大數(shù)據(jù)對個人信息權(quán)的威脅

大數(shù)據(jù)對個人信息權(quán)的威脅

大數(shù)據(jù)技術(shù)已經(jīng)成為提高國家治理能力的重要工具。中國非常重視大數(shù)據(jù)技術(shù)在治理中的應(yīng)用。一、大數(shù)據(jù)的搜索（一）偵查活動的主動化大數(shù)據(jù)偵查是利用大數(shù)據(jù)技術(shù)開展的新型偵查活動，“與傳統(tǒng)數(shù)據(jù)相比，大數(shù)據(jù)具有‘4V’特征，即數(shù)據(jù)的規(guī)模（Volume）大、處理速度（Velocity）快、類型（Variety）多、價值（Value）高等”不難看出，大數(shù)據(jù)技術(shù)的存在使得被動的偵查活動逐漸走向主動和高效，使犯罪分子更難逃脫法網(wǎng)。然而，這種新型模式也隱隱凸顯了傳統(tǒng)刑事訴訟制度在大數(shù)據(jù)時代的滯后性。由于偵查活動的最終目的是及時發(fā)現(xiàn)或預(yù)防犯罪行為，而大數(shù)據(jù)偵查這種針對全體公民的偵查手段，必然會增加傳統(tǒng)偵查手段對公民合法權(quán)利的侵犯。相對于一般意義上的商用大數(shù)據(jù)技術(shù)和傳統(tǒng)的偵查手段，大數(shù)據(jù)偵查具備相應(yīng)的獨(dú)特性，我們不妨據(jù)此探究大數(shù)據(jù)偵查可能產(chǎn)生的負(fù)效應(yīng)。（二）大數(shù)據(jù)偵查的應(yīng)用是一種技術(shù)上的應(yīng)用。大數(shù)據(jù)偵查在司法相較于傳統(tǒng)偵查手段，大數(shù)據(jù)偵查得益于大數(shù)據(jù)技術(shù)的介入，其優(yōu)點(diǎn)在于它更具備隱秘性和專業(yè)性，獲得信息的方式更為便捷，內(nèi)容也更加全面。從一些地方法院的判決中可以看出，大數(shù)據(jù)偵查往往起到了十分重要的輔助作用，尤其是在經(jīng)濟(jì)犯罪和財產(chǎn)犯罪中以上問題說明，在目前的司法實(shí)踐中，大數(shù)據(jù)偵查雖然被普遍應(yīng)用，但仍難以作為一種正式的證據(jù)收集手段為司法機(jī)關(guān)所接受。大數(shù)據(jù)技術(shù)的相關(guān)刑事訴訟程序也遠(yuǎn)不如傳統(tǒng)偵查手段完善，而制度的不完善無疑增加了這種偵查手段對公民權(quán)利產(chǎn)生威脅的可能風(fēng)險。（三）算法的樹立大數(shù)據(jù)技術(shù)存在的風(fēng)險主要有以下兩個方面：一是存在算法偏見、算法漏洞等程序問題，導(dǎo)致算法所得出的結(jié)論出現(xiàn)偏差；二是過度收集、過度使用和過度分享用戶信息可能造成泄露。在一般的大數(shù)據(jù)商業(yè)活動中，用戶對大數(shù)據(jù)技術(shù)持有的態(tài)度較為復(fù)雜：一方面，用戶能感受到大數(shù)據(jù)技術(shù)給他們帶來了諸多便利，用戶在使用產(chǎn)品時往往能顯著體驗(yàn)到效率的提升；但另一方面，用戶往往喪失了對個人信息的控制權(quán)，而商家則通過算法肆無忌憚地利用用戶信息獲取利益，并強(qiáng)迫用戶接受算法的結(jié)果（即便這種結(jié)果并非用戶所喜歡的，但算法會將結(jié)果標(biāo)記為“用戶可能喜歡的”而強(qiáng)制推送）。此外，基于大數(shù)據(jù)的信息分享存在令人擔(dān)心的個人信息泄露風(fēng)險而在大數(shù)據(jù)偵查的過程中，個人信息面臨的風(fēng)險更為嚴(yán)重，原因主要有三：首先，相較于一般的商業(yè)活動，偵查活動更具有隱秘性，公民更難察覺自己的權(quán)利受損，而無法察覺則救濟(jì)無從談起；其次，在大數(shù)據(jù)偵查中，大數(shù)據(jù)技術(shù)的使用者是國家機(jī)關(guān)而非商業(yè)公司，在個人信息遭受侵犯時，維權(quán)往往更為困難；最后，不同于一般大數(shù)據(jù)活動中數(shù)據(jù)錯誤導(dǎo)致推送出錯或給用戶造成經(jīng)濟(jì)損失和人格權(quán)損害，大數(shù)據(jù)偵查中出現(xiàn)錯誤一般會直接指向“錯抓”甚至“錯判”，給公民造成的損害更為直接，也更難彌補(bǔ)。因此，相較于一般的大數(shù)據(jù)活動，大數(shù)據(jù)偵查的出錯成本更高，也更難被察覺，且救濟(jì)難度也更大。（四）公民個人信息權(quán)的價值民法人格權(quán)中規(guī)定的隱私權(quán)和個人信息權(quán)是對公民相關(guān)民事權(quán)利的開創(chuàng)性保護(hù)，但在傳統(tǒng)刑事訴訟領(lǐng)域中，一般主要關(guān)注的是公民的“訴權(quán)”目前對個人信息權(quán)與隱私權(quán)的關(guān)聯(lián)和區(qū)別有許多說法，較為合理的說法是個人信息權(quán)與隱私權(quán)是兩種有交集的權(quán)利：個人信息權(quán)中有常規(guī)的個人信息和隱私性質(zhì)的私密信息，隱私權(quán)中也有個人信息形式的隱私權(quán)和其他形式的隱私權(quán)大數(shù)據(jù)技術(shù)給偵查活動帶來的改變是深刻的，因?yàn)楣駛€人信息作為大數(shù)據(jù)偵查中的重要標(biāo)的，必然是偵查機(jī)關(guān)在大數(shù)據(jù)偵查活動中所努力追求的內(nèi)容。與一般的互聯(lián)網(wǎng)公司類似，偵查機(jī)關(guān)會對個人信息進(jìn)行數(shù)據(jù)收集、數(shù)據(jù)分析、數(shù)據(jù)共享等處理：數(shù)據(jù)收集包括通過互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)搜索和cookie技術(shù)結(jié)合大數(shù)據(jù)技術(shù)的特征和目前大數(shù)據(jù)偵查的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，在大數(shù)據(jù)偵查的過程中侵犯個人信息的情況主要有三種：第一，個人信息的使用未經(jīng)過權(quán)利人同意；第二，算法出現(xiàn)錯誤導(dǎo)致權(quán)利人被不必要的偵查甚至被提起訴訟二、計算和處理個人信息的企業(yè)或第三方對個人信息的保護(hù)大數(shù)據(jù)偵查是個人信息在政府治理過程中具有利用價值的典型表現(xiàn)。在這個過程中，相關(guān)方一般是指公民和國家偵查機(jī)關(guān)，有時會涉及到存儲和處理個人信息的公司、企業(yè)，而在這三方中，公民往往處于不利地位，其權(quán)利更容易受到侵害，這種不利地位也給維權(quán)帶來困難。因此，有必要尋找權(quán)利與權(quán)力共同的價值追求以及各方價值沖突的解決辦法，研究大數(shù)據(jù)偵查和個人信息權(quán)利保護(hù)的現(xiàn)狀，為大數(shù)據(jù)偵查中個人信息保護(hù)的完善提供方向。（一）．個人信息權(quán)的“侵入性”與傳統(tǒng)私權(quán)在大數(shù)據(jù)偵查的背景下，偵查權(quán)和個人信息權(quán)的價值目標(biāo)存在根本差異。作為公權(quán)力的典型代表，偵查權(quán)具有與生俱來的“侵入性”，加之偵查活動在大數(shù)據(jù)技術(shù)的加持下能夠化被動為主動，使得這種“侵入性”較之傳統(tǒng)偵查活動有過之而無不及。個人信息權(quán)作為大數(shù)據(jù)時代特有的私權(quán)，其內(nèi)容較之以隱私權(quán)為代表的傳統(tǒng)私權(quán)范圍更廣，保護(hù)難度更大，救濟(jì)難度更高。在偵查權(quán)和個人信息權(quán)存在明顯價值沖突的前提下，應(yīng)當(dāng)訴諸刑事訴訟法和民法的基本理論，找到它們價值之間的平衡點(diǎn)。1.個人信息權(quán)如前所述，在犯罪預(yù)防、犯罪偵破、警力調(diào)配等問題上，通過大數(shù)據(jù)技術(shù)獲得高效性是當(dāng)前偵查機(jī)關(guān)所追求的。個人信息權(quán)不同于絕對私密的隱私權(quán)，是否完全屬于人格權(quán)也存在一定爭議，但其具有人格權(quán)的屬性是不容置疑的。個人信息權(quán)本身包含著人格尊嚴(yán)、人格自由等最本源的基本權(quán)利內(nèi)容，這使得個人信息權(quán)與傳統(tǒng)人格權(quán)一樣不容侵犯，其不可侵犯性從《刑法修正案十一》將公民個人信息納入到刑法的保護(hù)客體中也可見一斑。歐美等國在隱私權(quán)和個人信息權(quán)的保障方面一直走在前列，這與其互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展走在世界前列不無關(guān)系。1970年，德國就頒布了《黑森州數(shù)據(jù)法》這一專門保護(hù)個人信息權(quán)的法律文件。此后，以幾次重大的個人信息事件為契機(jī)，歐美各國通過頒布法律文件、總統(tǒng)令和相關(guān)權(quán)利法案，加強(qiáng)了隱私信息的保護(hù)力度，加大了偵查過程的公開程度，制定了完整的個人信息搜查許可制度相較于歐美等國的公民，我國公民對于隱私權(quán)和個人信息權(quán)的敏感程度要低，呈現(xiàn)出“重分享，輕維權(quán)”的趨勢，這降低了公共治理領(lǐng)域的治理成本，使得政府在遇上重大問題時能夠更好地統(tǒng)籌大局2.大數(shù)據(jù)偵查的必要性“證據(jù)是一種稀缺的資源,證據(jù)短缺是人類司法的永恒規(guī)律”作為大數(shù)據(jù)時代的一種高效偵查手段，大數(shù)據(jù)偵查的作用決定了其重要性，但更為關(guān)鍵的是，日益猖獗的大數(shù)據(jù)犯罪決定了大數(shù)據(jù)偵查的必要性。可以說，脫離了大數(shù)據(jù)偵查，一些新型犯罪幾乎無法偵破，因此，一味地強(qiáng)調(diào)個人信息保護(hù)而禁止大數(shù)據(jù)偵查是不合理的。正如前文提到的，個人信息權(quán)不同于傳統(tǒng)的隱私權(quán)，其兼具財產(chǎn)權(quán)、使用權(quán)、公共物品等性質(zhì)，不應(yīng)當(dāng)也不可能將個人信息完全從大數(shù)據(jù)偵查活動中抽離。因此，盡管個人信息權(quán)具有不可侵犯性，但其只能有限地對抗偵查權(quán)，并且，這種對抗的權(quán)利從性質(zhì)上看應(yīng)當(dāng)屬于相對權(quán)和請求權(quán)，而非絕對權(quán)和支配權(quán)。3.偵查的公民性與個人信息權(quán)的透明度：一個需要關(guān)注的概念出于打擊犯罪和預(yù)防犯罪的目的，維持犯罪分子和偵查機(jī)關(guān)之間的“信息不對稱”是必要的，偵查手段和偵查過程總是需要嚴(yán)格保密。大數(shù)據(jù)偵查同樣如此，一方面，大數(shù)據(jù)偵查的范圍和方式一旦泄露，犯罪分子就能相應(yīng)地想到規(guī)避偵查機(jī)關(guān)的反偵查措施，破壞偵查活動的開展；另一方面，大數(shù)據(jù)收集的個人信息絕大多數(shù)都是普通公民的個人信息，一旦泄露，有可能產(chǎn)生新的犯罪活動。因此，大數(shù)據(jù)偵查活動的保密性也是不容置疑的。與之相對應(yīng)的是，個人信息權(quán)的保護(hù)往往意味著公開透明的管理措施。在遭遇了“棱鏡門”事件后，美國國家情報局發(fā)布的《2019國家情報戰(zhàn)略》明確將隱私和公民自由納入情報管理，其中最為重要的原則就是公開透明。個人信息保護(hù)之所以要求公開透明，是因?yàn)楣駥€人信息權(quán)最為重要的權(quán)利在于是否同意被收集、處理、分享，而不透明的個人信息管理意味著公民的“同意環(huán)節(jié)”被跳過。這顯然是不符合個人信息權(quán)設(shè)立的初衷的。綜上，大數(shù)據(jù)偵查是一種應(yīng)當(dāng)秘密進(jìn)行的、旨在提高偵查效率、解決證據(jù)稀缺問題的新型偵查手段，這些特性與個人信息權(quán)的寶貴性、不可侵犯性和保護(hù)透明化存在一定的沖突。但正如前文所述，個人信息權(quán)與隱私權(quán)的不同之處在于個人信息權(quán)的宿命是被利用而非被掩蓋，此問題的癥結(jié)在于如何合理利用。在個人信息權(quán)不受侵犯的前提下，公民當(dāng)然樂意看到偵查機(jī)關(guān)利用大數(shù)據(jù)技術(shù)高效地打擊犯罪。大數(shù)據(jù)偵查中最大的矛盾在于偵查機(jī)關(guān)從原本的公民隱私權(quán)利的保護(hù)者變?yōu)榱斯駛€人信息權(quán)利的受益者，因此，如何合理遏制偵查機(jī)關(guān)非法利用公民個人信息獲益，則成為立法機(jī)關(guān)亟待解決的問題。三、大數(shù)據(jù)偵查中個人信息保護(hù)的基本遵循作為一種新型的偵查工具，大數(shù)據(jù)技術(shù)對偵查的改變是多方面的，如偵查的方式、偵查的對象等。但大數(shù)據(jù)偵查也有與傳統(tǒng)偵查相同的一面，例如偵查的主體、目的。因此，一方面，要立足于傳統(tǒng)的刑訴法中的比例原則、合法性原則等基本原則，確定大數(shù)據(jù)偵查中個人信息保護(hù)的基本遵循；另一方面，也要看到大數(shù)據(jù)技術(shù)對偵查產(chǎn)生的深刻改變，以個人信息保護(hù)為視角重構(gòu)大數(shù)據(jù)偵查制度。（一）偵查應(yīng)當(dāng)遵循的原則大數(shù)據(jù)偵查目前總體尚處于“無法可依”的狀態(tài)，現(xiàn)有法律并未對大數(shù)據(jù)偵查作出明確的界定，同樣也未具體規(guī)定大數(shù)據(jù)技術(shù)在偵查過程中應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則和具體規(guī)則。當(dāng)下，為保護(hù)公民在大數(shù)據(jù)偵查中的個人信息權(quán)，應(yīng)規(guī)范大數(shù)據(jù)偵查的相關(guān)概念，明確大數(shù)據(jù)偵查的主體，建立涉案信息審查機(jī)制。1.．法律規(guī)定的救濟(jì)目前刑事訴訟立法沒有對大數(shù)據(jù)偵查做出具體規(guī)定的原因可能在于，大數(shù)據(jù)技術(shù)具有多樣性和復(fù)雜性，人們?nèi)狈Υ髷?shù)據(jù)偵查系統(tǒng)的全面研究，目前只能比照既有的法律規(guī)定和原則進(jìn)行規(guī)制。例如，大數(shù)據(jù)技術(shù)的取證目前主要適用于《刑事訴訟法》中關(guān)于技術(shù)偵查的規(guī)定和《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》等法律文件。實(shí)務(wù)中是否使用大數(shù)據(jù)偵查手段也主要依靠偵查人員自行判斷是否符合比例原則、合法性原則等。但上述手段顯然不是長久之計，應(yīng)當(dāng)加快界定大數(shù)據(jù)偵查的法律性質(zhì)，以及大數(shù)據(jù)偵查結(jié)果的證據(jù)屬性等問題，這有助于大數(shù)據(jù)偵查相關(guān)法律法規(guī)的制定和完善。2.作為國家機(jī)關(guān)的檢察機(jī)關(guān)對個人信息的處理作出具體規(guī)定目前立法并未明確大數(shù)據(jù)偵查中的主體。但從《個人信息保護(hù)法（草案）》中可以看出，還未頒發(fā)的《個人信息法》將對個人信息的處理機(jī)關(guān)作出具體規(guī)定，并且在第二章第三節(jié)對國家機(jī)關(guān)處理個人信息作出了特別規(guī)定，作為國家機(jī)關(guān)的檢察機(jī)關(guān)當(dāng)然需要在大數(shù)據(jù)偵查活動中遵守這些規(guī)定。需要指出的是，由于大數(shù)據(jù)偵查屬于刑事偵查手段，因此在《個人信息法》生效后，刑事訴訟法應(yīng)當(dāng)及時跟進(jìn)，從個人信息保護(hù)的角度對偵查機(jī)關(guān)開展大數(shù)據(jù)偵查活動作出相應(yīng)規(guī)制，與《個人信息法》對接。3.．偵查機(jī)關(guān)對個人信息是否被公開在大多數(shù)情況下，大數(shù)據(jù)偵查中的個人信息往往作為法庭上公訴人的起訴意見的一部分，都會在庭審過程中被呈現(xiàn)。由于大數(shù)據(jù)偵查對個人信息收集的廣泛性，其中難免會有與案件無關(guān)的內(nèi)容被披露，在這些內(nèi)容中，屬于公民較為私密的個人信息的部分如果被公開呈現(xiàn)、舉證質(zhì)證，不但對刑事案件的偵查沒有益處，而且會損害到公民的個人信息權(quán)。即便此類個人信息沒有被公開，偵查機(jī)關(guān)對個人信息的儲存本身也是一種隱患。如前所述，目前我國的大數(shù)據(jù)證據(jù)一般參照電子數(shù)據(jù)進(jìn)行管理，而“在我國，司法解釋以及相關(guān)法律文件都沒有規(guī)定與案件無關(guān)以及訴訟不再需要的電子數(shù)據(jù)必須予以刪除或銷毀，這對保護(hù)犯罪嫌疑人以及相關(guān)人員的隱私權(quán)極為不利”因此，應(yīng)當(dāng)立法建立大數(shù)據(jù)偵查中個人信息的審核機(jī)制，審核的內(nèi)容包括但不限于，該個人信息是否涉及公民的敏感信息，該個人信息是否有作為證據(jù)的價值，公開該個人信息是否符合比例原則，該個人信息涉及的公民是否知悉等。經(jīng)過審核后，與案件無關(guān)的大數(shù)據(jù)證據(jù)應(yīng)當(dāng)被及時徹底刪除。（二）大數(shù)據(jù)偵查的制度完善與完善大數(shù)據(jù)偵查立法同樣重要的是，結(jié)合大數(shù)據(jù)偵查和個人信息權(quán)的特點(diǎn)，依托現(xiàn)有法律規(guī)范完善大數(shù)據(jù)偵查的相關(guān)制度，對既有偵查制度和個人信息保護(hù)制度進(jìn)行完善。從補(bǔ)強(qiáng)刑事偵查制度的角度看，應(yīng)當(dāng)修改并完善現(xiàn)行個人信息制度、現(xiàn)有非法證據(jù)排除制度，以及偵查行為的合法性保障機(jī)制。1.強(qiáng)調(diào)公民對個人信息的拒絕從當(dāng)前的立法來看，公民不僅對個人信息沒有處分權(quán)，且在絕大多數(shù)情況下也沒有被告知偵查機(jī)關(guān)已收集了其個人信息。當(dāng)然，這主要與前述大數(shù)據(jù)偵查的秘密性有關(guān)，大數(shù)據(jù)偵查絕大多數(shù)時候沒有見證者和監(jiān)督者。在無法保證大數(shù)據(jù)偵查透明度的情況下，個人信息權(quán)的保護(hù)則必然相應(yīng)受損。而要完善公民個人信息處分權(quán)，應(yīng)當(dāng)從兩個方面入手：一是增大大數(shù)據(jù)偵查中個人信息的透明度，二是賦予公民拒絕提供個人信息的權(quán)利。在“棱鏡門”事件以后，美國出臺了一系列總統(tǒng)令和國會法案，旨在限制從911事件以后過度擴(kuò)張的政府監(jiān)管權(quán)力。這些措施的主要內(nèi)容包括控制大數(shù)據(jù)的適用情形、限制大數(shù)據(jù)的監(jiān)聽對象、嚴(yán)格化數(shù)據(jù)收集和處理的方式、擴(kuò)大監(jiān)控的透明度等那么，在透明管理的大數(shù)據(jù)偵查中，公民是否有權(quán)拒絕提供個人信息？答案是肯定的，因?yàn)榧幢闶欠缸锵右扇艘灿胁槐粡?qiáng)迫自證其罪的權(quán)利，因此，一般公民有權(quán)拒絕提交公民個人信息同樣應(yīng)當(dāng)是大數(shù)據(jù)偵查中的應(yīng)有之義。這種拒絕權(quán)應(yīng)當(dāng)包含三個層面。其一，檢察機(jī)關(guān)有告知義務(wù)。如前所述，無從得知則無從拒絕，且由于“第三方原則”在個人信息保護(hù)中不宜適用，這種告知義務(wù)在檢察機(jī)關(guān)向單位收集個人信息時也不應(yīng)被免除。其二，公民有權(quán)聲明自己的個人信息不受檢察機(jī)關(guān)隨意搜查。確有辦案需要的，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在先出具搜查令等法律文件后再對個人信息進(jìn)行強(qiáng)行收集、加工，并將公民的拒絕情況如實(shí)記錄，以備公民日后維護(hù)個人信息權(quán)，即所謂令狀原則2.．排除非法證據(jù)的范圍大數(shù)據(jù)證據(jù)作為一種新的證據(jù)形式，人們對其性質(zhì)仍然存在諸多爭議，但應(yīng)當(dāng)肯定的是，大數(shù)據(jù)證據(jù)依然要遵循傳統(tǒng)證據(jù)制度的基本規(guī)則，而這其中，與個人信息保護(hù)最為密切的莫過于非法證據(jù)排除規(guī)則。盡管大數(shù)據(jù)證據(jù)存在諸多特殊性，但非法大數(shù)據(jù)證據(jù)與其他非法證據(jù)存在基本的共性，即“非法證據(jù)的非法性，主要體現(xiàn)取證過程和取證結(jié)果兩個方面，即取證過程不符合法律規(guī)定，取證結(jié)果嚴(yán)重侵犯被取證對象的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利”關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則，從法律規(guī)定層面來看，《刑事訴訟法》第56條第2款規(guī)定“在偵查、審查起訴、審判時發(fā)現(xiàn)有應(yīng)當(dāng)排除的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據(jù)”。此外，《人民法院辦理刑事案件排除非法證據(jù)規(guī)程》和《關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》中也對非法證據(jù)排除的具體情形作出了規(guī)定。如前所述，大數(shù)據(jù)偵查的結(jié)果在性質(zhì)上并不一定屬于證據(jù)，但當(dāng)該結(jié)果作為證據(jù)出示時，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)其證據(jù)屬性，如果符合前述法律規(guī)定中應(yīng)當(dāng)排除的情形，則應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決排除。由于大數(shù)據(jù)證據(jù)的取證