīng)當(dāng)果斷拋棄注冊取得模式(注冊授權(quán)模式)。第二,不宜于單純地遵從使用取得模式,必須汲取注冊取得模式的效率功利價值。堅持這兩個方向,意在尋求注冊與使用的平衡之局,以使用為中心構(gòu)建新的商標(biāo)專用權(quán)的取得模式。尋求注冊與使用的平衡之局與承認商標(biāo)權(quán)的私權(quán)本性,這二者并不是矛盾的對立體。(一)基本原則—兼具注冊與使用的取得方式界定為從根本上防范我國商標(biāo)“搶注”和“注而不用”的“符號圈地”現(xiàn)象的泛濫,應(yīng)當(dāng)借鑒并吸收前述美國的合理經(jīng)驗,將商標(biāo)的使用或者“意圖使用”作為商標(biāo)專用權(quán)取得的必要條件,商標(biāo)注冊人必須提供實際使用或“意圖使用”的證據(jù),才可能獲準(zhǔn)注冊并取得商標(biāo)專用權(quán)。這種兼具注冊與使用的取得模式適用于所有的商標(biāo)類型,包括普通商標(biāo)、達到一定知名度的商標(biāo)以及馳名商標(biāo)。在“意圖使用”方面,進一步借鑒美國《蘭哈姆法》第1051條的經(jīng)驗,規(guī)定“意圖使用”可以獲準(zhǔn)注冊的同時,基于“意圖使用”的申請者,應(yīng)至少在注冊之日起6個月內(nèi)向商標(biāo)局提交“實際使用”的宣誓聲明。如果最遲在注冊申請?zhí)崞鸬囊欢〞r間(24個月或更長的時間)內(nèi),仍然沒有將商標(biāo)實際投入使用的,則“意圖申請”注冊的商標(biāo)將自動無效。當(dāng)然,對于商標(biāo)之所以稱之為商標(biāo)的必要條件,是指該商標(biāo)必須具有一定的顯著性,或者該商標(biāo)通過大量地、持續(xù)地以及深入地使用獲得“第二含義”。之所以強調(diào)商標(biāo)的使用,是因為“使用才是商標(biāo)保護的啟動器,是商標(biāo)價值的增長點和顯著性力量的源泉,也是商標(biāo)權(quán)人和政治國家之間對價保護的立場和‘基點’......如果說是商標(biāo)的‘使用’賦予了商標(biāo)以‘財產(chǎn)權(quán)’性質(zhì)之生命的話,那么在權(quán)利誕生之處,商標(biāo)的實際使用就必須業(yè)已存在?！?二)注冊商標(biāo)專用權(quán)商標(biāo)使用人通過舉證證明自己已經(jīng)對于某個商標(biāo)進行了一定期限的使用,使得該商標(biāo)具有“一定的知名程度”,并且證明自己具有繼續(xù)使用的意圖,可以通過向有關(guān)商標(biāo)注冊管理部門進行備案登記,即可以獲得商標(biāo)專用權(quán)。當(dāng)然,這種兼具使用與備案的取得模式不僅要求該種使用使得商標(biāo)達到“一定的知名程度”,也需要國家的商標(biāo)管理體制的改變,以順利推行這項制度的實施。對于效率問題,可以通過大數(shù)據(jù)的計算機載入方式,使得該種備案制度具備注冊制度的效率價值。(三)自動獲得商標(biāo)專用權(quán)《德國商標(biāo)法》第4條規(guī)定,商標(biāo)的注冊和使用均能獲得商標(biāo)專用權(quán),尤其是未注冊的馳名商標(biāo)應(yīng)賦予其商標(biāo)專用權(quán)。應(yīng)當(dāng)承認通過真實使用使得商標(biāo)達到馳名程度的,可以自動獲得商標(biāo)專用權(quán)。馳名商標(biāo)的背后隱藏的是良好的商業(yè)信譽,為了保護馳名商標(biāo)的巨大商業(yè)信譽,繼而敦促商標(biāo)使用人真誠而持續(xù)地使用商標(biāo),應(yīng)當(dāng)給予馳名商標(biāo)自動獲得商標(biāo)專用權(quán)的特殊權(quán)利,如此,也可以撲滅應(yīng)不應(yīng)當(dāng)給予未注冊的馳名商標(biāo)跨類保護的聚訟之火。(四)產(chǎn)品撤銷條款—創(chuàng)建體系性的配套措施第一,應(yīng)當(dāng)借鑒美國《蘭哈姆法》1052條的經(jīng)驗,規(guī)定“無論商標(biāo)注冊申請的先后,兩個或兩個以上的申請人基于誠實的同時使用,只要不會導(dǎo)致對公眾的混淆和欺騙,就可以在相同或者近似的商品上,分別注冊相同或近似的商標(biāo)”。引入同時使用的“并存”注冊制度,既是對商標(biāo)“使用秩序”的一種客觀尊重,體現(xiàn)商標(biāo)權(quán)的勞動財產(chǎn)權(quán)屬性,也有利于遏制“搶注”者捷足先登,通過注冊身份排擠同時使用者。第二,應(yīng)當(dāng)借鑒《英國商標(biāo)法》第48條與《印度商標(biāo)法》第33條有關(guān)“默認使用”的經(jīng)驗,規(guī)定“在先商標(biāo)所有人在明知的情況下,如果連續(xù)5年默認某一注冊商標(biāo)的使用,則不再享有對該商標(biāo)宣告無效的權(quán)利,也不能禁止他人在相同或類似商品上的使用,除非該商標(biāo)注冊構(gòu)成惡意”。當(dāng)然,該商標(biāo)在先使用人有權(quán)利繼續(xù)在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用。如此,