建設(shè)工程施工合同糾紛一案二審民事判決書

上訴人商丘市豫民建筑工程有限公司與被上訴人張

永強、虞城縣綠都房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工

合同糾紛一案二審民事判決書上訴人（原審被告）商丘市豫民建筑工程有限公司.法定代表人孫志山，該公司董事長。被上訴人（原審原告）張永強，男，1975年10月出生，漢族，農(nóng)民，住虞城縣城郊鄉(xiāng)三座樓村.被上訴人（原審被告）虞城縣綠都房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，住所地虞城縣城關(guān)鎮(zhèn)勝利路。法定代表人張民權(quán)，該公司董事長。上訴人商丘市豫民建筑工程有限公司（以下簡稱豫民公司）因與被上訴人張永強、虞城縣綠都房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱綠都公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案張永強于2008年11月26日向虞城縣人民法院提起訴訟,請求：1、豫民公司、綠都公司連帶支付工程款1120000元及利息；2、對綠都公司3#商住樓享有優(yōu)先受償權(quán)；3、豫民公司退還其工程管理費80000元；4、豫民公司返還其工人工資押金17750元。虞城縣人民法院于2009年1月12日作出（2008）虞民初字第1154號民事判決.豫民公司不服原判，向本院提起上訴.本院于2009年6月10日作出（2009）商民終字第219號民事裁定：撤銷原判，發(fā)回重審。虞城縣人民法院于2009年10月23日作出（2009）虞民重字第17號民事判決.豫民公司仍不服，于法定期限內(nèi)向本院提起上訴，本院受理后，依法組成合議庭，并于2009年12月21日在本院第五審判庭公開開庭審理本案。上訴人豫民公司委托代理人趙玉祥，被上訴人張永強的委托代理人胡瑛、康聯(lián)生，被上訴人綠都公司委托代理人張廣權(quán)、孫濤到庭參加訴訟.本案現(xiàn)已審理終結(jié).原審法院查明：2007年7月2日，豫民公司與綠都公司經(jīng)協(xié)商簽訂了一份建設(shè)工程施工合同,雙方約定綠都公司將綠都家園西區(qū)約23000平方米的土建、水電安裝工程承包給豫民公司。豫民公司并沒有實際施工，而是又將上述工程轉(zhuǎn)包給了他人，其中3#商住樓北段轉(zhuǎn)包給了張永強。雙方另外訂立了建設(shè)工程施工勞務(wù)分包協(xié)議書，約定張永強所承包的商住樓工程采取包工包料的方式，每平方米570元。上述工程總建筑面積為7363.43平方米，計款4197155.1元，加上工程變更總費用128310。67元，安裝工程造價13756。16元，共計4339221。8元，豫民公司已付3156343元。2008年8月13日張永強所承包的工程完工后，向綠都公司遞交了竣工驗收報告，但綠都公司沒有給予答復(fù)。2008年9月12日，張永強又向豫民公司遞交了安裝工程預(yù)算書和建設(shè)工程預(yù)算書；向豫民公司告知了安裝工程的造價，土建工程變更增加的造價和總的建筑面積，但豫民公司收到預(yù)算書后仍沒有給張永強以回復(fù)。另查明，綠都公司已按照合同的約定向豫民公司履行了合同義務(wù)，綠都公司于2008年9月份將張永強所承建綠都家園北段一、二層門面房抵押給了他人其他商品房也已經(jīng)部分出售。原審法院認為:關(guān)于張永強與豫民公司簽定的建筑工程施工勞務(wù)分包協(xié)議書是否為有效合同的問題.豫民公司和綠都公司于2007年7月2日訂立的建設(shè)工程施工合同是雙方當(dāng)事人的真實意思表示，不違反法律和行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，為有效合同豫民公司承包了綠都公司的綠都家園項目后，自己并沒有實際施工，而是將部分工程又轉(zhuǎn)包給了張永強，并與張永強簽訂了建設(shè)工程施工勞務(wù)分包協(xié)議書。按照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條：“建設(shè)工程施工合同有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條的規(guī)定，認定合同無效：……（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑企業(yè)名義的；……”，豫民公司將建筑工程發(fā)包給沒有建筑資質(zhì)的張永強進行實際施工，違反了法律規(guī)定。所以該建設(shè)工程施工勞務(wù)分包協(xié)議書是無效合同。關(guān)于張永強要求豫民公司、綠都公司連帶支付其工程款1120000元及利息的請求，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的規(guī)定：“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的,人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任?！本G都公司已經(jīng)按照與豫民公司之間的合同約定，履行了合同義務(wù)，張永強及豫民公司又沒有證據(jù)證明綠都公司拖欠其工程款，所以，張永強要求綠都公司連帶給付工程價款的請求，不予支持。雖然張永強與豫民公司訂立的轉(zhuǎn)包合同是無效合同，但按照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持.”所以張永強要求豫民公司給付工程款的請求，應(yīng)予支持.但根據(jù)雙方提供的證據(jù)，能夠證明豫民公司應(yīng)該給付張永強工程總價款4339221.8元（這里包括張永強總工程完成量7363。43平方米，每平方米570元，計款4197155。1元，加上建筑工程變更增加的費用128310.67元，安裝工程變更增加的費用13756。16元）。現(xiàn)豫民公司已付工程款3156343元，尚欠工程款1182878。8元未付。因張永強只請求豫民公司給付工程款1l20000元，因此超出張永強訴訟請求的部分，不予支持。關(guān)于張永強對綠都公司3？商住樓是否享有優(yōu)先受償權(quán)的問題，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第二百八十六條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣建設(shè)工程價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償.〃張永強作為承包人只能對于建設(shè)工程的價款就綠都公司3#商住樓折價或者拍賣的價款享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。本案中，綠都公司已經(jīng)按照與豫民公司之間的合同約定，支付了工程價款，不存在折價或者拍賣的事由。所以，張永強要求對綠都公司3#商住樓享有優(yōu)先受償權(quán)的請求，不予支持。關(guān)于豫民公司是否應(yīng)退還張永強工程管理費80000元和工人工資押金17750元的問題。按照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂的建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)《中華人民共和國民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得?！◤堄缽娫V請的工程管理費實際上是豫民公司轉(zhuǎn)包工程的非法所得，本院已決定收繳，張永強要求返還的請求不能成立。但張永強訴請的工人工資押金17750元，該押金豫民公司稱自己并沒有占為已有，而是交給了有關(guān)主管部門，但并沒有提供證據(jù)予以證實，現(xiàn)工程已結(jié)束，豫民公司應(yīng)該返還工人工資押金，所以張永強要求豫民公司退還工人工資押金17750元的請求，應(yīng)予支持。關(guān)于豫民公司辯稱的工程沒有驗收，可以拒付工程款的意見。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條的規(guī)定：“當(dāng)事人對建設(shè)工程實際竣工日期有爭議的，按照下列情形分別處理：……（二）承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；（三）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，又轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期.”本案中張永強承包的工程完工后，向綠都公司遞交了竣工驗收報告，也向豫民公司遞交了安裝工程預(yù)算書和建設(shè)工程預(yù)算書，而豫民公司與綠都公司均沒有給張永強答復(fù)，因此造成工程至今沒有竣工驗收的責(zé)任不在張永強而且綠都公司在2008年8月13日收到張永強提交的竣工驗收報告后，于2008年9月將涉案建筑物下面的門面房抵押給銀行并出售上面的商品房的行為,應(yīng)當(dāng)視為綠都公司于2008年9月擅自使用涉案建筑物。所以豫民公司以沒有驗收合格為由拒付工程款的理由，不予支持另外，豫民公司要求追加莊首興為本案被告的請求不能成立。因為張永強、綠都公司均是與豫民公司簽訂的建設(shè)工程施工合同，莊首興作為豫民公司的項目經(jīng)理代表豫民公司行使權(quán)利，是職務(wù)行為而不是個人行為，所以豫民公司的請求不予支持。豫民公司還認為其與綠都公司簽訂的合同約定五層以上建筑不計算面積，所以豫民公司不可能對張永強計算五層以上建筑的面積.可是雙方簽訂的建設(shè)工程施工勞務(wù)分包協(xié)議書中并未約定五層以上的建筑物不計算建筑面積。根據(jù)建設(shè)部《房產(chǎn)測量規(guī)范》第3-2-1規(guī)定：“計算全部建筑面積的范圍……房屋在天面上，屬永久性建筑，層高在2。2米以上的樓梯間、水箱間、電梯機房及斜面結(jié)構(gòu)屋頂高度在2。2米以上的部位，按其外圍水平投影計算面積氣本案涉案建筑物五層以上的斜面結(jié)構(gòu)屋頂高度在2.2米以上，按照建設(shè)部《房產(chǎn)測量規(guī)范》的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)按照整層建筑面積進行計算。且豫民公司在一審、二審、重審中均沒有對張永強提供的五層以上建筑面積超過2。2米高度的房屋申請進行鑒定。所以，豫民公司稱五層以上建筑不計算面積的理由不能成立另外，豫民公司稱張永強建筑面積應(yīng)按540元計算，不應(yīng)該按照570元計算。本案張永強承建的綠都家園3#樓北段建筑，一樓、二樓均是門面樓，主要用于商業(yè)經(jīng)營，三至五樓是住宅樓.所以張永強承建的綠都家園3#樓北段工程，應(yīng)定性為商住樓，按照張永強與豫民公司簽訂的建設(shè)工程施工勞務(wù)分包協(xié)議書中約定，商住樓每平米570元整，住宅樓每平米540元整，所以,豫民公司應(yīng)按每平米570元的價格付給張永強工程款。還有豫民公司稱張永強承建的綠都家園3#樓北段工程沒有按照要求安裝門窗,工程沒有結(jié)束，該部分（門窗款項沒有從總價款里扣除。根據(jù)張永強與豫民公司簽訂的建設(shè)工程施工勞務(wù)分包協(xié)議書中沒有約定3#樓門窗工程由張永強安裝，所以豫民公司稱張永強承建的3#樓安裝門窗的款項沒有從總價款里扣除的理由不能成立。綜上，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第一百二十八條、《中華人民共和國民法通則》第一百三十四條、《中華人民共和國合同法》第五十二條、第一百一十一條、第二百八十六條、最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第二條、第四條、第十三條、第十四條、第十六條、第十八條、第二十六條的規(guī)定，判決如下：一、被告商丘市豫民建筑工程有限公司于本判決生效后十日內(nèi)給付原告張永強工程價款1120000元及利息（時間從2008年11月26日起到付清之日止，利率按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計算）。二、被告商丘市豫民建筑工程有限公司于本判決生效后十日內(nèi)退還原告張永強工人工資押金17750元。三、對被告商丘市豫民建筑工程有限公司收取的原告張永強工程管理費80000元，予以收繳,上交國庫.四、駁回原告張永強對被告虞城縣綠都房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的訴訟請求。五、駁回原告張永強要求被告商丘市豫民建筑工程有限公司返還管理費和其他訴訟請求案件受理費15759元、財產(chǎn)保全費5000元，合計20759元，由商丘市豫民建筑工程有限公司負擔(dān).上訴人豫民公司不服原判上訴稱:原審認定事實錯誤，違反法定程序.1、上訴人與張永強簽訂的建設(shè)工程施工勞務(wù)分包協(xié)議書中已明確約定，張永強所承建的為五層商住樓，五層以上的閣樓不在承包工程范圍內(nèi)，不計算工程造價，對閣樓部分不應(yīng)支付工程款，且發(fā)包人綠都公司也未支付上訴人閣樓部分的工程款，原審判決讓上訴人支付閣樓的工程款錯誤。2、張永強所承包的工程沒有實施完工，有關(guān)的安裝工程、外墻面磚及門窗安裝是綠都公司委托別的單位做的，張永強僅依據(jù)一份變更安裝工程預(yù)算書來主張此部分工程款依據(jù)不足同時，關(guān)于工程的建筑面積應(yīng)以實際丈量為準(zhǔn)，原審判決依據(jù)建筑工程預(yù)算書來確定工程建筑面積不當(dāng)。3、張永強在工程竣工后，只是向綠都公司遞交了工程驗收報告，但提交工程驗收報告并不代表該工程竣工驗收合格,原審判決依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建筑工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規(guī)定錯誤，該工程并不適用有關(guān)工程經(jīng)竣工驗收合格的處理方法。4、綠都公司作為涉案工程發(fā)包人，其尚拖欠上訴人工程款，綠都公司應(yīng)在所欠工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任.5、原審程序違法。上訴人向原審法院提交了中止審理申請書請求該案中止審理，原審對此未予處理不當(dāng).綜上，原審判決認定事實不清，程序違法，請求撤銷原判，公正裁判.被上訴人張永強答辯稱:原審判決認定事實清楚，程序合法,請求駁回上訴，維持原判。被上訴人綠都公司答辯稱:原審判決認定事實清楚，程序合法，請求駁回上訴，維持原判。根據(jù)各方當(dāng)事人的訴辯意見，本院經(jīng)征詢各方當(dāng)事人同意，確認本案的爭議焦點為：豫民公司應(yīng)當(dāng)如何承擔(dān)還款責(zé)任，綠都公司是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。二審中，豫民公司提交關(guān)于張永強承建工程的工程款計算清單一份，旨在證明張永強承建工程的建筑面積為6743平方米，豫民公司已支付工程款3203275元，尚欠張永強工程款200410.3元。張永強提交一份關(guān)于計算五層以上閣樓部分建筑面積的圖紙一份，旨在證明按照國家規(guī)定閣樓部分應(yīng)計算的建筑面積為450平方米.經(jīng)質(zhì)證，張永強認為豫民公司提交的關(guān)于工程款計算清單不真實，不能作為定案依據(jù)但除閣樓部分外，對于五層以下的建筑面積可以作出讓步,以豫民公司認可的6743平方米為準(zhǔn)。豫民公司認為張永強提供的關(guān)于計算五層以上閣樓部分建筑面積的圖紙系其單方提供不能證明閣樓部分的建筑面積。本院認為，豫民公司提供的工程款計算清單中自認的五層以下的建筑面積為6743平方米，張永強對此予以認可，本院予以確認。對于豫民公司主張已付工程款3203275元，此數(shù)額在張永強原審中主張的工程總價款4339221.93元與豫民公司所欠1120000元的差額之內(nèi)，故本院認定豫民公司已付工程款為3203275元，對于其他內(nèi)容不予認定。張永強提供的關(guān)于計算五層以上閣樓部分建筑面積的圖紙比較客觀真實，豫民公司對此提出異議但其未申請鑒定亦未提供其他有效證據(jù)予以證明，故該證據(jù)能夠作為定案的依據(jù)。二審查明的事實除涉案工程建筑面積、工程價款與已付工程款外與原審查明的事實基本一致。另查明，涉案工程五層以下建筑面積6743平方米。張永強主張涉案工程五層以下的建筑面積為6913。43平方米，閣樓部分的建筑面積450平方米.對于涉案工程五層以下的建筑面積相差170。43平方米，張永強自愿放棄多余部分的工程款。豫民公司已付工程款3203275元。本院認為，豫民公司將其所承建的綠都公司開發(fā)的綠都家園3#商住樓北段建筑工程轉(zhuǎn)包給張永強，張永強系無建筑施工資質(zhì)的實際施工人的事實清楚。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（一）項規(guī)定，承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)認定建設(shè)工程施工合同無效。故豫民公司與張永強簽訂的建筑工程施工勞務(wù)分包協(xié)議書應(yīng)為無效合同。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條規(guī)定：“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任?！ㄗ鳛樯姘腹こ痰陌l(fā)包人綠都公司于2008年9月擅自使用涉案建筑物，將涉案建筑物向銀行進行抵押或出售，其以事實行為認可涉案建筑工程符合竣工驗收標(biāo)準(zhǔn)，且至今亦未對涉案工程質(zhì)量提出異議應(yīng)視為涉案工程經(jīng)竣工驗收合格.最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持?！惫蕪堄缽娬埱蟀凑掌渑c豫民公司簽訂的建筑工程施工勞務(wù)分包協(xié)議書約定的標(biāo)準(zhǔn)計算工程價款的理由成立,本院予以支持。豫民公司上訴稱其與張永強之間的建筑工程施工勞務(wù)分包協(xié)議書無效，不應(yīng)按照此協(xié)議約定計算工程價款的理由不能成立，本院不予支持。關(guān)于涉案工程五層以上的閣樓部分應(yīng)否計算建筑面積問題。《房產(chǎn)測量規(guī)范》第3-2-1規(guī)定：“計算全部建筑面積的范圍……e?房屋在天面上，屬永久性建筑，層高在2。2米以上樓梯間、水箱間、電梯機房及斜面結(jié)構(gòu)屋頂高度在2。2米以上的部位，按其外圍水平投影計算面積”.按照上述規(guī)定，涉案工程五層以上的閣樓部分超過2。2米應(yīng)當(dāng)計算建筑面積，張永強與豫民公司所簽訂的合同中亦未約定五層以上的閣樓部分超過2。2米不應(yīng)計算面積，故原審法院將閣樓部分計算在建筑面積之中正確.豫民公司上訴稱涉案工程五層以上的閣樓部分不應(yīng)計算面積的理由不能成立,本院不予支持。涉案工程五層以上的閣樓部分面積為450平方米，豫民公司與張永強共同認可的涉案工程五層以下的建筑面積為6743平方米，故涉案工程總建筑面積為7193平方米.關(guān)于張永強主張的涉案土建工程變更增加的費用128310。67元、安裝工程變更增加的費用13756。16元是否成立問題.涉案工程在施工和安裝中有部分變更，關(guān)于上述兩項增加的費用有豫民公司確認的設(shè)計變更通知單、工程變更單、現(xiàn)場簽證單等證據(jù)為證，且張永強根據(jù)上述證據(jù)向豫民公司提交了安裝工程預(yù)算書與建設(shè)工程預(yù)算書證明增加的費用,豫民公司收到后在合理期限內(nèi)未給予答復(fù)，應(yīng)視為其對增加的相關(guān)費用予以認可豫民公司上訴稱涉案工程的安裝工程由綠都公司另行委托案外人進行施工，但未提供充分有效證據(jù)予以證明，故豫民公司上訴稱不應(yīng)支付工程變更增加的費用的理由不能成立關(guān)于豫民公司下欠張永強的涉案工程的工程款數(shù)額問題。雙方合同中約定商住樓按570元/平方米計算工程款，同時涉案工程變更增加的費用128310。67元、安裝工程變更增加的費用13756.16元.故工程總價款應(yīng)為7193平方米X570元/平方米+128310。67元+13756。16元=4242076.83元。豫民公司已支付工程款3203275元，故豫民公司還下欠張永強工程款數(shù)額為1038801。83元.豫民公司拖欠張永強工程款系違約行為，其應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。豫民公司應(yīng)從2008年11月26日起至本判決確定的履行期限屆滿之日止，按照中國人民銀行規(guī)定的同期同類貸款利率計算，向張永強支付本金為1038801。83元的相關(guān)利息.豫民公司上訴稱張永強對于涉案工程未完成施工，應(yīng)扣除未施工部分的工程款，但其未提供有效證據(jù)予以證明，故其該項上訴理由不能成立，本院不予支持。關(guān)于綠都公司是否應(yīng)承擔(dān)還款責(zé)任。豫民公司主張綠都公司拖欠其工程款，但未提供充分有效證據(jù)證明拖欠工程款數(shù)額，綠都公司亦不認可欠其工程款，且張永強在原審判決綠都公司不承擔(dān)責(zé)任后亦未提出異議，故豫民公司上訴稱綠都公司應(yīng)承擔(dān)還款責(zé)任的理由不能成立本院不予支持。關(guān)于豫民公司應(yīng)否退還工人工資押金17750元及原審法院收繳豫民公司工程管理費是否適當(dāng)問題。豫民公司收取張永強的工人工資押金17750元，有其出具的收條為證.豫民公司稱其未占有而是交給了其他主管部門，但未提供充分有效證據(jù)予以證明，本院對此主張不予支持。故豫民公司應(yīng)返還張永強工人工資押金17750元.關(guān)于豫民公司收取的工程管理費80000元雖屬于其違法轉(zhuǎn)包工程的非法所得，但原審在判決主文中予以收繳的方式不當(dāng)，可另行制作民事制裁決定書予以收繳，對此本院予以糾正。豫民公司上訴稱原審程序違法，