論我國農(nóng)村信用社的反壟斷規(guī)制

論我國農(nóng)村信用社的反壟斷規(guī)制

反壟斷法的適用通常是利益衡量的結(jié)果。換句話說，限制競爭行為不僅具有促進(jìn)競爭的積極效果，而且具有排斥或限制競爭的負(fù)面結(jié)果。當(dāng)利大于弊時，反壟斷法便對該反競爭行為網(wǎng)開一面，并豁免其法律責(zé)任。一、豁免制度的適用條件世界主要國家很少對普通營利性的企業(yè)法人進(jìn)行反壟斷法適用除外，但農(nóng)村信用社卻不同程度地享有此項特權(quán)。美國與德國對農(nóng)村信用社的反壟斷法適用除外的規(guī)制比較徹底。從立法形式上看，美國反壟斷法對農(nóng)村信用社的態(tài)度經(jīng)歷了從禁止豁免到一般豁免的過程。美國《謝爾曼反托拉斯法》在制定過程中，有人主張將農(nóng)業(yè)和園藝方面的合作社從所謂的“壟斷聯(lián)合”中豁免出來，但該修正案卻未獲通過。而之后，美國農(nóng)業(yè)合作社得到迅速發(fā)展，并于1914年通過了《克萊頓反托拉斯法》。該法第6條規(guī)定:“人的勞動不是商品或商業(yè)物品。反托拉斯法不限制那些為了互助、沒有資本、不盈利的勞動組織、農(nóng)業(yè)組織、園藝組織的存在和活動，也不限制或禁止其成員合法地實現(xiàn)該組織的合法目的。依據(jù)反托拉斯法，這些組織或成員，不是限制貿(mào)易的非法聯(lián)合或共謀?！比毡九c歐盟對農(nóng)村信用社這種合作社組織進(jìn)行反壟斷法適用除外的規(guī)制相對狹窄。根據(jù)日本《中小企業(yè)等合作社法》、《農(nóng)業(yè)合作社法》、《禁止私人壟斷及確保公平交易法》等法律，日本對于合作社等農(nóng)業(yè)領(lǐng)域的互益性法人組織，一般適用反壟斷豁免制度。在這些法律中，被列入豁免對象的包括特定的行業(yè)、特定的行為和特定情況下的共同行為。首先，依據(jù)《禁止私人壟斷及確保公平交易法》第24條規(guī)定:“以小規(guī)模事業(yè)人或者消費者的相互扶助為目的”，可以得到反壟斷法豁免。其次，依據(jù)《禁止私人壟斷及確保公正交易法》第8條規(guī)定，有關(guān)壟斷行為的禁止及對壟斷狀態(tài)的措施可以得到反壟斷豁免。最后，有些合作社法以特別條款的形式對合作社作出豁免規(guī)定。如1996年修訂的《中小企業(yè)等合作社法》第7條即規(guī)定該法與禁止壟斷法的關(guān)系;《農(nóng)業(yè)合作社法》第8條直接規(guī)定與禁止壟斷法關(guān)系的內(nèi)容。總之，日本將合作社壟斷行為禁止及壟斷狀態(tài)措施作為豁免對象，并在豁免時針對不同情形作出不同限制。但當(dāng)使用非公正的交易方法或者因?qū)嵸|(zhì)性限制一定交易領(lǐng)域的競爭，進(jìn)而不正當(dāng)?shù)靥岣呓灰變r格時，則不予豁免。信用合作社(僅指中小企業(yè)合作社)若存在法定條件以外的事業(yè)人(非社員)時，是否給予豁免，法律并不直接規(guī)定，而授權(quán)公正交易委員會決定。(3)實際上，這種公正交易委員會的決定模式大大增加了豁免的難度。歐盟的豁免制度主要規(guī)定在《歐共體條約》里。依據(jù)《歐共體條約》第42條規(guī)定，歐共體的農(nóng)業(yè)政策優(yōu)先于競爭政策，農(nóng)業(yè)是惟一可以得到歐共體反壟斷法豁免的行業(yè)。該法第81條:(1)凡可能影響成員國間貿(mào)易，并以阻礙、限制或扭曲共同市場內(nèi)競爭法上為目的的企業(yè)間協(xié)議、企業(yè)聯(lián)合組織的決定或一致行動均被視為與共同市場不相容而被禁止。(2)下列協(xié)議、決定或一致行動，如果有利于改善產(chǎn)品的生產(chǎn)或銷售，或有利于促進(jìn)技術(shù)和經(jīng)濟(jì)進(jìn)步，同時使消費者能公平分享由此產(chǎn)生的利益，并且不對企業(yè)施加對這些目標(biāo)之實現(xiàn)并非必不可少的限制;不只是企業(yè)可能在相關(guān)產(chǎn)品的重要部分消除競爭，則第(1)款的規(guī)定不適用。由此看，該規(guī)定的基本邏輯為:先不預(yù)設(shè)定哪些行為本身違法，哪些行為須依合理原則審查，而是統(tǒng)一按照第81條(2)規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)決定豁免與否;隨之認(rèn)定所有的限制性行為是否違反第81條(1)的規(guī)定，然后再考察它是否符合81條(2)所規(guī)定的豁免條件，即:第一，有利于經(jīng)濟(jì)進(jìn)步;第二，消費者或者顧客能公平分享由此產(chǎn)生的利益;第三，不對企業(yè)施加目標(biāo)外的限制;第四，不會妨礙相關(guān)市場競爭。(4)從司法層面看，法官在對案情進(jìn)行權(quán)衡后，認(rèn)為只要符合上述4個條件之一，即可對其豁免。由此看，歐盟競爭法上的豁免制度有著明確的適用標(biāo)準(zhǔn)與科學(xué)的認(rèn)定程序:先考察具體案件是否屬于反壟斷法的適用范圍;若屬于，再考察是否符合上述4個條件。這種司法認(rèn)定規(guī)則為農(nóng)村信用社反壟斷除外適用找到了一個清晰的思路?？傊鲜龈鲊鴮r(nóng)村信用社均實行豁免制度，但其程度卻有不同。美、德對農(nóng)村信用社的反壟斷豁免不僅得到了立法的承認(rèn)，而且還在司法層面上得以落實;其不僅豁免壟斷狀態(tài)，而且還豁免聯(lián)合定價、針對社員的惠顧返還等壟斷行為。而日本與歐盟在農(nóng)村信用社限制競爭行為的豁免制度上則主要采取行為免責(zé)方式。不管怎么說，農(nóng)村信用社對于歐美國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展起著舉足輕重的地位。因此，他們對于農(nóng)村信用社均實行嚴(yán)格的立法規(guī)范與嚴(yán)密的司法保護(hù)。(1)然而，由于我國農(nóng)村信用社的法律地位一直存在爭議，這使得農(nóng)村信用社在反壟斷法上的豁免地位非常尷尬。因此，《農(nóng)村信用社管理規(guī)定》(2)僅是我國目前規(guī)定農(nóng)村信用社的權(quán)宜之規(guī)范;《反壟斷法》僅在2008年8月1日施行。但在如何給予農(nóng)村信用社以合理的反壟斷適用除外，《農(nóng)村信用社管理規(guī)定》并未涉及。我國《反壟斷法》第56條規(guī)定:“農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者及農(nóng)村經(jīng)濟(jì)組織在農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)、加工、銷售、運輸、儲存等經(jīng)營活動中實施的聯(lián)合或者協(xié)同行為，不適用本法?！痹撘?guī)定屬于反壟斷的法定豁免。雖然“農(nóng)村經(jīng)濟(jì)組織”可以包括農(nóng)村信用社，但其適用對象僅限于“農(nóng)產(chǎn)品”，并不能涵蓋農(nóng)村信用社的服務(wù)內(nèi)容。該法第15條和28條屬于酌定豁免，即在遵循法定條件下，授權(quán)反壟斷法執(zhí)法機關(guān)來豁免一定的壟斷行為(協(xié)議行為和經(jīng)營者集中行為)。但該規(guī)定卻過于粗糙，操作性不強，并與法定豁免難以對接。該法第15條(壟斷協(xié)議的豁免)、第28條(經(jīng)營者集中的批準(zhǔn))等條款有可能適用于農(nóng)村信用社及其聯(lián)合組織，但也囿于規(guī)范簡陋與模糊，亟待進(jìn)一步明確。為此，筆者認(rèn)為，我國反壟斷豁免制度要順應(yīng)國情需要與國際發(fā)展潮流而借鑒西方成功做法。一般來說，反壟斷豁免的發(fā)展趨勢是對某些行為的豁免而不是對整體行業(yè)的豁免，反壟斷法的規(guī)制原則也正從傳統(tǒng)的“結(jié)構(gòu)規(guī)制主義”轉(zhuǎn)向“行為規(guī)制主義”，由此看，在國際經(jīng)濟(jì)環(huán)境的影響下，反壟斷豁免越來越強調(diào)對特定行為的豁免。(3)鑒于此，我國反壟斷法僅對農(nóng)村信用社各種反競爭行為進(jìn)行局部豁免，而非全部豁免。這正是下文討論農(nóng)村信用社反壟斷適用除外的邏輯前提。二、我國農(nóng)村市場壟斷行為應(yīng)適用外在因素因果律是科學(xué)研究的基礎(chǔ)。只有找到事物或現(xiàn)象產(chǎn)生的原因，才能認(rèn)識其本質(zhì)與規(guī)律，進(jìn)而提出問題的解決方案。因此，對事物或現(xiàn)象“原因”的研究有助于我們對結(jié)果的預(yù)見與控制。關(guān)于我國農(nóng)村信用社部分壟斷行為適用除外的成因，筆者認(rèn)為，主要包括農(nóng)村信用社自身的特殊設(shè)立要件，政治、經(jīng)濟(jì)乃至社會方面的訴求，政府與市場雙失靈后的第三選擇以及對社會公共利益之終極關(guān)懷等四個方面。這是我們把握農(nóng)村信用社壟斷行為適用除外的法律制度及其性質(zhì)的先決條件。(一)農(nóng)村市場法定性分配制度的性質(zhì)決定企業(yè)法理論認(rèn)為，無論何種企業(yè)法人，其設(shè)立均須具備人的要件、物的要件與組織要件等三個方面。(4)鑒于此，農(nóng)村信用社作為一種企業(yè)法人，其人的要件、物的要件與組織要件就有了特殊探討的必要。這種分析的目的在于發(fā)掘農(nóng)村信用社的設(shè)立要件與反壟斷適用除外之間所存在的本質(zhì)聯(lián)系。首先，從人的要件看，農(nóng)民社員的弱勢性及所參與的農(nóng)村信用社的互易性與非營利性使得社員缺乏追逐壟斷利潤的內(nèi)在動力。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，農(nóng)業(yè)、農(nóng)村、農(nóng)民天然地處于市場競爭的弱勢地位。而由這些“天然弱勢”所決定，農(nóng)民無力參與大企業(yè)之間的市場角逐。為此，我國對于三農(nóng)的態(tài)度不僅不進(jìn)行所謂的反壟斷規(guī)制，反而通過稅收減免、財政支持等優(yōu)惠政策加以促進(jìn)。從法律性質(zhì)方面說，農(nóng)村信用社是一種互易性的非營利法人，具有封閉性與非營利性的特點。然而正是這些特性在一定程度上限制了農(nóng)村信用社及其社員的資本擴張，主要表現(xiàn)在以下兩個方面:一是，農(nóng)村信用社的封閉性。由封閉性決定，社員享受農(nóng)村信用社的服務(wù)只能通過在組織勞動、與組織交易或為組織提供其他貢獻(xiàn)等方式而對價獲得。而這些獲取組織服務(wù)或利益的方式與資本在所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離的機制下能夠“坐享其成”地獲得直接的經(jīng)濟(jì)利益相比是不方便的。因此，社員若欲方便地獲得直接經(jīng)濟(jì)利益，一般不會將農(nóng)村信用社作為投資主體，而往往采取向以營利為目的的公司或其他企業(yè)投資。這從另一方面也限制了農(nóng)村信用社資本的積累，更限制了社員獲利后的再投資。二是，農(nóng)村信用社的非營利性。非營利性組織本身所受到的反壟斷法的調(diào)整顯然不同于營利性組織，應(yīng)在反壟斷法上予以區(qū)別對待。但這并不意味著凡是采取了農(nóng)村信用社組織形式就一定給予反壟斷法的豁免。實踐中，有些農(nóng)村信用社完全與公司一樣按照成員所持股金額的數(shù)量來進(jìn)行分配，而并非按照傳統(tǒng)農(nóng)村信用社的會員制、一人一票制以及成員的惠顧返還制進(jìn)行分配。此時農(nóng)村信用社不過是徒有其表，實際上就是營利性的公司。在這種情況下，農(nóng)村信用社就不能繼續(xù)享有反壟斷豁免待遇。由此看，堅持按照農(nóng)村信用社的法律性質(zhì)對其進(jìn)行反壟斷法的審查至為重要。假如我們不管任何情況，只要是與農(nóng)業(yè)相關(guān)的領(lǐng)域均給予反壟斷適用除外，那就缺乏充足的理論根據(jù)，對其他市場主體而言是不公平的。(1)因此，如果農(nóng)村信用社改變其非營利性特征，那么必將面臨著稅收減免、財政支持等優(yōu)惠政策的落空，甚至?xí)霈F(xiàn)組織形式轉(zhuǎn)變或被強制解散的危險。由此看，農(nóng)村信用社的法律性質(zhì)在一定程度上限制了組織及其成員的資本擴張。反過來，社會組織或者成員的資本如果具有自我擴張發(fā)展的本性，則表明該組織或者成員對社會經(jīng)濟(jì)利益保持著一種進(jìn)攻掠奪的可能性;而如果社會組織或者成員的資本缺少自我擴張發(fā)展的本性，則表明它只能對社會經(jīng)濟(jì)利益保持一種中立、溫和的立場。(2)因此，從這個角度看，農(nóng)村信用社在眾多社會主體中是一種中性、溫和主體，同時也是一類典型的自我積累和自我發(fā)展的主體。這種社會主體不會對市場秩序進(jìn)行主動破壞，同時也不會積極主動追求市場優(yōu)勢地位。因此，反壟斷法能夠?qū)r(nóng)村信用社保持著一定程度的緘默態(tài)度。(3)其次，從物的要件看，農(nóng)村信用社的特殊財產(chǎn)分配制度在一定程度上限制了其資本積累與擴張。我們知道，資本具有自我擴張發(fā)展的利益驅(qū)動。然而在農(nóng)村信用社這種合作組織中，資本的自我擴張卻受到了一定程度的遏制。正如本文第四章所言，世界主要國家與地區(qū)法律規(guī)定社員一般只能進(jìn)行股息分配，而不能進(jìn)行利潤分配。即使分配，其比例也受到法律或章程的嚴(yán)格限制。從現(xiàn)實來看，這種制度設(shè)計確實限制了農(nóng)村信用社的利潤向其社員轉(zhuǎn)移，從而使社員希望通過農(nóng)村信用社獲取較大的直接經(jīng)濟(jì)利益以取得相對于其他組織的經(jīng)濟(jì)集中地位這樣一種心理預(yù)期落空。因此，農(nóng)村信用社利潤分配受到限制，其實就是對社員利益集中心理預(yù)期的制度性設(shè)計。而這種制度設(shè)計所產(chǎn)生的社會價值恰巧與反壟斷法所追求的經(jīng)濟(jì)利益分散化的立法目標(biāo)相吻合。最后，從組織要件看，權(quán)利分散的民主管理制度使得農(nóng)村信用社不具有壟斷的價值傾向。在傳統(tǒng)農(nóng)村信用社中，民主管理并非實行社員“資本多數(shù)決”，而是采取人頭主義，即社員“一人一票”原則。從一定意義上說，這種社員民主制度的設(shè)計形成了社員民主管理權(quán)利的分散化狀況。而這種權(quán)利分散狀況反映在社員的共益權(quán)上就是:社員之間在民主管理權(quán)利方面完全平等，社員對農(nóng)村信用社共益事務(wù)享有平等的選任理事與管理人員權(quán)、提案權(quán)、質(zhì)詢權(quán)、表決權(quán)、社員大會或者理事會決議撤銷權(quán)等。農(nóng)村信用社法人意志是全體社員行使民主決議的結(jié)果，而非任何單個社員或某幾個社員的個別意志。從某種意義上說，社員權(quán)利的分散化對社員個人利益的表達(dá)起到了一定程度的制度約束作用，進(jìn)而成為一道防止個別社員利用農(nóng)村信用社組織形式為自身謀取特別利益的“屏障”。公平行使權(quán)利一直是反壟斷法所追求的立法目標(biāo)，而權(quán)利分散化則是落實這種公平行使權(quán)利的一種有效的制度設(shè)置。在農(nóng)村信用社內(nèi)部，這種權(quán)利分散化目標(biāo)往往通過組織制度來保證，故而，反壟斷法對其沒有大規(guī)模適用之必要。(4)附帶說明的是，農(nóng)村信用社上述三個要件的設(shè)計并不一定總是與反壟斷適用除外制度相吻合。特別在當(dāng)下，農(nóng)村信用社之間的合作需求愈加強烈，農(nóng)村信用社與企業(yè)之間的聯(lián)合愈加緊密，農(nóng)村信用社的經(jīng)營行為也隨之變得愈加復(fù)雜。為此，對農(nóng)村信用社在經(jīng)營過程中的某些損害市場公平性的行為并不能進(jìn)行反壟斷適用除外。就法律形式言，農(nóng)村信用社除傳統(tǒng)農(nóng)村信用社外，還存在農(nóng)村合作銀行、農(nóng)村商業(yè)銀行等類型?！掇r(nóng)村合作銀行管理暫行規(guī)定》與《農(nóng)村商業(yè)銀行管理暫行規(guī)定》雖對非農(nóng)民社員的數(shù)量、表決權(quán)、盈余分配等作出了一定程度的限制，但在實踐中，對于這些已被異化的組織形式，反壟斷法實行規(guī)制還是豁免存在很多疑惑。就社員來說，農(nóng)民雖為農(nóng)村信用社的社員，但因其對龍頭企業(yè)的依賴性較強，他們往往只關(guān)心農(nóng)業(yè)貸款問題，對農(nóng)村信用社如何發(fā)展規(guī)劃則表示冷淡，因而所謂的民主管理完全流于形式;就農(nóng)村信用社來說，如果商事企業(yè)借其外殼謀取私利，就極易形成濫用市場優(yōu)勢地位的局面。一旦這樣的農(nóng)村信用社發(fā)生兼并或默契配合，勢必會形成同業(yè)借貸同盟。而這種借貸同盟往往會背離市場經(jīng)濟(jì)競爭的本質(zhì)，成為反壟斷法所規(guī)制的對象。(5)因此，筆者認(rèn)為，對于這些問題，除要考慮本節(jié)其他因素(容后探討)外，還應(yīng)參照傳統(tǒng)農(nóng)村信用社自身構(gòu)造，根據(jù)“人頭主義”的純度進(jìn)行程度不同的豁免。而如何識別與提煉這種“純度”，則需要通過立法完善與司法能動來加以實現(xiàn)。(二)．反壟斷法的適用條件具有合理性，但降低了農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化后社會競爭因素如前所述，各國法律一方面對農(nóng)村信用社壟斷行為予以嚴(yán)格的控制，而另一方面又對其進(jìn)行不同程度的豁免。也就是說，這些國家在制定反壟斷法的同時，也規(guī)定某些行為或者狀態(tài)應(yīng)該適用除外。就客觀原因來說，筆者認(rèn)為，這主要基于國家政治、經(jīng)濟(jì)乃至社會方面的考量。第一，政治方面的原因。無論自由放任的市場經(jīng)濟(jì)還是政府干預(yù)的市場經(jīng)濟(jì)，政府和市場的不同關(guān)系都對反壟斷法的制定與執(zhí)行具有著直接影響。也即，政治與經(jīng)濟(jì)之間的關(guān)系，通過政府和市場的關(guān)系變動決定著反壟斷法的立法重點和內(nèi)容。從美國反壟斷法的發(fā)展就可以清晰地看到，在培育市場發(fā)展和保護(hù)市場正常運行環(huán)境的同時，不同時期或者不同政黨所控制的政府貫徹著不同的政治綱領(lǐng)和主張。(1)美國的地方州反壟斷法就明顯地帶有特殊的政治制度痕跡。而德國和日本反壟斷法的制定及國內(nèi)托拉斯集團(tuán)被強令解構(gòu)的原因之一，就是防止因經(jīng)濟(jì)集中所產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)權(quán)力被用于政治目的，從而威脅政治民主?；蛘哒f，通過公平分配社會資源，來促進(jìn)政治民主，以防止某些大企業(yè)和托拉斯因經(jīng)濟(jì)權(quán)力的過度積累與擴張而導(dǎo)致大量包括農(nóng)村信用社在內(nèi)的中小企業(yè)破產(chǎn)。這正是反壟斷法存在的原因之一。(2)第二，經(jīng)濟(jì)方面的原因。有學(xué)者從宏觀經(jīng)濟(jì)視角涉及到農(nóng)村信用社在反壟斷法上的豁免問題，認(rèn)為，我國農(nóng)業(yè)還比較落后，基礎(chǔ)薄弱，而人民生活和工業(yè)發(fā)展對農(nóng)業(yè)需求很大，國家更應(yīng)采取多種保護(hù)措施，在制定反壟斷法時給予豁免。(3)筆者認(rèn)為，該觀點在當(dāng)下具有一定的合理性。正如競爭具有利弊兩面性一樣，作為其對立物的壟斷也存在兩重性:一方面，理論和實踐證明，壟斷通常是一種重要的經(jīng)濟(jì)禍端，如農(nóng)村信用社利用市場支配地位排斥其競爭對手，損害金融市場秩序，甚至通過“以肥頂貸”、強迫入股等方式嚴(yán)重?fù)p害農(nóng)民利益;但另一方面，壟斷卻能帶來規(guī)模經(jīng)濟(jì)效益。而規(guī)模經(jīng)濟(jì)效益本身就是社會進(jìn)步的標(biāo)志。從某種意義上說，某些特殊行業(yè)和領(lǐng)域的過度競爭并不符合國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、社會道德和公平正義，反而適當(dāng)?shù)膲艛鄥s能克服上述弊端。質(zhì)言之，在特定場合，壟斷有其存在的合理性與合法性，并不當(dāng)然地具有法律上的可責(zé)難性。(4)也即，雖然提高經(jīng)濟(jì)效率的首要途徑與配置資源的最佳方式依賴有效競爭，但有些市場因特殊的條件在限制競爭下反而比自由競爭下更為可取。所以，這種特殊的由競爭而生發(fā)的壟斷也就成為了反壟斷法適用除外的原因之一。除了自然壟斷行業(yè)因本身性質(zhì)排斥競爭外，其他行業(yè)也可能需要一定程度的壟斷來創(chuàng)造條件，以推動競爭，提高經(jīng)濟(jì)效益。壟斷能夠聚集資源，形成規(guī)模優(yōu)勢，增強企業(yè)實力，為企業(yè)提升效率、進(jìn)行技術(shù)開發(fā)提供物質(zhì)基礎(chǔ)。而效益的提高和技術(shù)的更新必然會產(chǎn)生豐厚的利潤，這會激勵更多的經(jīng)營者加入競爭。(5)如我國農(nóng)村信用社對農(nóng)村市場存在著“獨家”壟斷問題。但正因為這種“獨家”壟斷而產(chǎn)生了巨大的經(jīng)濟(jì)效益，這無疑有利于“三農(nóng)”任務(wù)的實現(xiàn)，因而也就具有了反壟斷適用除外的可能性。由此看，運用宏觀經(jīng)濟(jì)論對農(nóng)村信用社反壟斷適用除外問題進(jìn)行解釋具有著一定的說服力，但該解釋的基礎(chǔ)會隨著條件的變化而失去合理性。因為國家經(jīng)濟(jì)形勢總是處于不斷的變化之中。如果我國實現(xiàn)了農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化后，是否還要放棄對于農(nóng)村信用社在反壟斷法上的適用除外地位呢?筆者認(rèn)為，秉持從農(nóng)村信用社的法律性質(zhì)出發(fā)來闡釋其反壟斷法的地位似乎更具有說服力。從表面上看農(nóng)村信用社是一種企業(yè)組織，但其實質(zhì)卻是以互益為目的的社團(tuán)法人，總體上應(yīng)被劃入非營利性組織的范疇，因此也就具有著反壟斷適用除外的合理性。第三，社會方面的原因。一般來說，農(nóng)村信用社是一種社區(qū)性的法人組織。這種社區(qū)性特點決定了其規(guī)模會遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于大型企業(yè)，而歸于中小企業(yè)。但就其社會價值來說，其與大企業(yè)一樣，具有促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、解決社會就業(yè)之功效。在這方面，日本和歐盟在推動中小企業(yè)發(fā)展方面都有著成功的經(jīng)驗，值得我們借鑒。日本1958年制定的《中小企業(yè)商業(yè)組織法》第89條特別對經(jīng)營穩(wěn)定卡特爾和合理化卡特爾的豁免作出了規(guī)定?？梢哉f，在所有產(chǎn)業(yè)立法的適用除外中，對中小企業(yè)的適用除外最為重要。因為到1959年，根據(jù)這些豁免法建立的卡特爾的數(shù)目達(dá)到了595個。在這595個卡特爾中，370個是根據(jù)《中小企業(yè)商業(yè)組織法》得到豁免的，172個根據(jù)《進(jìn)出口交易法》得到豁免的，加在一起，這兩類卡特爾占被豁免的卡特爾總數(shù)的約90%。(1)日本之所以對中小企業(yè)作出如此大面積的豁免，筆者認(rèn)為，這與日本就業(yè)主要依賴于中小企業(yè)來消化有關(guān)。有數(shù)據(jù)顯示，中小企業(yè)在日本經(jīng)濟(jì)經(jīng)濟(jì)高速增長期中提供的就業(yè)機會占整個制造業(yè)的2/3以上。(2)由此看，包括農(nóng)村信用社在內(nèi)的中小企業(yè)確實是社會發(fā)展與就業(yè)保證的基礎(chǔ)和源泉之一。而這種社會功能恰與反壟斷法的公平價值觀相契合。就我國來說，農(nóng)村信用社的弱勢地位更要求反壟斷法進(jìn)行適用除外制度的保護(hù)。農(nóng)村信用社與國有四大商業(yè)銀行相比，在金融界往往處于相對弱者地位。這種弱者地位主要表現(xiàn)為:一方面，農(nóng)村信用社在經(jīng)營規(guī)模及金融實力上大多數(shù)處于金融行業(yè)中的中小企業(yè)位階;另一方面，農(nóng)村信用社主要由在市場競爭中處于弱者地位的農(nóng)民所組成。但這種弱者地位并不意味著其對經(jīng)濟(jì)發(fā)展完全處于消極地位。恰恰相反，農(nóng)村信用社已經(jīng)成為促進(jìn)農(nóng)村市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的金融主力軍，而在解決社會就業(yè)方面，特別對農(nóng)村具有高素質(zhì)的人才具有很強的吸納能力。鑒于此，為了維護(hù)公平的有效競爭秩序，追求法律的實質(zhì)公平，反壟斷法有必要在原則上對農(nóng)村信用社適用除外。(三)農(nóng)村市場和政府市場失靈，都具有同質(zhì)性自由競爭或者有效競爭秩序通常依靠市場與政府這兩只手加以調(diào)整。(3)但遺憾的是，現(xiàn)行市場與政府卻處于雙失靈狀態(tài)。而要尋找這種已經(jīng)“丟失”的秩序，必須矯正現(xiàn)行市場與政府的雙失靈狀態(tài)。一般來說，糾正這種失序狀態(tài)有兩種策略:一是，通過塑造第三種力量，來制衡某種單邊市場主體之寡占，以復(fù)原被扭曲的實質(zhì)正義。作為一種矯正機制，該力量必須既不同于純粹的政府，具有民間性;也不同于純粹的私人，具有非營利性。但從某種意義上說，它與政府和私人又有著密切的聯(lián)系。(4)因此其合理性與合法性的來源主要是對國家部門和私有部門的辨證批判。(5)依據(jù)《聯(lián)合國憲章》第71條規(guī)定，這種第三力量“包括各種慈善機構(gòu)、援助組織、青少年團(tuán)體、學(xué)會、合作協(xié)會、經(jīng)營者協(xié)會等?！庇纱丝?，農(nóng)村信用社作為一種非營利性的社團(tuán)法人的確具有著第三力量的基本特性。就農(nóng)村金融市場來說，農(nóng)村信用社甚至是唯一的一支第三力量。它游弋于政府與私人之間，有利于在三農(nóng)治理中更好地實現(xiàn)實質(zhì)公平。二是，通過制度安排，即憑借反壟斷法對既有的失范秩序進(jìn)行修復(fù)。我們知道，反壟斷法享有“經(jīng)濟(jì)憲法”、“經(jīng)濟(jì)自由憲章”之美譽。它能夠保障自由竟?fàn)幓蛘哂行Ц偁?，并以此實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)生活的民主化，并通過經(jīng)濟(jì)民主來確保政治民主的實現(xiàn)。因此，經(jīng)濟(jì)自由、平等和政治民主構(gòu)成了反壟斷法的主旋律。(6)由上可知，作為一種平衡機制，農(nóng)村信用社具有滿足農(nóng)村金融市場實質(zhì)公平之作用;而作為一種制度安排，反壟斷法則具有修復(fù)自由失范之功能。因此說，二者在矯正市場與政府雙失靈問題上具有著異曲同工之妙。首先，農(nóng)村信用社與反壟斷法在解決市場失靈問題上具有相同功用。在金融市場上，農(nóng)村信用社天然地處于金融競爭的弱勢地位。在市場叢林法則的支配下，農(nóng)村信用社很難與各大商業(yè)銀行分庭抗禮。若任這種叢林法則繼續(xù)起作用，則勢必導(dǎo)致農(nóng)村信用社破產(chǎn)關(guān)閉，而讓商業(yè)銀行取得壟斷地位。根據(jù)經(jīng)濟(jì)理性人法則，此時商業(yè)銀行必然憑借其經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢而濫用市場支配地位。這樣，自由競爭與有效運行的市場秩序就被打破。于是，農(nóng)業(yè)金融領(lǐng)域的市場失靈就產(chǎn)生了，三農(nóng)問題就出現(xiàn)了。(7)而如何解決市場失靈?根據(jù)1995年國際合作社聯(lián)盟會議宣言以及Birchal的研究，農(nóng)村信用社擁有兩種價值:第一是政治的自由、平等、團(tuán)結(jié)與倫理上的誠實、開放、社會責(zé)任和關(guān)心他人;第二是民主、公平、自助和自立。(8)由此看，農(nóng)村信用社的這些價值與反壟斷法所保障的經(jīng)濟(jì)民主、政治民主的價值之間就具有了相通之處:一方面，農(nóng)村信用社與反壟斷法所產(chǎn)生的根源之一都是市場失靈。如美國1800年《謝爾曼法》就是為了解決市場自發(fā)產(chǎn)生、卻無法自發(fā)消洱的經(jīng)濟(jì)力量過度集中、大企業(yè)對農(nóng)民、消費者以及中小企業(yè)的盤剝等問題而出臺的;另一方面，民間開始以自我救助行動回應(yīng)市場失靈問題，處于弱勢地位的人們聯(lián)合起來組成農(nóng)村信用社等合作組織，為自己提供市場不愿提供的服務(wù)(如貧窮工人和農(nóng)民無法從商業(yè)銀行獲得小額低息貸款)，進(jìn)而參與市場競爭，以集體力量增強自己的市場地位與討價還價的能力，避免大企業(yè)的過度盤剝。(1)由此看，這些價值確實對市場失靈具有一定的修復(fù)作用。其次，農(nóng)村信用社與反壟斷法在解決政府失靈問題上具有著相同效果。我們知道，現(xiàn)代社會結(jié)構(gòu)是一般是由市民社會與政治國家所組成的“二元結(jié)構(gòu)”。當(dāng)市場這種無形之手出現(xiàn)失靈時，人們自然而然地就會想到運用國家這種有形之手來對其彌補，表現(xiàn)在法律上，即“市場失靈———國家彌補”的法律鏈條。但問題是，國家并不是萬能的，當(dāng)其對市場失靈現(xiàn)象進(jìn)行彌補時，也可能會出現(xiàn)“政府失靈”的問題。其結(jié)果是，不僅市場失靈沒有得到彌補，反而帶來了諸多弊端，如政府的“純粹公務(wù)人”的期待落空，信息不對稱、外部監(jiān)督和內(nèi)部制衡失范，缺乏競爭機制，“代理人”腐敗等。因此，政府失靈偏離了“僅限于彌補市場失靈領(lǐng)域”的初衷，而異化成為一種“政府規(guī)制俘虜過程”。(2)為解決這些弊端，一方面，農(nóng)村信用社作為一種公平、自助與自立的扁平化組織，可以有效地抵制政府干預(yù)，并因此而消解其所帶來的負(fù)面影響;另一方面，反壟斷法通過規(guī)制行政壟斷，對行政機關(guān)與公共管理機構(gòu)濫用行政權(quán)力，限定或者變相限定單位或者個人經(jīng)營、購買、使用其指定的經(jīng)營者提供的商品的行為給予反壟斷制裁(參見我國《反壟斷法》第32條)。這顯然是對政府干預(yù)的一種制度性遏制。由此看，農(nóng)村信用社與反壟斷法在解決市場與政府雙失靈問題上均將排除與限制行政壟斷，防止商業(yè)銀行濫用市場支配地位作為自身的恒定目標(biāo)，因此二者具有高度的統(tǒng)一性，并因此形成了反壟斷法對農(nóng)村信用社“另眼相待”的理論基礎(chǔ)。值得說明的是，這種統(tǒng)一性應(yīng)該歸因于雙方所固有的差異性與互補性。關(guān)于差異性表現(xiàn)為:第一，路徑不同。它們一個是民間的自助行為，一個是國家的干預(yù)行為，二者達(dá)成目標(biāo)的路徑不同。第二，任務(wù)不同。反壟斷法的主要任務(wù)是在一國內(nèi)避免市場缺陷的產(chǎn)生，維持有效競爭的秩序;而通過組建農(nóng)村信用社來使農(nóng)村金融市場信息更加明確、暢通，也令農(nóng)村信用社及其社員獲得與其競爭者較為平等的競爭地位、與交易對手較為平衡的討價還價能力。這無疑讓市場更加透明，市場競爭更加公平而有效。在農(nóng)村金融市場上，這種互補性表現(xiàn)為:一方面，農(nóng)村信用社依賴反壟斷法的適用除外獲得了制度上的合法性與規(guī)范性;而另一方面，反壟斷法則借由對農(nóng)村信用社的適用除外也取得了機制上的有效性與個性化。二者相輔相成，相得益彰?？傊?，在解決市場與政府雙失靈問題上，農(nóng)村信用社與反壟斷法之間因為差異，才有互補;因為互補，才會統(tǒng)一。(四)農(nóng)村中介組織實現(xiàn)了反壟斷法的目的—基于農(nóng)村信用社對增進(jìn)社會公共利益所作的貢獻(xiàn)農(nóng)村信用社之目的并非為了社會公共利益，但在制度效果上，二者之間卻具有著密切的暗合性。自上世紀(jì)末以來，農(nóng)村信用社等合作組織面臨著嚴(yán)峻的社會問題，如社會就業(yè)問題、貧富差距問題、區(qū)域經(jīng)濟(jì)失衡問題以及農(nóng)業(yè)貧困問題等。有學(xué)者認(rèn)為，不能期望農(nóng)村信用社等合作組織能完全解決這些問題，但它們會為這些問題的解決做出重大貢獻(xiàn)。它們可以通過培訓(xùn)讓更多有素質(zhì)的農(nóng)民就業(yè)，可以在發(fā)展經(jīng)濟(jì)與公平分配方面發(fā)揮其歷史性作用，也可以通過區(qū)別對待與分類指導(dǎo)的方式推動區(qū)域經(jīng)濟(jì)平衡發(fā)展，更可以通過給予農(nóng)民社員提供優(yōu)惠貸款，幫助人們依靠自己力量擺脫貧困，等等。(3)由此看，農(nóng)村信用社在促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展與進(jìn)步，解決社會問題方面貢獻(xiàn)巨大。而反壟斷法的價值取向就是有效競爭，故其必須以維護(hù)有效競爭作為自己的最高準(zhǔn)則。從表面看，反壟斷法將適用除外制度排除在外是在鼓勵壟斷;但從深層次看，維護(hù)整體經(jīng)濟(jì)發(fā)展與社會公共利益才是反壟斷法根本價值之所在。反壟斷法適用除外制度通過法律形式表現(xiàn)出對一定情況下的壟斷的容忍。此時對有效競爭的追求讓位于社會整體經(jīng)濟(jì)的發(fā)展的需要，而有效競爭的價值也就讓位于社會整體經(jīng)濟(jì)利益的價值。這顯然與反壟斷法的根本價值是一致的。反壟斷法以“維護(hù)效益，弘揚競爭”為根本宗旨，而出于“社會公共利益”的考慮，它對某些關(guān)系國計民生且成本極高的產(chǎn)業(yè)，如銀行、合作社等社會影響大的產(chǎn)業(yè)卻“法外留情”，允許壟斷狀態(tài)之存在。因此，在特定領(lǐng)域排斥了“過度競爭”，提倡和保護(hù)“規(guī)模經(jīng)濟(jì)”，讓“自由競爭”和“個體效益”價值暫時退居次要地位，這反而會更有利于國民經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定和有序地運行。(1)正如有學(xué)者所言，反托拉斯法不可能占領(lǐng)國家全部的經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，國家通過主權(quán)行為仍然可以實現(xiàn)其限制競爭的目的。(2)總之，無論反壟斷法，還是反壟斷法適用除外制度都是保護(hù)社會公共利益的。由此看，農(nóng)村信用社對社會公共利益貢獻(xiàn)巨大，而反壟斷法的宗旨在于保護(hù)社會公共利益。因此，對農(nóng)村信用社適用除外就成為反壟斷法的題中應(yīng)有之意。就我國農(nóng)村信用社來說，其經(jīng)營目標(biāo)可以提煉為“三農(nóng)”任務(wù)。實踐證明，農(nóng)村信用社的經(jīng)營目標(biāo)只有與國家的“三農(nóng)”任務(wù)相一致時，農(nóng)業(yè)才能得到振興、農(nóng)村才能得到發(fā)展、農(nóng)民才能得到實惠，農(nóng)村信用社也才能得到國家的財政支持與稅收減免。由此看，當(dāng)下“三農(nóng)”所描繪的圖景就是農(nóng)村信用社所應(yīng)追求的理想目標(biāo)，也是構(gòu)造農(nóng)村市場有效競爭的理想秩序?？梢哉f，這種理想秩序是一種有效競爭秩序，是與國家整個市場秩序相協(xié)調(diào)的。正因為如此，農(nóng)村信用社才成為了反壟斷法適用除外的對象。也正因為如此，我國《反壟斷法》第15條與第28條才明確將壟斷協(xié)議、經(jīng)營者集中因為社會公共利益而予以反壟斷適用除外。三、．對“違法行為”的認(rèn)定從國外看，對反壟斷法適用除外的識別大致有“適用除外”與“適用豁免”、“固有行為”與“衍生行為”、“內(nèi)部行為與外部行為”、“證權(quán)除外”與“創(chuàng)權(quán)除外”等幾個方法。(3)從某種意義上說，這些方法成為認(rèn)定企業(yè)具體經(jīng)營行為是否構(gòu)成反壟斷法適用除外的一把標(biāo)尺。然而遺憾的是，我國法學(xué)界對此并未展開廣泛討論，更不可能就農(nóng)村信用社反壟斷識別問題作深入研究。鑒于此，本文對我國農(nóng)村信用社反壟斷適用除外的識別的探討就具有了重要的開拓價值。(一)“例外”與“豁免”的區(qū)分適用除外與適用豁免的關(guān)系，歷來眾說紛紜、爭議頗多。學(xué)者對此有不同的認(rèn)識:有學(xué)者認(rèn)為，適用除外等同于豁免;有學(xué)者認(rèn)為，適用除外等同于豁免，二者只是翻譯方法的不同;有學(xué)者認(rèn)為，適用除外實際是指法律適用的豁免權(quán);也有學(xué)者認(rèn)為，豁免概念外延較窄，僅僅是適用除外的一種情形;(4)還有學(xué)者認(rèn)為，“適用除外”存在“適用例外”與“適用豁免”兩種情況。所謂“例外”是指某種行為因具有特殊性而不為反壟斷法所規(guī)制，故應(yīng)對其加以“適用除外”。如農(nóng)村信用社基于服務(wù)“三農(nóng)”需要而作出的針對非農(nóng)民社員的歧視貸款;所謂“豁免”，是指行為本身直接違反了反壟斷法的具體規(guī)定，但因某種政策事由而構(gòu)成“違法阻卻”，進(jìn)而將其從反壟斷法所規(guī)制的范圍內(nèi)排除出去，如對卡特爾的適用除外。正因為如此，以反卡特爾為主要特征的德國反壟斷法多以“豁免”來表示對某些卡特爾的“適用除外”，就像刑法中的因“正當(dāng)防衛(wèi)”或“緊急避險”而構(gòu)成的“違法阻卻”一樣，對其不予追究刑事責(zé)任。由此看，通過對“例外”與“豁免”的區(qū)分，我們至少可以解決如下兩個認(rèn)知問題:第一，我們可以更加深刻地認(rèn)識反壟斷法適用除外的法律性質(zhì);第二，我們可以在常規(guī)語境下把握“適用除外”的內(nèi)涵。我們一般認(rèn)為，“適用除外”包含“例外”與“豁免”兩個方面。(5)因此，針對慣常用語，我們的法學(xué)話語完全可以包容大眾話語與精英話語，甚至二者可以轉(zhuǎn)化。基于此，筆者本章正是從同義語的角度來交叉使用或者混合使用“適用除外”、“豁免”等法學(xué)概念的。就我國農(nóng)村信用社而言，有些經(jīng)營行為本身就是合法的，因而能夠得到反壟斷法的適用除外，如我國當(dāng)下許多商業(yè)銀行并不能適應(yīng)小農(nóng)經(jīng)濟(jì)模式而陸續(xù)地退出了農(nóng)村市場，而農(nóng)村信用社卻能以其廉價的人力成本在這個市場堅持下來了，并被動地形成了農(nóng)村金融市場上的“被動壟斷者”。而正是基于這種“被動”，才使其順利形成規(guī)模經(jīng)濟(jì)，更好地服務(wù)于“三農(nóng)”，因此，農(nóng)村信用社這種壟斷者并沒有實質(zhì)性地限制競爭，因而也不存在合法性危機問題，(1)應(yīng)屬于反壟斷法的“適用例外”;但當(dāng)農(nóng)村信用社“寡占”農(nóng)村金融市場后，基于其壟斷地位進(jìn)行各種交易時，就要作具體分析。如“以肥頂貸”案，若該行為違背社員意愿，則構(gòu)成“搭售”;若出于社員自愿，則該行為屬于合法的集成服務(wù)，因而應(yīng)該適用除外。(二)．應(yīng)將合作社等多種經(jīng)營行為納入反壟斷法體系中從競爭論角度看，農(nóng)村信用社在反壟斷法上適用除外的性質(zhì)有“固有行為”與“衍化行為”兩個方面。所謂“固有行為”，是指對反壟斷法規(guī)制領(lǐng)域以外的適用除外。它自始至終都屬于反壟斷法適用除外的范疇。如日本《禁止壟斷法》第22條所規(guī)定的“小規(guī)模事業(yè)者或者消費者的相互扶助為目的的合作社的行為”。對該條款的解釋，“一般認(rèn)為，就合作社受到禁止壟斷法的適用除外而言，依據(jù)以排除巨型企業(yè)實施產(chǎn)業(yè)支配為目的的該法的基本方針，這是當(dāng)然的，或者說，是對合作社的作為交易者及競爭者的地位所作的積極評價”。(2)但值得注意的是，有兩種情況并不屬于“固有行為”:一是，在合作組織范圍內(nèi)實施僅以合作組織成員的活動加以限制為目的的價格限定的行為以及就合作社自己實施的事業(yè)與其他事業(yè)者(包括合作社)結(jié)成卡特爾的行為，則不屬于“積極評價”范疇，因而屬于反壟斷法的規(guī)制范圍。二是，當(dāng)在法律上或者在形式上屬于合作社的行為，但從其實施的過程、運營方法的態(tài)度等來看卻不是合作社的行為，而應(yīng)該視為各個合作社成員的行為時，應(yīng)將合作社成員作為“事業(yè)者”而適用反壟斷法。(3)我國《反壟斷法》第55條和第56條所規(guī)定適用除外均根源于農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)的非競爭性，或即使競爭也并不一定會帶來效益，因此沒有必要在現(xiàn)行法律中做出特別的適用除外規(guī)定，可不作為反壟斷法的規(guī)制對象。然而，為防止歧義仍將其置于反壟斷法適用制度的框架之內(nèi)而加以法制化的運用。由此看，這些規(guī)定應(yīng)屬于“應(yīng)然的適用除外”。誠如前述，我國農(nóng)村信用社在社員權(quán)制度、利潤分配以及運營目標(biāo)上具有明顯的特殊性，從這些基本特性出發(fā)透視農(nóng)村信用社本身，我們發(fā)現(xiàn)，農(nóng)村信用社諸多經(jīng)營行為確實應(yīng)作為反壟斷法的適用除外。因而從制度設(shè)計初衷來說，農(nóng)村信用社屬于反壟斷適用除外的“固有對象”。而所謂“衍化行為”，是指那些從原理上講本來應(yīng)該屬于反壟斷法所禁止的事項，但基于某種事由(如社會公共利益)卻不斷地被驅(qū)逐出反壟斷法的適用范圍，表現(xiàn)為先禁止后又除外。如日本《禁止壟斷法》第24條之3、4所規(guī)定的合理化卡特爾與不景氣卡特爾。筆者認(rèn)為，反壟斷法所追求的經(jīng)濟(jì)秩序是一種有效競爭的經(jīng)濟(jì)秩序。而有效競爭會隨著外部條件的變化而隨之變化。如我國改革開放初期遵循“效率優(yōu)先、兼顧公平”。在這種策略指導(dǎo)下，“三農(nóng)”問題讓位于商業(yè)發(fā)展。但隨著“三農(nóng)”矛盾日益突出，很多問題已經(jīng)提高到社會公共利益的高度。農(nóng)村信用社的某些經(jīng)營行為原本應(yīng)該屬于《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)制范疇，后又得到《反壟斷法》的豁免(我國《反壟斷法》第15條所規(guī)定的合理化卡特爾、不景氣卡特爾、中小企業(yè)卡特爾和外貿(mào)卡特爾等)。或許從某種意義上說，這種先規(guī)制后又除外的立法態(tài)度脫離了反壟斷法基本原理中的形式正義，但卻適度端正了反壟斷法因為追求形式正義而淡化了的實質(zhì)公正。鑒于此，在一定的先決條件下，基于“衍化行為”所形成的反壟斷適用除外，未必就一定會對競爭產(chǎn)生不良影響。如合理化卡特爾在實現(xiàn)金融市場公平，矯正市場與政府雙失靈等方面對競爭的影響至少來說是中立的，甚至是促進(jìn)競爭的。不景氣卡特爾被認(rèn)為是在緊急避難的情況下對競爭所作的限制，但其卻能維持競爭主體的存在。如在當(dāng)下世界金融危機背景下，我國通過了一系列經(jīng)濟(jì)刺激方案，但卻引發(fā)了市場流動性過剩等不良后果。于是從2010年1月18日起，中國人民銀行決定從金融危機后首次上調(diào)存款類金融機構(gòu)人民幣存款準(zhǔn)備金率0.5個百分點。但為增強支農(nóng)資金實力，支持春耕備耕，農(nóng)村信用社暫不上調(diào)，即是明證。如此看，“衍化行為”屬于一種“實然的適用除外”。(三)．社員之間的之間契約關(guān)系從組織學(xué)角度看，農(nóng)村信用社在反壟斷法上的適用除外存在“內(nèi)部行為”與“外部行為”兩種情況。所謂內(nèi)部行為，是指農(nóng)村信用社與其社員基于內(nèi)部關(guān)系所發(fā)生的交易行為;而外部行為，則指基于共同行為而與交易對手之間所發(fā)生的行為。這種共同行為，既有“事業(yè)者團(tuán)體”所實施的行為，也有“事業(yè)者”所為的獨自行為。從某種意義上說，在農(nóng)村信用社中所發(fā)生的交易關(guān)系并不同于一般的市場交易關(guān)系。根據(jù)日本《禁止壟斷法》(1953年修改)第8條規(guī)定，法律將農(nóng)村信用社等合作組織的行為視為社員的“共同行為”(包括外部行為與內(nèi)部行為)，從而對其作出豁免規(guī)定。這在理論上得到了部分學(xué)者的支持。而有人則認(rèn)為要視“共同行為”的性質(zhì)而區(qū)別對待。當(dāng)這種“共同行為”具有不正當(dāng)?shù)慕灰仔詴r，會因目的事業(yè)與非目的事業(yè)而有不同的結(jié)果。若為目的事業(yè)，應(yīng)該適用除外，否則應(yīng)該作為反壟斷法的規(guī)制對象;有人認(rèn)為，基于合作組織的不公正交易方法，還要區(qū)分對農(nóng)村信用社社員實施的場合(內(nèi)部行為)與對農(nóng)村信用社外部人員實施的場合(外部行為)。若對內(nèi)，對于擬退出農(nóng)村信用社所實施的經(jīng)營行為的社員，根據(jù)日本《禁止壟斷法》第3、8、19條之規(guī)定，合作社有權(quán)決定在年度之前不予認(rèn)可，并對擬退出社員課以罰款。筆者認(rèn)為，對農(nóng)村信用社這種合作組織豁免法理在于:由于農(nóng)村信用社的宗旨是將社員聯(lián)合起來對抗大銀行，因此，為了結(jié)合共同事業(yè)，對農(nóng)村信用社成員采取專用契約方式進(jìn)行某種程度的內(nèi)部管制符合制度設(shè)計初衷。當(dāng)然，這種專用契約的限度與范圍需要嚴(yán)格界定，如對農(nóng)村信用社法具有參考意義的日本農(nóng)協(xié)法(1)將這種專用契約“限制在不超過一年的期間”，并由社員“自愿強制”(日本農(nóng)協(xié)法第19條);但當(dāng)這種內(nèi)部管制違反社會公共利益時，農(nóng)村信用社有權(quán)解除這種專用契約(日本農(nóng)協(xié)法第97條)。另外，農(nóng)村信用社也可不用專用契約，而通過法律規(guī)定、章程限制，或者行政監(jiān)管來對社員約束，這些都是適用除外的。但如果農(nóng)村信用社與其社員為了完成獨自進(jìn)行的事業(yè)，則構(gòu)成對農(nóng)村信用社社員的不公正交易，農(nóng)村信用社不能得到反壟斷豁免。但遺憾的是，日本《禁止壟斷法》第8條并未就獨自行為作出規(guī)定，實屬法律漏洞。(2)就外部行為來說，農(nóng)村信用社之宗旨并非為了實施獨自事業(yè)(目的外事業(yè))，而是為了實施農(nóng)村信用社社員的共同事業(yè)(目的事業(yè))。當(dāng)基于目的外事業(yè)而對交易對手實施了不公正的交易方法時，其已游離于合作宗旨，因此，基于商事外觀主義原則，應(yīng)對其適用反壟斷法;但當(dāng)基于目的事業(yè)而對交易對手實施了不公正的交易方法時，筆者認(rèn)為，是否應(yīng)該適用除外，則需要考察各種阻卻事由后再作決定。就我國法律實踐看，農(nóng)村信用社與交易對手所從事的外部行為要區(qū)分目的事業(yè)與非目的事業(yè)而采取不同的反壟斷適用規(guī)則。值得探討的是關(guān)于農(nóng)村信用社與其社員間的內(nèi)部行為。誠如前文涉及的“以肥頂貸”案件就是典型的內(nèi)部行為。從法理上講，這種內(nèi)部行為依據(jù)背離了農(nóng)村信用社的自由、互助精神，更背離了反壟斷法所倡導(dǎo)的“保護(hù)市場公平競爭，提高經(jīng)濟(jì)運行效率，維護(hù)消費者利益和社會公共利益，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展”的立法宗旨，故而，不能得到反壟斷法的適用