侵權(quán)法中的例外與一般條款

侵權(quán)法中的例外與一般條款

一、絕對權(quán)屬性的財產(chǎn)權(quán)利在我國刑法保護的財產(chǎn)權(quán)益中，我國刑法第2條第2款所列的具有絕對法律屬性的典型財產(chǎn)權(quán)利中占有絕對權(quán)利的權(quán)利。此外，在學(xué)術(shù)和司法實踐中，一般理解的是，雖然它沒有被侵犯，但它仍然屬于絕對權(quán)利（如所有權(quán)），必須受到侵權(quán)法的保護。二、適用于德國侵權(quán)法第323條第1款的經(jīng)營主體德國的營業(yè)權(quán)規(guī)則是司法實踐的法之續(xù)造的產(chǎn)物,其主要目的是通過提高《德國民法典》中侵權(quán)法一般性條款的涵攝能力,填補制定法的漏洞以彌補制定法的不足。二十世紀初德國私法上對營業(yè)的保護,主要是通過1896年的《反不正當競爭法》和1900年的《德國民法典》第826條展開的,但該模式在1904年的尤特-普呂施案中受到了挑戰(zhàn)。因為系爭案件涉及的核心問題是兩個存在競爭關(guān)系的生產(chǎn)廠家的競爭問題,而前述兩種保護途徑皆不可用,因為雖然《德國民法典》第826條以行為人存在故意為前提,但是以惡意競爭為主要調(diào)整對象的1896年德國《反不正當競爭法》中當時還不存在直到1909年才引入的發(fā)揮一般條款功能的新的第1條。為了給不存在惡意競爭但因競爭遭受損失的受害人提供充分的法律救濟,帝國法院創(chuàng)造性地提出營業(yè)權(quán)概念并將之納入《德國民法典》第823條第1款的“其他權(quán)利”范疇。德國司法實踐創(chuàng)制營業(yè)權(quán)規(guī)則并認為其屬于《德國民法典》第823條第1款的“其他權(quán)利”范疇,主要是考慮到制定法對于企業(yè)財產(chǎn)權(quán)益的侵權(quán)法保護并不充分,因為德國《反不正當競爭法》無法涉及的領(lǐng)域?qū)е聦ο嚓P(guān)財產(chǎn)權(quán)益的保護存在很多漏洞。例如,當事人之間并不存在競爭關(guān)系的情形,就不受德國《反不正當競爭法》的調(diào)整。在德國司法實踐中,為了提高侵權(quán)法上一般性條款的涵攝能力并在一般性條款和特別規(guī)定之間確定合理界限,從而保證營業(yè)權(quán)規(guī)則的適用不會影響侵權(quán)法基本構(gòu)造體系的穩(wěn)定性,一方面,德國司法實踐一般從廣義角度來理解“營業(yè)”概念本身,以借此將營業(yè)者與自由職業(yè)者囊括進來,并且在特定情形下其甚至還包括一部分企業(yè)權(quán),(8)這就提高了作為一般性條款的《德國民法典》第823條第1款的涵攝能力;另一方面,被納入《德國民法典》第823條第1款“其他權(quán)利”范疇的營業(yè)權(quán)是被當作漏洞填補的構(gòu)成要件來加以理解的,其僅在依據(jù)其他規(guī)則不足以應(yīng)對的場合下才得適用。這意味著,民事主體因營業(yè)中財產(chǎn)利益被侵害而主張侵權(quán)法救濟,只要可以通過其他請求權(quán)基礎(chǔ)主張救濟的,營業(yè)權(quán)規(guī)則即應(yīng)讓步而不能與之競合。這樣就可以有效界定涵攝營業(yè)權(quán)規(guī)則的一般性條款與特別規(guī)定之間的合理界限。所以,德國司法實踐通過營業(yè)權(quán)規(guī)則而適當擴展了《德國民法典》第823條第1款的保護范圍,可以使那些原來無法通過侵權(quán)法獲得救濟的財產(chǎn)權(quán)益因為營業(yè)權(quán)這一漏洞填補工具而有望受侵權(quán)法保護。當然,這種擴展依然要受嚴格限制。因為依據(jù)德國民法學(xué)理上的主流觀點,在德國侵權(quán)法的基本體系構(gòu)造中,一個一般性的侵權(quán)法上的財產(chǎn)保護同德國侵權(quán)法的體系相抵觸,就營業(yè)這一保護性利益而言,對它的保護應(yīng)予以嚴格限制。三、概括財產(chǎn)利益在德國,營業(yè)權(quán)主要指向已設(shè)立且在營運中的企業(yè)的概括財產(chǎn)利益。司法實踐中,對個案適用營業(yè)權(quán)規(guī)則時一般需考慮三項因素:一是侵犯經(jīng)營關(guān)系;二是輔助性;三是利益權(quán)衡。(一)本條款所持的標準對于經(jīng)營關(guān)系而言,它是在生存危害的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的,而生存危害是帝國法院較早時候確定營業(yè)權(quán)侵犯時所持的標準。依據(jù)帝國法院的觀點,侵犯行為必須直接指向營業(yè)的生存。例如,營業(yè)確實被阻礙了,或否定了合法的準許以及要求停業(yè)或者直接進行限制等,都將構(gòu)成違反生存危害標準。德國聯(lián)邦最高法院在特別經(jīng)營關(guān)系的層面上,對侵害的直接性標準作了詳細闡述。(二)特別規(guī)則的場合營業(yè)權(quán)規(guī)則的核心功能是漏洞填補,因此,當存在其他可以適用的法律規(guī)則時,營業(yè)權(quán)規(guī)則原則上就應(yīng)退避三舍,此即營業(yè)權(quán)規(guī)則的輔助性特點。在確定適用營業(yè)權(quán)規(guī)則還是適用特別規(guī)則的場合,尤其需要注意以下幾點。第一,德國《反不正當競爭法》所確立的法律規(guī)則具有優(yōu)先適用的地位。第二,以《德國民法典》第823條第1款為基礎(chǔ)的其他受侵權(quán)法保護的法益以及基于《德國民法典》第823條第2款、第824條得以產(chǎn)生的請求權(quán),也優(yōu)先于營業(yè)權(quán)規(guī)則而得以適用。例如,在電纜案中,待孵化之禽卵因供電中斷致孵化所需熱量不足并導(dǎo)致卵停止發(fā)育,由此利益遭受損害的營業(yè)者所主張的損害賠償請求權(quán)基礎(chǔ),應(yīng)是基于《德國民法典》第823條第1款的所有權(quán)侵害,營業(yè)權(quán)侵害于此無適用余地。(三)“外在決定”之框架性權(quán)利類型關(guān)于利益權(quán)衡,因為營業(yè)權(quán)屬于欠缺明確內(nèi)涵外延的框架性權(quán)利類型,所以在具體的適用中應(yīng)通過個案中具體發(fā)生沖突之利益范圍內(nèi)的法益與利益權(quán)衡規(guī)則得出“其他權(quán)利”的內(nèi)容與界限。(四)適用商業(yè)法規(guī)則認定功能整體而言,侵犯經(jīng)營關(guān)系是判斷是否存在營業(yè)權(quán)侵害的前提要件;輔助性是在確定存在營業(yè)權(quán)侵害的情形下判斷究竟是適用營業(yè)權(quán)規(guī)則還是適用其他法律規(guī)則的一般準則,其與營業(yè)權(quán)規(guī)則填補漏洞的功能相聯(lián)系;利益權(quán)衡是判定適用營業(yè)權(quán)規(guī)則救濟相應(yīng)受害人時應(yīng)采取的一般策略。四、侵害營業(yè)權(quán)的主要類型在德國司法實踐中,雖然營業(yè)中的侵害財產(chǎn)權(quán)益被塑造成為一個開放的事實性構(gòu)成要件,然而,因為營業(yè)權(quán)本身內(nèi)涵外延的不確定性,可能導(dǎo)致司法實踐本身的不確定性,所以,通過類型化侵害營業(yè)權(quán)的情形來適當緩和這種不確定性,逐漸成為司法實踐與相應(yīng)學(xué)說的普遍共識,由此逐漸形成的侵害營業(yè)權(quán)類型主要包括無權(quán)的保護權(quán)警告、違法罷工、抵制呼吁、損害商業(yè)的批評以及其他情形。(一)專利或?qū)嵱眯滦驮摖I業(yè)權(quán)侵害類型主要指行為人基于一個并不存在的或范圍沒有如此寬泛的專利或?qū)嵱眯滦?強迫其競爭對手停止生產(chǎn),導(dǎo)致對手經(jīng)營受影響并因此受損的情形。早在1904年,無權(quán)的保護權(quán)警告即被帝國法院承認為屬于《德國民法典》第823條第1款調(diào)整范圍的典型侵害營業(yè)權(quán)類型。(二)侵權(quán)法上的后果當競爭行為中的當事人彼此可能會因侵害對方的營業(yè)權(quán)而承擔法律責(zé)任時,那么,應(yīng)依據(jù)德國《反不正當競爭法》第4條第7項、第8項的規(guī)定來確定侵害商業(yè)之批評的侵權(quán)法上的后果。鑒于侵權(quán)法保護體系中存在的這種漏洞,德國司法實踐傾向于借助營業(yè)權(quán)規(guī)則進行漏洞填補。根據(jù)《德國民法典》第823條第1款的一般性構(gòu)成,只要競爭行為之外的損害商業(yè)的評價不能被《德國民法典》第824條、第826條,《德國民法典》第823條第2款(結(jié)合《德國刑法典》第186條)所調(diào)整,則它就如錯誤的事實宣稱類型一樣,將被《德國民法典》第823條第1款中的營業(yè)權(quán)規(guī)則加以處理。(三)損害是否構(gòu)成侵權(quán)法上的救濟對于市場中出現(xiàn)的有人呼吁其他人共同抵制某企業(yè)且有人響應(yīng)這種呼吁并實施了具體抵制行為的,被抵制企業(yè)因其貨物與服務(wù)不再被從事抵制行為的人需要而就此遭受了財產(chǎn)損害。對此,受害人即被抵制企業(yè)可否依據(jù)營業(yè)權(quán)被侵害而向抵制呼吁者和具體實施抵制行為而不購買被抵制企業(yè)之服務(wù)或貨物的人(抵制行為人)主張侵權(quán)法上的救濟,德國司法實踐中進行了區(qū)分處理。其一,對抵制行為人而言,若其本身并不是受抵制企業(yè)的顧客或供貨商等,就其行為被抵制呼吁者所影響來說,存在的僅是一種可能性,在這種情形下由于并不存在損害,其也不用承擔相應(yīng)責(zé)任。對于余者,一般情況下也不考慮抵制行為人的責(zé)任承擔問題,因為在市場經(jīng)濟中,原則上不存在對特定貨物需求的強制,或完全同一個特定的企業(yè)封閉在一個合同中,終斷商業(yè)上的往來并不構(gòu)成侵權(quán)。其二,對抵制呼吁者而言,聯(lián)邦最高法院將此類案件納入了依據(jù)《德國民法典》第823條第1款進行調(diào)整的范疇,一般情形下抑制呼吁者需要承擔受抵制企業(yè)因此所遭受的財產(chǎn)損害的侵權(quán)賠償責(zé)任。關(guān)于損害賠償請求權(quán)的基礎(chǔ),當存在競爭法上的特別規(guī)定如德國《反競爭限制法》第14條、第21條第1款、第33條以及德國《反不當競爭法》第4條第10項等時,則優(yōu)先適用特別規(guī)則。(四)德國法上的損害賠償請求權(quán)對因違法罷工而遭受損害的雇主而言,因為德國的司法實踐一直將其納入對營業(yè)權(quán)的侵犯范疇,所以受害人有權(quán)依《德國民法典》第823條第1款主張損害賠償請求權(quán)。(五)將其納入《德國民法典》第323條第1款的《反不正當競爭法》所作的《德國民法典》第323條第1款的法定罪狀納入第323條第1款的《德國民法典》第323條第1款的2款除了前面四種典型外,德國司法實踐中還存在其他侵害營業(yè)權(quán)情形。例如,通過對德國《反不正當競爭法》與其他特別法給予營業(yè)保護規(guī)則的擴展,可以將那些因混淆誤認之虞及并不在商業(yè)性競爭之列的不公正的比較性宣傳等,納入《德國民法典》第823條第1款的營業(yè)權(quán)侵害范疇。(六)特殊救濟規(guī)則的限制整體而言,德國司法實踐通過類型化的方式將典型的侵害營業(yè)權(quán)情形明確下來,有助于法院在具體的個案審理中將法律的原則性規(guī)定與例外場合的特殊救濟規(guī)則結(jié)合起來,限制法官自由裁量權(quán)對法律規(guī)則的確定性和可預(yù)見性的損害,從而最終有利于制定法向豐富的現(xiàn)實生活開放與法律規(guī)則的確定性和可預(yù)見性之間的動態(tài)平衡。五、《企業(yè)法》對中國的啟示(一)對德國司法實踐的啟示從外在表現(xiàn)形式來看,德國侵權(quán)法所采取的“小的一般性條款”模式即由《德國民法典》第823條第1款、第2款以及《德國民法典》第826條所構(gòu)成的侵權(quán)法上的調(diào)整機制在邏輯結(jié)構(gòu)上是嚴密的,符合法律形式邏輯周延性的要求,但這種合乎周延之形式邏輯要求的調(diào)整機制并不能完全調(diào)整因時代背景變化帶來的豐富社會實踐所引發(fā)的問題,未能正確處理制定法向現(xiàn)實生活適當開放的普遍要求,由此使那些并非當然具備絕對權(quán)屬性的財產(chǎn)權(quán)益在遭受侵害時無法獲得侵權(quán)法的有效救濟,這顯然并不符合現(xiàn)代社會背景下法律對于具體人的充分實現(xiàn)所作出的歷史承諾。然而經(jīng)由德國司法實踐的法之續(xù)造所最終形成的營業(yè)權(quán)規(guī)則,卻最終適當?shù)亟鉀Q了制定法理性不足所導(dǎo)致的實踐問題。該規(guī)則在給予非具備絕對權(quán)屬性的財產(chǎn)權(quán)益于條件具備時以侵權(quán)法保護的同時,又未明顯違反制定法之基本體系構(gòu)造,在確保法律規(guī)則確定性和可預(yù)見性的同時實現(xiàn)了制定法向現(xiàn)實生活的適度開放,在維護法本身之尊嚴的同時實現(xiàn)了法保護具體人之充分實現(xiàn)的目的,值得肯定。于此需要重點強調(diào)的有如下兩點。第一,司法實踐的法之續(xù)造應(yīng)當在尊重現(xiàn)行法體系之基本構(gòu)造的前提下展開,否則即使司法實踐在特定情形下于個案中實現(xiàn)了對特定權(quán)益的保護,也可能因損害法之威嚴而得不償失。在營業(yè)權(quán)的創(chuàng)制過程中,德國司法實踐始終圍繞《德國民法典》第823條第1款的“其他權(quán)利”以及絕對權(quán)的屬性展開,盡管最終通過營業(yè)權(quán)規(guī)則而納入“其他權(quán)利”范疇的財產(chǎn)權(quán)益并不當然具備絕對權(quán)屬性,但相關(guān)司法實踐通過充分論證而將那些在外形與內(nèi)質(zhì)上接近所有權(quán)的財產(chǎn)權(quán)益納入《德國民法典》第823條第1款保護范疇的努力本身,就極富教義學(xué)上的意義。第二,在德國司法實踐中所總結(jié)出來的適用于營業(yè)權(quán)規(guī)則的一般標準與典型類型的基本思路,實質(zhì)上反映為司法自由裁量權(quán)對于制定法規(guī)則之確定性與可預(yù)見性的自覺遵守與維護。司法自由裁量權(quán)發(fā)揮作用的空間以制定法中存在的概括條款為前提,概括條款的存在則是制定法對于立法理性不足的承認與對現(xiàn)實生活的適度開放,但這并不意味著司法自由裁量權(quán)于此可以突破制定法的基本框架體系以及立法目的。適用營業(yè)權(quán)時存在的一般性標準與典型類型,有助于將司法實踐對《德國民法典》第823條第1款的概括規(guī)定在擴展解釋的同時限制在可控的范圍之內(nèi),從而得以有效防止司法恣意對制定法之確定性與可預(yù)見性的破壞,在為財產(chǎn)權(quán)益提供適度充分救濟的同時兼顧對行為自由的保護,合乎侵權(quán)法的基本構(gòu)造與法之目的。(二)“大的一般性條款”模式與德國不同的是,我國侵權(quán)法的基本體系構(gòu)造中并沒有采取一元結(jié)構(gòu)的“小的一般性條款”模式,因為我國法中既存在類似于《法國民法典》第1382條的“大的一般性條款”如《民法通則》第106條第2款,(45)也存在類似《德國民法典》第823條第1款的“小的一般性條款”如我國《侵權(quán)責(zé)任法》第6條結(jié)合第2條。1.非通制模式下我國民事權(quán)益的救濟在我國學(xué)理上,多數(shù)意見認為,我國《侵權(quán)責(zé)任法》第6條結(jié)合第2條原則上只保護具有絕對權(quán)屬性的民事權(quán)益,當然,在例外情形下也應(yīng)包括對那些非絕對權(quán)性質(zhì)之民事權(quán)益的保護,典型的比如第三人惡意侵害債權(quán)場合的純經(jīng)濟利益;(47)反對意見則認為,由于我國《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第2款采取列舉加概括的立法模式,而列舉的民事權(quán)益全部具備絕對權(quán)的屬性,從文義解釋、體系解釋以及目的解釋等規(guī)范解釋立場出發(fā),需將我國《侵權(quán)責(zé)任法》第6條結(jié)合第2條的保護范圍限制在絕對權(quán)屬性的民事權(quán)益之列,于此之外的則由作為我國《侵權(quán)責(zé)任法》第6條結(jié)合第2條的補充條款即我國《民法通則》第106條第2款來處理。我國相應(yīng)司法實踐并未就此明確表態(tài),但從部分法院審理案件的實際選擇來看,在具備絕對權(quán)性質(zhì)的民事權(quán)益被侵犯時,適用我國《侵權(quán)責(zé)任法》第6條結(jié)合第2條救濟自然毫無疑義;相反,若沒有絕對權(quán)屬性的民事權(quán)益受損,那么原則上即不適用該一般性條款涵攝處理。2.對我國《民法通則》第1333條第2款的解釋若僅將我國《侵權(quán)責(zé)任法》第6條結(jié)合第2條的保護范圍限定于具有絕對權(quán)屬性的民事權(quán)益類型,那么,除了該法第7條所規(guī)定的類似于《德國民法典》第823條第2款的轉(zhuǎn)引條款而可能給予那些非具備絕對權(quán)屬性的民事權(quán)益以救濟的途徑之外,再無類似《德國民法典》第826條等作為《德國民法典》第823條第1款之補充條款的相應(yīng)救濟途徑,由此可能導(dǎo)致大量的并不具備絕對權(quán)屬性的民事權(quán)益的侵權(quán)法保護乏力。對此,究竟應(yīng)如何處理?在我國《民法通則》依然有效的背景下,在解釋論的立場上,應(yīng)合理借鑒德國司法實踐處理“小的一般性條款”涵攝能力不足的基本思路,確定我國《侵權(quán)責(zé)任法》第6條結(jié)合第2條與我國《民法通則》第106條第2款的規(guī)范關(guān)系與適用思路。第一,以只保護絕對權(quán)屬性之民事權(quán)益的我國《侵權(quán)責(zé)任法》第6條結(jié)合第2條為基礎(chǔ)條款形塑侵權(quán)法一般性條款的基本框架結(jié)構(gòu)。相較于我國《民法通則》而言,我國《侵權(quán)責(zé)任法》屬于新法,而對其所確立的居于基礎(chǔ)地位的一般性條款即第6條結(jié)合第2條進行規(guī)范解釋所得出的結(jié)論是,該條保護的權(quán)益范圍僅限于絕對權(quán)屬性的民事權(quán)益類型。第二,以我國《侵權(quán)責(zé)任法》第7條以及我國《民法通則》第106條第2款作為我國《侵權(quán)責(zé)任法》第6條結(jié)合第2條的補充條款。對于該條無法涵攝的非具絕對權(quán)屬性的民事權(quán)益類型,從法律規(guī)則的確定性和可預(yù)見性的角度出發(fā),在無法通過轉(zhuǎn)引條款即我國《侵權(quán)責(zé)任法》第7條予以救濟的情形下,可以考慮通過我國《民法通則》第106條第2款進行涵攝。由于我國《民法通則》第106條第2款并未像《德國民法典》第826條那樣明確規(guī)定對并不具絕對權(quán)屬性之民事權(quán)益進行涵攝的條件,需要學(xué)說理論與司法實踐進一步明確相應(yīng)的涵攝條件。于此可以借鑒德國司法實踐通過營業(yè)權(quán)規(guī)則擴展《德國民法典》第823條第1款“其他權(quán)利”范疇的基本思路,即通過探究論證那些處于絕對權(quán)邊緣的權(quán)益類型,將那些類似絕對權(quán)但又不完全具備絕對權(quán)屬性的權(quán)益類型納入我國《民法通則》第106條第2款的調(diào)整范疇,因為此類權(quán)益相對而言具備一定的公示性,將其納入侵權(quán)法的保護范圍,并不與法律規(guī)則的確定性和可預(yù)見性相悖反,不致嚴重影響行為自由。對那些無論如何也不具備絕對權(quán)屬性的民事權(quán)益,則有必要借鑒《德國民法典》第826條的相關(guān)實踐經(jīng)驗,通過對過錯程度、因果關(guān)系等涵攝條件的把握,來確立涵攝時的相對而言的一般性標準,以適度平衡司法自由裁量權(quán)與法律規(guī)則的確定性、可預(yù)見性的矛盾,協(xié)調(diào)行為自由與權(quán)益保護之間的關(guān)系。第三,強調(diào)司法實踐對類型化思維方式的引入。司法實踐對于一般性條款的解釋總是存在自由裁量權(quán)濫用之虞,解釋不當時會影響法律規(guī)則的確定性與可預(yù)見性,進而危及行為自由乃至法本身的威嚴。為解決這一問題,德國司法實踐在擴張解釋《德國民法典》第823條第1款的“其他權(quán)利”范疇時創(chuàng)制的營業(yè)權(quán)規(guī)則所堅持的基本思路是,在堅持侵權(quán)法之基本結(jié)構(gòu)體系不變的前提下,對于那些原則上無法通過一般性條款予以救濟的權(quán)益類型,通過設(shè)定一般性標準如侵害經(jīng)營關(guān)系等與一般性條款聯(lián)系起來;于此同時,為合理控制司法自由裁量權(quán)所可能導(dǎo)致的對法本身的損害,其將一般性標準即侵