情勢變更的合同變更

情勢變更的合同變更

第26條?！痘痉ㄋ痉ń忉尅穼⒎汕闆r變化的影響定義為法律變化或終止。在推動中國民法典編纂的過程中，從《民法典》的第一個部分（草案）到最新的《民法典》的第一個部分，它遵循了原規(guī)定，但從單一法院擴大到包括仲裁機構的限制并沒有重大影響。雖然形成訴權的構造在我國司空見慣，但仍不免產生疑問：為何原本基于當事人私法自治創(chuàng)設的合同，一旦發(fā)生情勢變更，其命運就轉移到法院手中，這里的正當性何在？在形成訴權模式下，當事人是否就徹底喪失了能動性，只能被動接受法院決定？法院是否實質正義的唯一最佳判斷者？如果答案為否，當事人意思和形成訴權如何協(xié)調聯(lián)動？法院變更合同的標準又是什么？對這一切問題，理論研究和私法實踐都未能給出令人信服的回答。從情勢變更明文化以來，立法者只給出了“根據(jù)公平原則并結合案件的實際情況”這樣抽象到幾似于無的標準，司法者在面對變更時也做法不一，有以當事人請求數(shù)額為標準者，有以市價為參照的，一、變更合同的類型和方向（一）其他調整請求權在《德國民法典》第313條的交易基礎障礙中，法律賦予當事人調整請求權，德國法上除交易基礎障礙情形，還存在著其他的調整請求權，例如德民第558條的租金提高，對于調整請求權的架構亦存在爭議，即請求權的內容僅指請求對方同意，還是直接訴請調整。但交易基礎障礙下的調整卻形成了一致意見，即這里調整請求權的內容是直接訴請變更之后的給付。（二）．中國法上的訴權適用我國法上的情勢變更調整是一種形成訴權，關于形成訴權本身的性質，有觀點肯定其屬于一種實體權利，只是行使方式特殊，以訴訟或仲裁為必要。因我國合同領域內還有其他形成訴權的應用，而德國法的對應制度上卻無此配置，給人造成這是我國獨有制度的印象，但事實并非如此，中德民法在形成訴權適用領域上有差異，在德國法上，形成訴權設置于家庭法領域，例如德民第1564條規(guī)定的離婚，只能通過當事人申請，法院判決的形式；而中國法上認可自愿離婚。相反在德國，債法領域不適用形成訴權，而在我國《合同法》上，可撤銷合同、違約金酌減等都是形成訴權。將情勢變更下的調整確定為形成訴權的優(yōu)勢在于，調整和解除一樣，分為定性和定量問題，在確定是否要調整后，還需要考慮如何調整及調整后果，在此問題上若當事人未能達成合意，最終還是要借助訴訟。形成訴權在妥當和公正性方面具有優(yōu)勢，可以防止當事人濫用權利，確保法律關系明晰。但是形成訴權的最大問題就在于法官會以自己的恣意判斷取代當事人意思，與私法自治的貫徹矛盾。最重要的問題就是如何拘束法官的權利，此外訴訟還會帶來時間和金錢上的成本。（三）請求權模式下的當事人意思主義如果認為形成訴權就是形成權，那么請求權和形成權之間存在很多區(qū)別。例如我國臺灣地區(qū)學者就指出，如果當事人向法院提出增減給付或其他的變更，那么于此是否適用除斥期間法條未作規(guī)定，避免權利陷入懸而未決狀態(tài)。有觀點類推短期訴訟時效，也有觀點類推解除權的除斥期間，但皆有不妥之處。在德國法的請求權模式下，雖然當事人起著主導作用，但法院仍發(fā)揮著相當重要的作用。如前介紹，調整請求權并非簡單的訴請給付，法院判決支持或不支持，而是當事人的請求權自始指向調整過后的給付，這種情況更為復雜，因為一般情況下，從合同本身可以確定須返還的價金，而在交易基礎障礙情形，給付請求權的內容一般無法計算。當事人在提起訴訟，行使請求權時，具體數(shù)額往往無法確定（unbeziffert），只能泛泛地請求調整并提出大致框架，之后的很多工作仍需要法官的介入，仍存在較大的法官裁量空間，法官可以在顧及風險分配的基礎上，選擇雙方當事人都能接受的調整方案。法官需要作出平衡，使本不應承擔風險的一方當事人擺脫負擔，又不能干涉太多，只須達到免除風險即可?？偠灾纫M可能地使風險及利益公平地得到分配，也要盡可能少地干涉原先的合同規(guī)定。反之在形成訴權模式下，看似應將一切提交法院裁決，本文認為仍應承認當事人的主導作用。首先從實證的角度，如果是解除，法律關系相對清晰，法院尚可勝任。但若要變更原合同，當事人的意思更為關鍵，當事人顯然比法院更清楚自身利益，法官并非全知全能，難以取代當事人在復雜的合同狀況下作出準確判斷。其次從法律條文上看，我國雖確立了形成訴權，但條文規(guī)定是“確定”變更合同，而非“判決”或“決定”，那么當事人自己通過再交涉形成變更方案，提交法院予以確定這種做法仍在文義可能解釋范圍之內。如果說讓法官替代當事人變更合同是種苛求的話，對于判斷一個變更方案是否合理的任務，其可以勝任。換句話說，形成之訴也不等于形成判決，法院可以作出確認判決，認同當事人方案合理性，我國的司法實踐中也出現(xiàn)了這樣的做法。綜上，無論是在請求權模式還是形成訴權的定位下，在變更合同時，都應首先以當事人的意思為主導，在當事人無法達成一致時，才應由法院介入，并仍以原先合同中的風險分配和假設的當事人意思為準。發(fā)生情勢變更時，無論其行使方式為何，變更合同本質上都是私法自治的體現(xiàn)。二、變更和解除時，當事人因不被當事人請求解除，法院卻未取得判決除去英美法上的合同落空，大陸法系各國（地區(qū)）立法中情勢變更的法律效果規(guī)定都是變更和解除，我國亦不例外，由此產生二者如何協(xié)調的問題，尤其是在我國的形成訴權定位下，如無限定則全依賴法官選擇，我國審判實踐中就出現(xiàn)過當事人請求變更，法院卻判決解除的情況，（一）《民法典草案》“或”說我國早期關于情勢變更法律效果的探討中，并不認為變更和解除有先后次序，兩者是選擇適用的關系。從《合同法司法解釋二》到最新的《民法典（草案）》，條文表述也僅是“或”這樣的并列。但我國臺灣地區(qū)學者史尚寬先生提出了所謂的“第二次效力”說，即變更是情勢變更的第一次效力，只有在變更無法排除不公平結果時，才能發(fā)生解除的第二次效力。這種觀點是受德國法影響，德國學界通說認為調整優(yōu)先于解除（VorrangderVertragsanpassung),（二）中國法上的情勢變更制度更容易于補充性合同理論的交易然而，出于以下幾方面的考慮，筆者對合同調整具有優(yōu)先性的觀點存在疑問。首先，持調整優(yōu)先的觀點通常認為相較于解除是一種更輕的（milder）法律后果，而解除是最后的手段（ultimaratio），這體現(xiàn)出比例原則的思想。雖然這一觀點具有合理性，但需要考慮合同性質，上述德國法中，論者以行政合同和民事合同進行對比，但兩者之間存在明顯區(qū)別，行政合同目的在于完成一定的國家任務，合同主體之間通常存在著隸屬關系，基于更高的公共目的進行調整有正當理由；而在私法合同中，當事人雙方往往追求著相反的目的，合同是實現(xiàn)雙方平衡的工具，調整意味著從一方取走一些利益交給另一方，與行政合同進行類比不合理，且在德國行政法，雖然法條規(guī)定了調整，但判決中作出調整的案例極少。如果將情勢變更制度理解為一種補充性合同解釋的話，更可以看出調整和變更應并行適用。因為此時須根據(jù)假設的當事人意思，探究當事人如若考慮到變更，是否會在合同中約定調整或解除。如果解釋的結果是當事人預料到相關情勢，更寧愿解除而非調整，就不能期待當事人進行調整。德國法的判例上有些就是典型的錯誤適用調整，以下面兩則判決為例：1.未來維持交易關系該案中，位于德國的出賣人向位于伊朗的買受人進口商提供啤酒，因所提供的啤酒變質，雙方訂立和解，訂立和解時雙方都期待未來能繼續(xù)維持交易關系。后來伊朗爆發(fā)戰(zhàn)爭，啤酒被限制進口。若雙方當事人知曉和解基礎根本不存在，很大可能是為買受人預定一個解除權，其結果是買受人因原本不良給付受到的全部損害得到賠償，但這里法院采取的做法確實所謂“對半分”，讓買受人取得一半利益，看似公平合理，實則不符合當事人本意。2.．在合同的排除時，一方當事人有該案中，兄弟二人于1941年達成協(xié)議，其中一人將某一院落交付給另一人，托其在當時的納粹軍中謀得一職。隨著二戰(zhàn)結束這一期待未能實現(xiàn)。法院用分割庭院，一人獲得一半的方式調整合同。如若無法分割，一方須向另一方支付補償，另一方返還庭院。但如果對合同進行補充解釋，一方知道計劃可能落空的話，更可能的做法是在合同中加入解除條款，且對方也樂意這么做，這樣就可以完整地取回庭院，而不是出現(xiàn)一人一半這種奇怪的局面。比較法上，在新近的一些立法上更是難尋變更優(yōu)先解除的做法，國際統(tǒng)一立法如PICC第6.2.3條第4款以及PECL第6:111條第3款都將變更和解除置于同一順位，日本法修改更是以合同解除作為原則性效果，2016年的法國新債法第1195條亦未規(guī)定先后順序。（三）責任變更的順序在新的《民法典（草案）》中，立法者繼續(xù)采用了之前的方案，從文義上并不能看出二者存在適用上的先后順序。有觀點指出二者亦不構成并列順序，如果當事人能自行達成變更方案，法院確認，此時變更仍具有實際上的優(yōu)先性。本文贊同這種觀點。在法律效果上，當事人具有選擇的自由。另一方面，在我國司法實踐中，多數(shù)發(fā)生情勢變更的情形，當事人都是直接訴請解除，根本未曾考慮變更。選擇變更還是解除也要看情勢變更的原因和結果，變更的前提是合同尚有變更的可能性，但在一些情形中不存在這種可能性，只能解除合同，例如政府直接將相關土地納入拆遷計劃，三、情勢變更在中國法上的效果對于發(fā)生情勢變更后，如何調整的問題，我國立法并未給出具體方案，只是規(guī)定法院要根據(jù)公平原則作出裁判，這一標準十分模糊，如不限制將賦予法官巨大的自由裁量權?？v觀比較法上的經(jīng)驗，各種立法對變更也是鮮有詳細規(guī)定。德民第313條未提及如何調整合同，《瑞士債務法》第373條第2款也只是寬泛規(guī)定了“法官基于其裁量提高價金”這樣的調整方式，《意大利民法典》第1467條表述為“公平性變更”，同理還有《歐洲合同法原則》（PECL）第6:111條第3款的“以公平合理的方式在當事人之間分攤由情勢變更產生的損失和收益”，以及《國際商事合同通則》（PICC）第6.2.3條第4款b中“符合衡平的方式變更”等。上文分析已指出，發(fā)生情勢變更后應限制法官自由裁量的權力，為何立法條文中又給予了法官這樣的公平裁判機會，是否立法者根本無法給出清晰的方案？德民第313條的奠基人拉倫茨認為交易基礎的法律效果要視具體合同的目的和意義而定，并無統(tǒng)一的解決方案。例如對價關系障礙下的調整，出發(fā)點應是雙方當事人有意設立的“評價基礎”（Wertungsgrundlage），例如原先的對價關系，保持當事人本應承擔的通常風險，可以降低給付或提高對待給付或給予補償請求權。在調整生活費、退休金等情形，要考量當事人確定原先金額時的想法；而在拖車案這樣的目的實現(xiàn)場合，雖然仍可將汽車帶到修理廠，但所欲達到的結果已經(jīng)實現(xiàn)，基于相同事物作相同處理的要求，此時仍要適當給予拖車人一些報酬（Teilvergütungsanspruch，德民舊法第645條，現(xiàn)行法第628條）。考察比較法經(jīng)驗，我國臺灣地區(qū)“民法”對變更合同方式規(guī)定最為具體。早在史尚寬先生的著作中，就提出了增減給付和變更給付方式的變更基本方法，并根據(jù)合同類型作出了具體區(qū)分。（一）合同類型的限制增減給付的前提是不喪失債的同一性，否則可能構成新的債務關系。增減給付中最大的問題仍是標準，我國臺灣地區(qū)“民法”雖然提出了這一方法，但標準依然是抽象的“公平裁量”。在此基礎上，本文認為調整的細化不僅要考慮合同類型，亦要考慮障礙類型。對于對價關系障礙，調整的目標是恢復給付和對待給付之間的價值平衡，通常不需要調節(jié)全部，而是將與原先相比產生的差額進行分配即為已足，特別是政府出臺新的法律，使費用上升，讓對價關系發(fā)生變化的情形。如果雙方訂立合同時據(jù)以依賴的某個參數(shù)或匯率發(fā)生變動，則只有根據(jù)新的指數(shù)，結合原先的比例關系確定新價格這一個方案，如果查明當事人無意在此價格上訂立合同，只能解除合同。還可以支付補償，例如出租人所租出的房屋實際面積更大，承租人不能或不愿意負擔提高后的租金時，則必須搬出，但出租人須負擔搬家費用。而對于合同目的障礙，比如買賣土地未獲得建設許可，使用價值降低的情形，既可以是分攤損害，（二）．變更為優(yōu)勢物給付方式的變更可以是履行期的變更，例如原本分期償還的貸款，可以變更為立刻全部返還，種類物完成特定化后，因不可歸責于當事人的情勢變更，亦可通過變更為同種類其他物的方式繼續(xù)完成履行，否則仍強求債務人以特定物進行給付違反誠實信用原則。（三）中國法上的情勢變更—其他的變更方式變更合同還會出現(xiàn)一些特殊的形式。例如公司章程本質上也是股東之間的協(xié)議，其也可能發(fā)生情勢變更而需要調整。此外股東對公司負有忠實義務（Treuepflicht），有觀點認為該義務就是交易基礎在公司法上的一個特別規(guī)定。雖然我國法上僅泛泛規(guī)定發(fā)生情勢變更時法官依據(jù)公平原則變更合同，但公平原則絕非授予法官恣意裁判的工具，不得以法官的他決取代當事人的自我決定，其內涵也非簡單地通過“各打五十大板”來實現(xiàn)損害平攤，而應將情勢變更本質還原為一種補充性合同解釋，站在當事人的立場查明其可能作出的風險分配，并如前所述，充分考慮合同的具體類型和特性，如人合性和繼續(xù)性等。具體變更方式的類型并不是封閉的，而是隨著案例的積累不斷呈現(xiàn)出新形態(tài)。變更權的定性拋開司法變更和請求權模式的區(qū)分，若純依理論，變更發(fā)生效力的時間點有四個：發(fā)生給付交換的