論著作權(quán)的權(quán)利體系構(gòu)成的制度理念

你一定要堅(jiān)強(qiáng)，即使受過傷，流過淚，也能咬牙走下去。因?yàn)?，人生，就是你一個(gè)人的人生。============================================================================--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------命運(yùn)如同手中的掌紋，無論多曲折，終掌握在自己手中==============================================================論著作權(quán)的權(quán)利體系構(gòu)成的制度理念費(fèi)安玲中國政法大學(xué)教授認(rèn)識權(quán)利的性質(zhì)、理解權(quán)利的價(jià)值、掌握權(quán)利的功能,均需要從體系上去把握,因?yàn)椤绑w系的功能,在于運(yùn)用和平的和可以理解的方式把孕育和養(yǎng)育它的那個(gè)社會所確認(rèn)的正義,實(shí)現(xiàn)在人們的共同生活之中。”①無論是一般的私權(quán)還是著作權(quán),如果能夠從體系上認(rèn)識、分析和歸納,就可以清晰地理解權(quán)利的內(nèi)容、功能及其價(jià)值判斷之所在。一、歐美國家著作權(quán)的權(quán)利體系構(gòu)成的制度理念著作權(quán)系私權(quán)的一部分,這是為學(xué)界通行的主張,并且也被包括我國在內(nèi)的許多國家立法例或判例所確認(rèn)。因而這似乎已是不需再討論的議題。但是,我們注意到,私權(quán)體系中因權(quán)利的劃分標(biāo)準(zhǔn)不同,權(quán)利的類別呈現(xiàn)出多棱狀態(tài)。即使是以最為學(xué)界接受的主要?jiǎng)澐謽?biāo)準(zhǔn)———私權(quán)利益來劃分私權(quán),依然呈現(xiàn)出多棱的狀態(tài),即私權(quán)可以被分為人格權(quán)、物權(quán)、債權(quán)、親屬權(quán)、繼承權(quán)、無體財(cái)產(chǎn)權(quán)、社員權(quán)等,其中物權(quán)、債權(quán)、無體財(cái)產(chǎn)權(quán)定性為財(cái)產(chǎn)權(quán)。德國民法學(xué)者拉倫茨在其陳述的私權(quán)的各種類型中,以私權(quán)利益為標(biāo)準(zhǔn)同樣列舉了人格權(quán)、具人身性的親屬權(quán)、對物支配權(quán)(物權(quán))、無形財(cái)產(chǎn)權(quán)、債權(quán)、共同實(shí)施權(quán)(社員權(quán))、形成權(quán)、無主物取得權(quán)、期待權(quán)、權(quán)利上的權(quán)利、反對權(quán)等,其中物權(quán)、無形財(cái)產(chǎn)權(quán)、債權(quán)被認(rèn)為是典型的財(cái)產(chǎn)權(quán)。②我國民法的私權(quán)體系理論接受了來自于歐陸國家和日本的權(quán)利體系劃分理論,但是在立法例上做了粗線條處理。民法通則的“民事權(quán)利”一章中確認(rèn)了以所有權(quán)為核心的“物權(quán)”、債權(quán)、人身權(quán)和知識產(chǎn)權(quán),其中“物權(quán)”和債權(quán)構(gòu)成獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)體系。雖然,由于立法體系有其自身的立法邏輯規(guī)則,我們不宜將立法體系直接作為私權(quán)體系,但是,立法體系是法學(xué)理論研究的成果之一,它從一個(gè)側(cè)面告訴我們,包括著作權(quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)均有不同。當(dāng)觀察我國著作權(quán)的權(quán)利體系時(shí),我們可以發(fā)現(xiàn),在我國,較之私權(quán)大體系內(nèi)部諸多權(quán)利分類,著作權(quán)的權(quán)利體系內(nèi)部有著十分簡潔、明確的類別劃分,即人格權(quán)③和財(cái)產(chǎn)權(quán)兩大類別。如果我們再放眼看看其他國家的著作權(quán)權(quán)利體系理論和立法,則又可以發(fā)現(xiàn)在世界不同國家的著作權(quán)的權(quán)利體系的架構(gòu)中,存在著一個(gè)涇渭分明的兩種不同的著作權(quán)體系模式:第一種體系模式是“二元化模式”。在該模式中,著作權(quán)被清晰地、沒有附加任何條件地分設(shè)為人格權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)“二元支系”狀態(tài)。在人格權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的支系中又設(shè)定了一系列的具體權(quán)利內(nèi)容。在國際上,多數(shù)國家采納了這種模式,如歐洲的法國、德國、意大利、俄羅斯、奧地利、丹麥、匈牙利、保加利亞等,亞洲的中國、日本、印度、菲律賓、巴基斯坦等,拉美的加拿大、智利、秘魯、阿根廷、巴西等,非洲的埃及、阿爾及利亞等。第二種體系模式是“一元化模式”。在該模式中,以著作權(quán)僅設(shè)定了財(cái)產(chǎn)權(quán)體系為其特點(diǎn)。采納這種模式的國家在國際上為數(shù)不多。在20世紀(jì)70年代之前,主要有美國、英國、澳大利亞、新西蘭、比利時(shí)、新加坡等國家。但是到了20世紀(jì)80年代,一些采納這種模式的國家開始發(fā)生某些變化,如英國1988年《著作權(quán)、外觀設(shè)計(jì)與專利法》中除了規(guī)定財(cái)產(chǎn)權(quán)外,還規(guī)定了主張作者或?qū)а萆矸莸臋?quán)利(第77條第1款)、反對對作品進(jìn)行損害性處理的權(quán)利(第80條)、反對被冒名的權(quán)利(第84條)、禁止他人未經(jīng)許可公開使用含有隱私內(nèi)容的照片和影片的權(quán)利(第85條)。美國1990年《視覺藝術(shù)家權(quán)利法》規(guī)定了視覺藝術(shù)作品的作者享有署名權(quán)、禁止在任何其未創(chuàng)作的視覺藝術(shù)作品上被作為作者而署名的權(quán)利、有權(quán)在歪曲篡改該視覺藝術(shù)作品或?qū)ψ髌纷髌渌赡苡袚p于其聲譽(yù)的修改的情況下禁止被作為作者而署名的權(quán)利等(第106條之二[a])。這種變化是比較大的,不過,這種規(guī)定被附加了許多條件,例如在英國,上述人格權(quán)被明確規(guī)定不適用于軟件或報(bào)紙、雜志、期刊、百科全書、詞典、年鑒等,而美國立法索性在立法的小標(biāo)題上注明“某些作者的署名權(quán)及保護(hù)作品完整權(quán)”,也就是說,有關(guān)視覺藝術(shù)作品作者人格權(quán)的規(guī)定,并不適用于普遍情況。因此,盡管這些國家部分地、附加條件地、非體系化地設(shè)定了某些人格權(quán),但是,這些人格權(quán)尚難以構(gòu)成與財(cái)產(chǎn)權(quán)并列的獨(dú)立“單元”。上述兩種著作權(quán)權(quán)利體系模式的存在,應(yīng)當(dāng)說有其形成的背景和制度價(jià)值判斷。在西方國家的著作權(quán)制度產(chǎn)生與發(fā)展的過程中,由于文化、經(jīng)濟(jì)和權(quán)利保護(hù)需要的歷史背景不同,使得近現(xiàn)代法律在保護(hù)基于創(chuàng)作行為所產(chǎn)生的權(quán)利時(shí),采取了這樣兩種不同的權(quán)利體系模式,它們體現(xiàn)著不同的立法理念:這就是“Copyright主義”和“作者權(quán)利主義”。它們之間的不同點(diǎn)突出表現(xiàn)在立法理念的不同,其立法初始的考察核心亦是不同,從而它們的制度價(jià)值判斷亦存在差異。④(一)“Copyright主義”“Copyright主義”是指以復(fù)制權(quán)為立法初始的考察核心,以保護(hù)作者、印制者和其他主體印制、出版圖書的權(quán)利為價(jià)值判斷的一種立法觀念。根據(jù)相關(guān)歷史資料的分析,這種立法觀念首先出現(xiàn)在英國。1.探源。15世紀(jì),中國人發(fā)明的印刷術(shù)傳入歐洲,德國人古登堡將中國人印刷術(shù)加以改進(jìn),隨后在歐洲大地上到處使用著鉛字印刷技術(shù)。15世紀(jì)的英國圖書市場同樣在印刷術(shù)的推動下,開始走向繁榮發(fā)展之路,但是同時(shí)也帶來了圖書市場上的激烈競爭。尤其是英王查理三世頒布的鼓勵(lì)印制和進(jìn)口圖書的法令,宛如給英國圖書印刷市場的激烈競爭潑上了汽油,使圖書市場的競爭異常激烈。進(jìn)入17世紀(jì)以后,英國出版商為了控制和壟斷英國的圖書市場,采取了一系列阻止自由復(fù)制、翻印的手段:⑤一是通過游說,說服英國皇家取消圖書進(jìn)口的自由。英國出版商從英國皇家那里獲得了禁止外國出版物出口到英國的特許。通過這種措施,為英國出版商獲得在英國的印刷出版壟斷權(quán)奠定了基礎(chǔ)。二是說服英國皇家給予英國印刷者、發(fā)行者和出版者更多的特許。對一些圖書的出版采取官府授予“特許”制度始現(xiàn)于15世紀(jì)的威尼斯城。由于尋求官府“特許”的出版商或印刷商愿意為獲得“特權(quán)”而將作品呈送給官府批準(zhǔn)印制發(fā)行且愿意付出對價(jià),官府則不僅可以從中獲得一筆可觀的稅收,并且也為對作品進(jìn)行政治上和宗教上的監(jiān)督審查提供了機(jī)會與途徑,所以在16世紀(jì)的歐洲,由官府給予壟斷性出版許可的做法已經(jīng)成為一種商業(yè)慣例。但是英國的印刷者、發(fā)行者和出版者們希望在復(fù)制、出版等領(lǐng)域得到更多的特許。三是說服英王瑪麗一世,⑥批準(zhǔn)成立了“出版商公司(Statriners,Company)”。出版商公司實(shí)際上是由倫敦印刷商人組成的行會。1556年英王瑪麗一世以法令的形式規(guī)定,該公司成員欲出版的一切圖書,在出版之前必須呈送官府進(jìn)行審查,并必須在該公司進(jìn)行登記注冊。非該公司成員無權(quán)從事印刷出版活動。凡未經(jīng)許可進(jìn)行圖書發(fā)行的以及未經(jīng)登記注冊的,均將交給星座法院依法懲處。這樣,包括復(fù)制、翻印、出版等活動的自由被壟斷權(quán)所阻卻。同時(shí),瑪麗一世的法令告訴了我們一個(gè)事實(shí),即我們可以從這里找到印刷商、發(fā)行商和出版商欲獲得復(fù)制、翻印、出版等權(quán)利必須登記注冊的制度史端。由上可知,一方面是印刷商、發(fā)行商和出版商對利益的強(qiáng)烈追求使得他們迫切需要能夠控制市場的“特權(quán)”,另一方面官府需要更多的稅收和控制監(jiān)督出版活動。因此,在當(dāng)時(shí)的英國乃至歐洲其他國家,關(guān)注印刷商、發(fā)行商和出版商的利益而忽視作者權(quán)益的現(xiàn)象,有其存在的歷史條件?！澳莻€(gè)時(shí)候,英國采用了各種各樣的特許,首先這不是為了作者的利益,而是為了印刷商或者國王的利益,因?yàn)樗麄兿Ｍ刂七@種傳播思想的新工具”。⑦這種僅僅考慮印刷商、發(fā)行商和出版商的復(fù)制、翻印、出版等利益而忽視作者權(quán)益的現(xiàn)象,實(shí)質(zhì)上與人類創(chuàng)造知識的活動性質(zhì)與本質(zhì)以及對作品創(chuàng)作初始者人格的關(guān)注是相悖的。17世紀(jì)的歐洲,隨著文藝復(fù)興、宗教改革和羅馬法復(fù)興的“三R”現(xiàn)象⑧的進(jìn)一步發(fā)展,隨著人們對出現(xiàn)宗教迫害現(xiàn)象的反思,隨著人們對“知識就是力量”⑨的認(rèn)識,當(dāng)時(shí)的歐洲對人的價(jià)值、人的權(quán)利和人的自由有了一個(gè)嶄新的認(rèn)識。人文主義思想深入人心。這無疑促使人們重新審視法律有關(guān)印刷商、發(fā)行商、出版商與作者之間權(quán)益衡平與保護(hù)的問題。1709年,英國出現(xiàn)了一個(gè)具有歷史里程碑意義的法律,歷史學(xué)上稱之為“安娜女王法案”,該法案的全稱為《為鼓勵(lì)知識創(chuàng)作而授予作者和購買者就其已印刷成冊的圖書在一定期間內(nèi)的權(quán)利的法案》,其中所謂的購買者是指從作者那里購買知識財(cái)產(chǎn)的權(quán)利的人,通常是指印刷商、出版商,而非是指一般意義上的購買者。嚴(yán)格地講,該法案并非是一個(gè)典范性的立法文件,但是由于該法案的出現(xiàn)導(dǎo)致了當(dāng)時(shí)以及后世的人們對“Copyright”的認(rèn)識和研究有了一個(gè)新的視角,尤其是對“Copyright”的性質(zhì)在概念上發(fā)生了變化,因此,該法案“成為世界著作權(quán)歷史上獨(dú)一無二的大事”?！?02.“Copyright主義”的原則:以《安娜女王法案》為分析對象?！栋材扰醴ò浮凡扇×藢笫谰哂兄卮笥绊懙脑瓌t:(1)作者主體原則。作者主體原則旨在強(qiáng)調(diào)以作者為法律保護(hù)的第一位主體。這較之過去將出版商、印刷商作為法律保護(hù)的首要主體的立法思想,是一個(gè)徹底的改變。該法案的序言突出體現(xiàn)了這個(gè)原則:“鑒于近來時(shí)常發(fā)生印刷商、書商和其他人不經(jīng)作者或所有者的同意,隨意印制、翻印和出版圖書,使圖書作者或所有者受到極大的損害,而且常常使他們及其家庭破產(chǎn);為防止今后發(fā)生此類事情,為鼓勵(lì)學(xué)者們編寫有用的圖書,特制定本法案……”。此外,該法案還規(guī)定,在一定期限后,由英國出版商公司享有的印制和發(fā)行作品的復(fù)制本的特權(quán)應(yīng)當(dāng)歸還該作品的作者,作者可以將該作品轉(zhuǎn)讓給其他出版商;已經(jīng)出版的作品自動取得版權(quán),不必履行任何手續(xù),沒有登記并不影響版權(quán),但是會妨礙對侵犯版權(quán)者采取處罰行動。根據(jù)自然科學(xué)和人文科學(xué)的發(fā)展以及它們對法律發(fā)展的要求,18世紀(jì)研究“Copyright”理論的學(xué)者們已經(jīng)意識到,從古老的所有權(quán)理論角度,確定法律對智慧成果創(chuàng)造者應(yīng)當(dāng)具有的權(quán)利給予保護(hù)是一種客觀的必然,這不僅對智慧成果的創(chuàng)造者是十分重要的,對繼受獲得基于智慧成果而產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)權(quán)并可大量實(shí)施營利行為的商人而言更為重要。在《安娜女王法案》之后,人們對于印刷商、出版商和作者權(quán)利的認(rèn)識發(fā)生了根本性的轉(zhuǎn)化,將關(guān)注的核心從印刷商和出版商的復(fù)制之權(quán)轉(zhuǎn)向了作者和作者的權(quán)利。英國百科全書“版權(quán)法”的詞條中對此做出了權(quán)威性的解釋從詞源學(xué)上講,“Copyright”這個(gè)詞具有雙重涵義,它不僅表示“抄錄”之權(quán),而且也表示對該“抄件”亦即對原作品本身的所有權(quán)和控制權(quán)。所謂版權(quán)“是指法律承認(rèn)原作者對其作品的傳播可以加以控制或獲得利益的權(quán)利”?！?1(2)出版物有限保護(hù)原則。出版物有限保護(hù)系強(qiáng)調(diào)在法律保護(hù)上有時(shí)間的限制。該法案規(guī)定:對已出版作品的版權(quán)保護(hù)最多為28年?！?2這個(gè)原則在1774年英國上議院就唐納森對貝基特訟案的裁決中再次得到重申:凡已出版的作品,其版權(quán)保護(hù),應(yīng)當(dāng)按照《安娜女王法案》的規(guī)定辦理……;凡根據(jù)《安娜女王法案》所提供的保護(hù)期間已經(jīng)屆滿的作品,即失去版權(quán)并可由任何人自由使用?！?3(3)著作權(quán)即財(cái)產(chǎn)權(quán)原則。這是“Copyright主義”的一個(gè)標(biāo)志性原則。它將復(fù)制權(quán)的內(nèi)涵與外延拓展至財(cái)產(chǎn)權(quán),并使其充斥于著作權(quán)的全部內(nèi)容?！爸鳈?quán)即財(cái)產(chǎn)權(quán)”原則強(qiáng)調(diào)財(cái)產(chǎn)權(quán)是著作權(quán)的惟一性質(zhì)。英國法中的該立法觀念,對美國的著作權(quán)立法產(chǎn)生了重大影響,1790年的《美國著作權(quán)法》就是以英國立法為模式制定的。此外,這種原則在相當(dāng)長的時(shí)期內(nèi)也影響著英美法系國家的著作權(quán)立法,甚至從立法的名稱上也可以窺見一斑,即英美法系國家的相關(guān)立法被稱之為“LawofCopyright(復(fù)制權(quán)法或版權(quán)法)”,在這些國家中,有一個(gè)基本的概念,即“最為根本的是,版權(quán)是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)利形式”。○143.評價(jià)。綜上所述,我們可以發(fā)現(xiàn),“Copyright主義”的立法觀念有一個(gè)變化過程:最初強(qiáng)調(diào)Copyright是印刷商、出版商的復(fù)制權(quán)、抄錄權(quán);○15在18世紀(jì),開始強(qiáng)調(diào)Copyright是屬于作者的印刷權(quán)、出版權(quán),即作者享有在法律規(guī)定期間內(nèi)自行印刷出版或者委托他人印刷出版自己作品的獨(dú)一無二的權(quán)利;其后,Copyright所涉及的作品范圍被擴(kuò)展,作者對其創(chuàng)作的文學(xué)、藝術(shù)、音樂、科技等作品財(cái)產(chǎn)性權(quán)利均同樣獲得法律的保護(hù)。但是,就“Copyright立法主義”所產(chǎn)生的立法例而言,“Copyright主義”對作者人格利益的關(guān)注是不足的。國際錄音業(yè)聯(lián)合會顧問、英國版權(quán)委員會前主席丹尼斯·戴佛雷塔斯在其作品中強(qiáng)調(diào):“版權(quán)的概念,在聯(lián)合王國和美國以及法律制度的起源和原則來自于習(xí)慣法的其他國家,版權(quán)是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)。聯(lián)合王國和美國的版權(quán)法都明確聲明,版權(quán)是一種個(gè)人財(cái)產(chǎn)或動產(chǎn)的形式?！薄?6因此,在聯(lián)合王國(即英國)和美國等習(xí)慣法(即英美法)國家中,版權(quán)的核心內(nèi)涵是財(cái)產(chǎn)權(quán),并非如同大陸法系國家那樣,首先強(qiáng)調(diào)著作權(quán)的核心內(nèi)涵是作者的人格利益。在采取“Copyright主義”進(jìn)行版權(quán)立法的國家中,有關(guān)作者的人格權(quán)被納入到憲法等基本法中進(jìn)行規(guī)定。那么,是否可以認(rèn)為這些國家將作者人格權(quán)提升到憲法權(quán)利的高度,是對作者提供了比私法保護(hù)程度更高的人格權(quán)救濟(jì)?在“特別法優(yōu)于普通法”規(guī)則通行于法治國家的時(shí)代,這一觀點(diǎn)似乎不具有說服力。(二)“作者權(quán)利主義”“作者權(quán)利主義”是指以作者權(quán)利的確認(rèn)和保護(hù)為立法初始的考察核心,以公平保護(hù)作品的作者、出版者和其他使用者的權(quán)利為價(jià)值判斷的一種立法觀念。這種立法觀念在法律術(shù)語上的表達(dá)亦有其特點(diǎn),即直接以“作者權(quán)利”來表示相關(guān)的立法。這種表示方法在淵源于羅馬法的歐洲大陸法系國家的語言中普遍存在,法語表達(dá)是“Droitd,auteur”,德語表達(dá)是“Urheberrecht”,意大利語表達(dá)是“Dirittod,autore”,西班牙語表達(dá)是“Derechodelautor”,俄語表達(dá)是“авторскоеправо”,日文表達(dá)是“著作權(quán)”。我國采納了日文漢字的表達(dá)形式,使用“著作權(quán)”作為相關(guān)立法的法律術(shù)語。1.探源。與“Copyright主義”不同的是,“作者權(quán)利主義”立法觀念的背景中雖然也存在著以特權(quán)方式給予出版商印制出版圖書的現(xiàn)象,但是由于受到資產(chǎn)階級大革命的思想影響和英國《安娜女王法案》的啟迪,采取“作者權(quán)利主義”的國家在制定相關(guān)立法之初始,就將作者權(quán)利的保護(hù)放置于立法的核心地位。例如,1777年國王路易十六頒布的6項(xiàng)英國印刷出版的法令中,確認(rèn)了作者有權(quán)印刷、出版和發(fā)行自己的作品。而法國的立法不僅承傳了英國立法中對作者利益保護(hù)的思想,而且在1791年的《法國文學(xué)藝術(shù)產(chǎn)權(quán)法》,更是十分明確地將作者置于法律保護(hù)的第一主體。此后,《法國著作權(quán)法》還在法律保護(hù)的權(quán)利范圍中明確規(guī)定了作者人格權(quán)利的內(nèi)容。其著作權(quán)立法觀念中強(qiáng)調(diào)“人格價(jià)值觀”,強(qiáng)調(diào)在保護(hù)作者財(cái)產(chǎn)權(quán)的同時(shí),還應(yīng)當(dāng)關(guān)注對其人格權(quán)的保護(hù)。顯然,法國的立法者將著作權(quán)觀念構(gòu)架在了“人權(quán)”理念上,將人權(quán)思想直接納入到了著作權(quán)的相關(guān)立法之中。1789年法國的《人權(quán)宣言》明確地向世人宣布:“自由交流思想和意見是最珍貴的人格權(quán)之一,因此所有公民除了在法律規(guī)定的情況下對自由濫用應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)外,作者可以自由地發(fā)表言論、寫作和出版?！?.“作者權(quán)利主義”的兩種模式:(1)“二元論”?！斗▏鳈?quán)法》基于《天賦人權(quán)》的思想,將作者權(quán)益放置在法律保護(hù)的中心位置,而將出版者的權(quán)益放置在較低層次。法國將其著作權(quán)法定位于“Droitd,auteur”(作者權(quán)利),并提出了著作權(quán)是“一體兩權(quán)”的“二元論”的理論,即著作權(quán)系兩個(gè)相互獨(dú)立的作者人格權(quán)和作者財(cái)產(chǎn)權(quán)所構(gòu)成。法國人的主張對歐洲和拉美的大陸法系各國影響巨大,如意大利、俄國、西班牙、智利、阿根廷、墨西哥等均將本國的立法稱為“作者權(quán)利法”,并在立法中同時(shí)規(guī)定了作者人格權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)的具體內(nèi)容。(2)“一元論”。《法國著作權(quán)法》的思想對《德國著作權(quán)法》也有較大影響。但是,善于思辨的德國人在其法學(xué)理論中提出了著作權(quán)“一元論”的見解,認(rèn)為著作權(quán)系作者人格權(quán)和作者財(cái)產(chǎn)權(quán)的有機(jī)復(fù)合體,作者人格權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)密不可分。這種立法觀點(diǎn)反映了德國學(xué)者與立法者對著作權(quán)的獨(dú)特認(rèn)識。3.評價(jià)。無論是著作權(quán)的“二元論”學(xué)說或是“一元論”學(xué)說,其本質(zhì)上均是以承認(rèn)作者是著作權(quán)立法的首要主體以及作者的權(quán)利是首要保護(hù)對象為共同基礎(chǔ)的,它們在立法之初均有以作者權(quán)利保護(hù)為首位的立法觀念。綜上,“作者權(quán)利主義”的立法觀念有其明顯特點(diǎn):首先,其立法觀念在立法之初就以作者權(quán)利保護(hù)為其立法的出發(fā)點(diǎn)和制度價(jià)值判斷;其次,將作者權(quán)利保護(hù)的觀念建立在人權(quán)保護(hù)和人文關(guān)懷的法學(xué)理念基礎(chǔ)上;最后,在著作權(quán)法保護(hù)的權(quán)利內(nèi)容中,不僅關(guān)注作者的財(cái)產(chǎn)權(quán)利,而且十分關(guān)注作者的人格權(quán)利,使得著作權(quán)法擺脫了幾乎是純?yōu)樯虡I(yè)活動提供法律保護(hù)的色彩。有學(xué)者認(rèn)為:大陸法的“作者權(quán)利”抑或“著作權(quán)”一詞不能直接翻譯為“Copyright”,必須要翻譯為短語“author,sright”,因?yàn)閮蓚€(gè)法系使用不同的名詞,反映出兩個(gè)法系的人們對這種權(quán)利的不同思考?！?7也有外國學(xué)者認(rèn)為,從著作權(quán)集體管理組織設(shè)立的歷史角度來理解“droit,d,auteor”與“copyright”的不同也是非常必要的,因?yàn)椤叭绻涣私膺@個(gè)歷史的大致情況,就不會分清作者權(quán)利(droit,d,auteor)和版權(quán)(copyright)的對立,作者協(xié)會與無個(gè)性的報(bào)酬收集協(xié)會的對立?！薄?8應(yīng)當(dāng)說,從理論研究的角度而言,這些學(xué)者的觀點(diǎn)有一定道理。我們注意到,在“版權(quán)”和“作者權(quán)利”抑或“著作權(quán)”產(chǎn)生之初,法學(xué)理念的差距是相當(dāng)大的。盡管在思想信息交流便捷的現(xiàn)代社會,人們的觀念發(fā)生了變化,人們對“版權(quán)”和“作者權(quán)利”抑或“著作權(quán)”的基本涵義、制度價(jià)值判斷和權(quán)利內(nèi)容等諸方面的認(rèn)識,已經(jīng)發(fā)生走向一致的趨向,但是,不同理念所培育出的法律制度真正走向一致尚需時(shí)間。(三)背景的進(jìn)一步觀察與思考“Copyright主義”和“作者權(quán)利主義”的立法理念分別發(fā)端于18、19世紀(jì)。它們之間有著明顯的權(quán)利制度設(shè)計(jì)上的不同,但是,我們也必須注意到它們之間有一個(gè)相同之點(diǎn),就是將人放在第一位。那么,我們需要進(jìn)一步思考,在近代社會之前,不同的國家均存在著蔑視人及其權(quán)利的現(xiàn)象,為什么在近代的歐洲這種情況卻發(fā)生了根本的改變?什么思想構(gòu)成了它們的“催產(chǎn)劑”?筆者的觀點(diǎn)是,這種情況的出現(xiàn)受到了17、18世紀(jì)天賦人權(quán)觀念和自由經(jīng)濟(jì)理論的巨大影響。自古以來,財(cái)產(chǎn)權(quán)利就是政治與經(jīng)濟(jì)的交點(diǎn)?！?9但是,與17世紀(jì)以前有所不同的是,17世紀(jì)以后的學(xué)者不僅極為關(guān)注財(cái)產(chǎn)權(quán)的問題,而且將它引入到對人的關(guān)注這一深層面上。在這個(gè)問題上,有許多歐洲學(xué)者做出了理論上的重大貢獻(xiàn),其中洛克的思想貢獻(xiàn)是最為引人注目的。著名的英國學(xué)者約翰·洛克○20是私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯原則的理論奠基人,同時(shí)他所系統(tǒng)闡述的天賦人權(quán)理論開創(chuàng)了近代歐美哲學(xué)與政治學(xué)理論和法律制度的新時(shí)代。洛克的理論來自于社會實(shí)踐,是對已經(jīng)存在的社會實(shí)踐加以判斷、梳理和理性歸納而形成的理論成果,所以更具有說服力。有學(xué)者總結(jié)道:“法國的資本主義進(jìn)程是從理論到實(shí)踐,從原則到革命;英國則是從實(shí)踐到理論,從革命到原則。洛克擔(dān)當(dāng)并成功地完成了總結(jié)實(shí)踐,總結(jié)革命,形成理論,形成原則的重任。”○21洛克提出了一個(gè)重要的理論觀點(diǎn):私有財(cái)產(chǎn)的正當(dāng)性來自于勞動。洛克舉出了一個(gè)簡單而內(nèi)涵深刻的例子:“誰把橡樹下拾得的橡實(shí)或樹林的樹上摘下的蘋果果腹時(shí),誰就確已把它們撥歸己用?！币?yàn)椤八谷魏螙|西脫離自然提供的和那個(gè)東西所處的狀態(tài),他就已經(jīng)摻進(jìn)他的勞動,在這上面摻加他自己所有的某些東西,因而使它成為他的財(cái)產(chǎn)”。當(dāng)人們的“勞動使它們同公共的東西有所區(qū)別,勞動在萬物之母的自然所已完成的作業(yè)上面加上一些東西,這樣它們就成為他的私有的權(quán)利了?！薄?2因此,特定主體基于自己的勞動活動就產(chǎn)生了對勞動成果的財(cái)產(chǎn)權(quán)。當(dāng)然,洛克的勞動說也遭到了批評,被認(rèn)為其理論無法解釋清楚為什么勞動越多的人不是財(cái)富最多的人。實(shí)際上,勞動產(chǎn)生享有勞動成果財(cái)產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性,但是并不能決定勞動者能夠獲得財(cái)產(chǎn)的數(shù)量,因?yàn)橐粋€(gè)人能夠有多少財(cái)富,勞動僅是主要因素但不是惟一因素,還有不少其他因素決定著某人擁有的財(cái)富數(shù)額。洛克令后人極為稱道的理論貢獻(xiàn)是,他不僅提出了勞動賦予了財(cái)產(chǎn)私有權(quán)惟一正當(dāng)性的理論,這是他為價(jià)值理論的形成和發(fā)展作出的重大貢獻(xiàn),而且在近代思想史上他是第一個(gè)系統(tǒng)闡述自然權(quán)利或天賦人權(quán)思想的理論巨匠。洛克從人的權(quán)利視角來討論人權(quán)與私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的關(guān)系。在他看來,任何人天生都是自由、平等和獨(dú)立的。每個(gè)人均“是他自身和財(cái)產(chǎn)的絕對主人”,他們都“自然享有一種權(quán)力”,“可以保有他的所有權(quán)——即他的生命、自由和財(cái)產(chǎn)——不受其他人的損害和侵犯”?！?3當(dāng)然,個(gè)人的力量的單薄使得人們需要進(jìn)一步尋找更為有效的保護(hù)制度,這就需要人們要適當(dāng)?shù)胤艞壱恍┳约旱睦?按照契約原則組成一個(gè)共同體?！叭魏稳朔艞壠渥匀蛔杂刹⑹苤朴诠裆鐣姆N種限制的惟一的方法,是同其他人協(xié)議聯(lián)合組成為一個(gè)共同體,以謀他們彼此間的舒適、安全和和平的生活,以便安穩(wěn)地享受他們的財(cái)產(chǎn)并且有更大的保障來防止共同體以外任何人的侵犯”。○24這樣,法律的制度價(jià)值就凸現(xiàn)出來。因?yàn)橥ㄟ^立法,人們的“私有財(cái)產(chǎn)的神圣性、不可侵犯性便有了雙重的權(quán)利保障,即自然權(quán)利和法律權(quán)利”。○25應(yīng)當(dāng)說,1710年的《安娜女王法案》的產(chǎn)生與洛克的思想傳播有著極為密切的聯(lián)系。洛克的思想進(jìn)一步通過《安娜女王法案》對歐洲其他國家以法律保護(hù)作者權(quán)益的制度價(jià)值判斷產(chǎn)生了巨大的影響。法國1791年的《表演權(quán)法》、1793的《作者權(quán)法》,普魯士王國1837年的《保護(hù)科學(xué)和藝術(shù)作品的所有權(quán)人反對復(fù)制或仿制法》,德意志帝國1871年的《文學(xué)作品、摘要、說明、樂曲和戲劇作品著作權(quán)法》,意大利1882年的《著作權(quán)法》、西班牙1880年的《著作權(quán)法》均在不同程度上受到洛克思想和英國社會與立法實(shí)踐的影響。此外,在歐洲,人類印刷術(shù)的發(fā)明,使得人們不需要到處去尋找作者的手稿就可以十分輕松地獲知作者的思想,加上西歐、南歐、中歐等地域的人們有著在不同國家之間進(jìn)行聯(lián)姻的傳統(tǒng)和地理上的便利,一個(gè)人同時(shí)掌握多種語言是一種比較普遍的現(xiàn)象,因此,人們不僅有可能傳播涉及當(dāng)前局勢或流行意見的種種著作,而且在任何一個(gè)地點(diǎn)所討論的每一個(gè)問題,都會引起講同一種語言的人的普遍關(guān)注。○26二、我國著作權(quán)的權(quán)利體系制度理念:歷史演進(jìn)與制度選擇我國著作權(quán)的權(quán)利體系采取的是“作者權(quán)利主義”理念及其體系模式。但是,這種理念與模式的選擇有著一個(gè)漸進(jìn)過程。這個(gè)漸進(jìn)過程也從一定的角度負(fù)載了我國法學(xué)和立法對人及其權(quán)利的觀念發(fā)生改變的信息。對這一論點(diǎn),筆者從“著作權(quán)”語詞的立法確認(rèn)過程和我國不同階段的立法例兩個(gè)方面做出闡述。(一)“著作權(quán)”語源的歷史考察與制度選擇將“著作權(quán)”一詞放入到我國相關(guān)立法中,這一選擇本身就可以作為我們考察我國著作權(quán)權(quán)利體系制度理念切入點(diǎn),因?yàn)椤爸鳈?quán)”一詞出現(xiàn)在我國立法中,有著一個(gè)對它的選擇、確認(rèn)和使用的過程。盡管在這個(gè)過程中當(dāng)?shù)娜藗兛赡懿⑽从幸庾R地去追求必須形成這樣一個(gè)權(quán)利體系,同時(shí)也可能對著作權(quán)權(quán)利體系的立法理念尚未梳理楚。但是,我們作為后人需要去研究它,去探討這一過程蘊(yùn)涵著前人們對著作權(quán)權(quán)利理念的認(rèn)識,以及決定了我們著作權(quán)權(quán)利體系模式的選擇的基礎(chǔ)及其制度背景,以便于我們更加清醒地去認(rèn)識我們的權(quán)利觀是否能夠適應(yīng)社會需要、是否真正架構(gòu)了一個(gè)符合我國經(jīng)濟(jì)、文化和社會需要的著作權(quán)權(quán)利體系。1.“已申上司,不許覆板”:我國古代社會非以作者為本位的官府特許性保護(hù)。在我國古代,沒有“著作權(quán)”之詞更沒有附載在這一法律術(shù)語上的制度理念。著作權(quán)的思想是印刷術(shù)被人類社會廣泛使用的必然衍生的思想。無是東學(xué)西漸、還是西學(xué)東漸,東、西方的法律文化有著巨大的差異,但是,東、西方學(xué)者在著作權(quán)與印刷術(shù)的關(guān)系上認(rèn)識,卻有著驚人的一致性。不過,印刷術(shù)的出現(xiàn)僅是著作權(quán)思想得以產(chǎn)生的一個(gè)基本條件,并非等于印刷術(shù)與著權(quán)思想同時(shí)產(chǎn)生。在我國,印刷術(shù)與著作權(quán)思想的非同步現(xiàn)象尤其明顯。自宋朝人氏畢發(fā)明了活字印刷術(shù)后,人類社會從此走上了知識傳播的方便、簡易之路?；钭钟∷⑿g(shù)的出現(xiàn)給人類社會帶來了兩個(gè)重要的后果:一是圖書作品的傳播成本大為降低,印刷、出版和發(fā)行活動不僅成為一種行業(yè),而且是相當(dāng)有利可圖的行業(yè);二是文化傳播的方便與簡易使得印刷出版市場發(fā)生了競爭,且競爭伴隨著印刷術(shù)的不斷改進(jìn)而日趨激烈,因此,在印刷商之間,印刷商與出版商之間,印刷商、出版商與作品創(chuàng)作者之間,利益保護(hù)的沖突亦日趨激烈,由此導(dǎo)致人們(包括進(jìn)行復(fù)制活動的官府和一般民眾)均期望能夠?qū)ψ约旱臋?quán)利采取可能獲得的公力救濟(jì)。我國古代關(guān)于保護(hù)復(fù)制權(quán)的思想,在活字印刷術(shù)發(fā)明的宋代已經(jīng)產(chǎn)生?！皶?宋以來即有禁例?！薄?7宋代的作品印制者,既有官府,也有私人。由于既有官府印制的書,也有私人印制的書,市場競爭的發(fā)生實(shí)屬人們可以預(yù)料到的現(xiàn)象。我國古代的官府已經(jīng)注意到其控制的行政工具與復(fù)制權(quán)保護(hù)之間的迅捷途徑。在11世紀(jì)初,官府通過皇帝詔令來維護(hù)自己的復(fù)制之權(quán),如1071年,宋神宗發(fā)布詔令:“詔民間毋得私印造歷日;令司天監(jiān)選官,官自印賣其所得之息,均給在監(jiān)官屬?！薄?8“司天監(jiān)”是宋代的一個(gè)官府機(jī)構(gòu),其設(shè)有“印歷所”,專門負(fù)責(zé)“雕印歷書”。在宋代歷書的雕印由官方?？亍Ｓ捎跉v書不僅涉及人們的日常生活,而且更涉及人們的生產(chǎn)活動,所以市場銷量極大。許多出版商紛紛將官頒歷書翻刻印賣,從中獲利頗豐。在這種情況下,宋神宗發(fā)布了上述詔令。私人所刻印的書籍,欲獲得保護(hù),通常也需要通過官方的特許。我們在前面已經(jīng)提到,在南宋光宗紹熙年間(1190～1194),四川眉山王季平所著《東都事略》一書的“牌記”中寫道:“眉山程舍人宅刊行,已申上司,不許覆板?！薄?9在這段文字中,告訴了我們至少三個(gè)信息:權(quán)利主體是一位眉山人士;權(quán)利內(nèi)容是復(fù)制權(quán);權(quán)利性質(zhì)是已獲得官府的特許。顯然,與歐洲國家相同,在中國古代社會,復(fù)制權(quán)的保護(hù)經(jīng)歷了官府特許階段。同時(shí),盡管有學(xué)者認(rèn)為《東都事略》一書的“牌記”所載“眉山程舍人宅刊行,已申上司,不許覆板”是迄今為止被發(fā)現(xiàn)的世界上最早印在書上的保護(hù)版權(quán)文字,○30但是多數(shù)學(xué)者認(rèn)為該段文字記載的內(nèi)容尚不具有近現(xiàn)代法律中所包含的著作權(quán)的內(nèi)涵,至多僅涉及復(fù)制權(quán)或者出版權(quán)的內(nèi)涵。雖然特許權(quán)制度與著作權(quán)制度有著歷史上的連續(xù)性,然而,近現(xiàn)代著作權(quán)制度所包含的個(gè)人自由、主體平等、人格獨(dú)立、權(quán)利本位的思想在我國古代社會的“已申上司,不許覆板”的特許權(quán)制度中尚無立足之地。2.“著作權(quán)”在立法中的確認(rèn)。在我國清末,“版權(quán)”與“著作權(quán)”開始作為法律術(shù)語出現(xiàn)在立法文件中,但是,這兩個(gè)法律術(shù)語的表達(dá)不是國人的創(chuàng)造,而是均來自于日文漢字的引進(jìn)。日本明治維新以后,日本學(xué)者福沢諭吉從英文Copyright直譯出“版權(quán)”一詞。在1875年的《版權(quán)條例》中,該詞被首次作為法律術(shù)語用來表示通過官方許可而持有的圖書專賣權(quán)。1887年又制定了新的《版權(quán)條例》,其后又先后制定了《腳本樂譜條例》、《攝影版權(quán)條例》,1893年又制定了《版權(quán)法》。這些《版權(quán)條例》和《版權(quán)法》突出的特點(diǎn)是將保護(hù)的權(quán)利定位于圖書出版。“版權(quán)”一詞一直被沿用著,只不過其含義已經(jīng)轉(zhuǎn)變?yōu)橹魅顺钟械膶Ｓ谐霭鏅?quán)之意。由于“版權(quán)”一詞被當(dāng)時(shí)許多的日本學(xué)者認(rèn)為其含義過于狹窄,容易引起誤解,故該詞在1899年制定新的立法時(shí)被放棄,而改稱為《著作權(quán)法》。“著作權(quán)”一詞是日本學(xué)者水野煉太郎博士參考其他文字的涵義創(chuàng)造出來的,迄今為止在日本的法律中一直被使用著。○31我國在清末時(shí)期,1901年最先引進(jìn)的是“版權(quán)”一詞的表達(dá),○32而后在1902年的另一編翻譯國外法律文獻(xiàn)的譯文中,引進(jìn)了“著作權(quán)利”一詞?！?3但是“著作權(quán)”作為法律術(shù)語被引進(jìn)則是在制定《大清著作權(quán)律》期間發(fā)生的。在清朝修訂法律大臣沈家本的堅(jiān)持下,清政府民政部邀請了幾位日本法學(xué)家參與立法,并參照1899年日本的《著作權(quán)法》起草我國的《大清著作權(quán)律》。起草的法律文本由沈家本等人核定、修正后,交民政部奏請頒布。1910年《大清著作權(quán)律》頒布。由此可知,“著作權(quán)”一詞不是我國本土自創(chuàng)之語,而是法語Droitd,auteur、德語Urheberrecht、意大利語Dirittod,autore、西班牙語Derechodelautor被翻譯為日文的“著作權(quán)”以后,日文漢字的直接引進(jìn)。從20世紀(jì)初到現(xiàn)在,“版權(quán)”與“著作權(quán)”就頻頻出現(xiàn)在人們的社會和法律文件中,從20世紀(jì)初到80年代初,在近60年時(shí)間里,兩者被明確地區(qū)別解釋○34和分別利用?！鞍鏅?quán)”被作為我國法律文件中的法律術(shù)語使用,首現(xiàn)于1903年的《中美續(xù)議通商行船條約》第11項(xiàng)中。在《中美通商行船續(xù)訂條約》簽署的第二天,中國與日本又簽署了《中日通商行船續(xù)約》,在該文本中沒有使用“版權(quán)”一詞,而是使用了“印書之權(quán)”。據(jù)此,可以認(rèn)為在當(dāng)時(shí),“版權(quán)”一詞的主要含義系指“印書之權(quán)”。顯然,這完全不能體現(xiàn)出對作者利益的確認(rèn)和保護(hù)的宗旨,故1910年的立法放棄了這一用法,實(shí)際上也就意味著放棄了以“Copyright主義”為立法模式的選擇。選擇“著作權(quán)”作為相關(guān)立法的核心術(shù)語并非是一個(gè)歷史的偶然,相反,它是經(jīng)過反復(fù)討論后的理性選擇的結(jié)果。因?yàn)?9世紀(jì)末、20世紀(jì)初的中國是一個(gè)被帝國主義的堅(jiān)船利炮打開大門的國家,各種各樣的西洋、東洋的法學(xué)理論、學(xué)說、流派也隨之大量涌入國內(nèi)。但是,素有文化蘊(yùn)涵的國人也并非完全人云亦云,而是在不斷地做出自己的判斷,最終做出選擇。從這個(gè)角度而言,較之20世紀(jì)80年代以后,立法中將“版權(quán)”與“著作權(quán)”肆意混為“同一語”的做法,先人們的思考更富有理性。(二)立法演變與制度選擇在1910年《大清著作權(quán)律》出臺之前,當(dāng)時(shí)有學(xué)者撰文,指出有關(guān)作品創(chuàng)作及創(chuàng)作者權(quán)利保護(hù)的理由在世界上分為四大主義:創(chuàng)作者保護(hù)說、勞力說、報(bào)酬說和人格說。雖然各有認(rèn)識的角度,但是它們均有一個(gè)核心觀念,即創(chuàng)作者“以思想能力新創(chuàng)作一物,法律即保護(hù)之。反之若模仿他人之作,則不但不保護(hù),且須處罰。此理由與所有權(quán)之根本同。所有權(quán)之根本,即在先占。”○35因此,該文作者旗幟鮮明地主張要在我國制定著作權(quán)法,以便對作者利益給與確認(rèn)和保護(hù)。19世紀(jì)末20世紀(jì)初的我國,憲政思想大量引入,對外經(jīng)濟(jì)活動中與作品有關(guān)的貿(mào)易內(nèi)容激增,國人對固有法律缺乏人文理念的批評如潮,有關(guān)著作權(quán)立法的呼聲似巨浪?！?61910年的《大清著作權(quán)律》就成為該背景下的順勢結(jié)果。1910年的《大清著作權(quán)律》共有五章(通則、權(quán)利期間、呈報(bào)義務(wù)、權(quán)利限制和附則)55個(gè)條款。就權(quán)利而言,該法的特點(diǎn)是:第一,以立法形式首認(rèn)“著作權(quán)”。“著作權(quán)”被首次作為正式的法律術(shù)語納入立法中,并成為與作者利益相關(guān)的立法規(guī)范的主線。但是,此時(shí)對著作權(quán)的理解依然受到過去對“版權(quán)”理解的束縛,因此解釋道:“凡稱著作物而專有重制之利益者,曰著作權(quán)?！钡诙?以禁止性規(guī)范方式確認(rèn)和保護(hù)作者的人格權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)?！洞笄逯鳈?quán)律》與我們現(xiàn)代民商事立法有一個(gè)很大的不同?，F(xiàn)代民商事立法以確認(rèn)和保護(hù)主體的權(quán)利為立法基本內(nèi)容,義務(wù)規(guī)范的制定居于輔助地位。但是,《大清著作權(quán)律》則是以義務(wù)規(guī)范為基本內(nèi)容,除“第一章通例”、“第二章權(quán)利期限”外,作為主文的第三章和第四章的題目分別是:“呈報(bào)義務(wù)”和“權(quán)利限制”,尤其在占全部條款48%的第四章“權(quán)利限制”中,所設(shè)三節(jié)的題目分別是“權(quán)限”、“禁例”和“罰則”,禁止性的規(guī)范充斥其間。即使對作者人格權(quán)也是以禁止性規(guī)范進(jìn)行規(guī)定的,例如:“接受他人著作時(shí),不得就原著加以割裂、改竄及變匿姓名或更換名目發(fā)行……”(第34條)、“不得假托他人姓名發(fā)行己之著作”(第36條)、“凡既經(jīng)呈報(bào)注冊給照之著作,他人不得翻印仿制,及用各種假冒方法,以侵損其著作權(quán)”(第33條)。第三,確認(rèn)了團(tuán)體的著作權(quán)。在該法中,已經(jīng)開始將自然人作者的著作和“以官署、學(xué)堂、公司、局所、寺院、會所出名發(fā)表的著作”的著作權(quán)分別加以保護(hù)。第四,確認(rèn)了注冊取得著作權(quán)的規(guī)則?！爸魑锝?jīng)注冊給照者,受本法保護(hù)?！?第4條)這顯然是在吸收英美立法經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上的一種設(shè)計(jì)。民國初期,有關(guān)著作權(quán)的爭紛已經(jīng)不僅僅在國人之間發(fā)生,美國人、日本人等外國人通過外交途徑或者其他官方途徑提出著作權(quán)主張的問題同樣十分引人注目,其真正的原因并非僅是爭紛本身,而是因?yàn)檫@些爭紛反映出人們對著作權(quán)的關(guān)注和著作權(quán)立法修改的必要。尤其是出版商,對著作權(quán)法的修改提出了諸多意見。1922年上海書業(yè)商會分別向民國政府國務(wù)院和內(nèi)務(wù)部提交了《關(guān)于修改著作權(quán)法之請?jiān)笗?認(rèn)為:“按吾國著作權(quán)律之頒布,在前清宣統(tǒng)二年,當(dāng)時(shí)秉軸,于人民事業(yè)之獎(jiǎng)進(jìn),國家文化之振興,未能注意,是以對于著作印行諸事,限制束縛之意為多,利用推行之心殊少。民國四年重加修訂,而國家時(shí)方多事,于著作權(quán)這討論,亦未能十分注意,致其中不常之規(guī)定,尚復(fù)存留不少?！痹撜?jiān)笗鴮?915年的《著作權(quán)法》提出了明確的修改意見。在此期間,國內(nèi)研究著作權(quán)的學(xué)者和出版界人士還紛紛針對是否加入《伯爾尼公約》提出觀點(diǎn)大相徑庭的見解。這些討論對民國時(shí)期著作權(quán)法修訂做出了理論準(zhǔn)備,盡管這些理論準(zhǔn)備被運(yùn)用在立法實(shí)務(wù)上是比較緩慢的,但是卻為后人留下了比較豐富的理論研究信息。1928年民國政府頒行了《著作權(quán)法》,該法共五章(總綱、著作權(quán)之所屬及限制、著作權(quán)之侵害、罰則和附則),共40個(gè)條款。與《大清著作權(quán)律》有所不同的是:該法增加了肯定性規(guī)范。該法以肯定性的規(guī)范確認(rèn)了著作權(quán)的轉(zhuǎn)讓權(quán)和保護(hù)著作權(quán)的訴權(quán),因此而開始弱化了以義務(wù)性、禁止性規(guī)范為主要內(nèi)容的立法思路。遺憾的是這一改變僅是初步的。從權(quán)利體系的角度而言,尚未與《大清著作權(quán)律》有著涇渭分明的不同。我國1986年的《民法通則》則完全采納了“作者權(quán)利主義”國家的立法模式,以“人身權(quán)”和“財(cái)產(chǎn)權(quán)”兩個(gè)支系將著作權(quán)的權(quán)利體系構(gòu)筑起來。1991年《著作權(quán)法》則是將這一權(quán)利體系的架構(gòu)充實(shí)和完善。在其間,前蘇聯(lián)有關(guān)著作權(quán)的制度規(guī)范和權(quán)利體系模式的選擇理念發(fā)揮了較大的影響,這種影響雖然主要體現(xiàn)在學(xué)術(shù)理論上,并且隨著前蘇聯(lián)的解體而削弱了許多,但是它的確構(gòu)成了我國在上個(gè)世紀(jì)80～90年代的《著作權(quán)立法》的法學(xué)理論基礎(chǔ)的組成部分。從1910年以前的沒有著作權(quán)制度規(guī)范的狀態(tài)到1910年《大清著作權(quán)律》,從1910年的《大清著作權(quán)律》到1991年的《著作權(quán)法》,在制度選擇和立法的制度理念上有著相當(dāng)清晰的變化軌跡:其一,從以出版商、印刷商等非作者權(quán)益保護(hù)為本位的官府授予特權(quán),向以保護(hù)作者權(quán)益為本位的制度化規(guī)范體系轉(zhuǎn)變。其二,從關(guān)注非作者主體的財(cái)產(chǎn)權(quán)特權(quán)觀念,向關(guān)注作者的人格權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的制度理念轉(zhuǎn)變。其三,從以禁止性、義務(wù)性規(guī)范為主的立法思路,向以肯定作者和其他權(quán)利人的權(quán)利規(guī)范為主的立法思路政變。其四,從注冊登記取得著作權(quán)的立法思路,向自動取得著作權(quán)以體現(xiàn)作者權(quán)利自然性的立法思路轉(zhuǎn)變。在這些轉(zhuǎn)變中,在我國著作權(quán)權(quán)利體系構(gòu)成的過程中,“作者權(quán)利主義”的特點(diǎn)、模式和理念則越發(fā)明顯地凸現(xiàn)出來。(三)“著作權(quán)”的制度內(nèi)涵及權(quán)利理念無論對“版權(quán)”抑或“著作權(quán)”的使用有著怎樣的不同見解,○37有一點(diǎn)是十分清楚的,即在我國著作權(quán)立法中,我們接受了“作者權(quán)利主義”的立法理念,確認(rèn)著作權(quán)包含著作者人格權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)兩方面的內(nèi)容。曾經(jīng)有學(xué)者認(rèn)為“溯近各種私權(quán)所自始,類多濫觴與羅馬法,獨(dú)著作權(quán)不然。”○38這個(gè)觀點(diǎn)承認(rèn)近現(xiàn)代社會法律所確認(rèn)的私權(quán)往往可以追溯到羅馬法,但是認(rèn)為惟獨(dú)著作權(quán)屬例外。筆者認(rèn)為,我們看待問題,不應(yīng)當(dāng)僅從事物的表面去認(rèn)識,而是應(yīng)當(dāng)透過事物的表面去分析其內(nèi)在的本質(zhì)。這就是說,在表面看來,著作權(quán)立法似乎與羅馬法沒有任何關(guān)系,但是,如果我們仔細(xì)分析著作權(quán)立法的法學(xué)理念時(shí),我們可以透過著作權(quán)立法所體現(xiàn)出的對人的價(jià)值、人的自由、人的權(quán)利的關(guān)注,感受到孕育于羅馬法中的市民法理念、私權(quán)理念和追求公平正義的理念之精神。的確,雖然古希臘、古羅馬國家中文學(xué)美術(shù)作品十分豐富,但是由于印刷術(shù)尚未出現(xiàn),模仿、翻印十分不便,使得作者權(quán)益尚無防御侵害的必要,而印刷術(shù)的未問世,使得印刷商、出版商階層的出現(xiàn)尚不具備條件。所以著作權(quán)立法的客觀條件亦不具備。當(dāng)印刷術(shù)的發(fā)明給圖書作品的傳播帶來便利,使得印刷商、出版商不僅出現(xiàn),而且成為一個(gè)國家在文化思想傳播領(lǐng)域中占有舉足輕重地位的階層時(shí),特許權(quán)、著作權(quán)等體現(xiàn)作品傳播者和作品創(chuàng)作者利益的權(quán)利之保護(hù),就成為了一個(gè)國家的立法關(guān)注點(diǎn)。在我國古代,保護(hù)作品傳播的觀念與歐洲國家一樣,以官府為出版商提供行政保護(hù)措施為特點(diǎn)。官府保護(hù)的權(quán)利主體不是作者,而是出版商;保護(hù)的權(quán)利也不是現(xiàn)代意義上的著作權(quán),而只是復(fù)制權(quán)、出版權(quán)。這種只保護(hù)出版商利益而忽視作品原創(chuàng)者的不正?，F(xiàn)象在我國持續(xù)了長達(dá)9個(gè)世紀(jì)的漫長時(shí)間,這與歐洲國家顯然是不同的。究其之源,顯然與中國古代重“刑”、重“律”而忽視“權(quán)利”的法律文化有著密切的聯(lián)系。20世紀(jì)初,當(dāng)我國采納了大陸法系國家的立法理念而選擇了“著作權(quán)法”時(shí),我們實(shí)際上是選擇了來自于羅馬法的私權(quán)理念和市民法的理念。私權(quán)理念根植于市民法理念之中。而市民法理念來自于對市民社會的基本認(rèn)識。所謂的“市民社會”并非我們現(xiàn)在所理解的與政治國家相對立而存在的社會實(shí)體,而是由人們的觀念所形成的一種“人為的人群”。與之對立的是“自然的人群”。家庭、氏族、胞族、部落和部落聯(lián)盟都是自然的人群;村莊和城邦是“人為的人群”。“自然人群”與“人為人群”的不同,在于前者以血緣關(guān)系為聯(lián)系的依據(jù);后者以非血緣關(guān)系或陌生性為聯(lián)系的依據(jù)。在市民社會中,通過人們之間有意形成的一個(gè)社會性契約,人們讓渡部分權(quán)利給自己信任的人,形成公權(quán)力,于是市民社會形成了。人們不再僅以家庭為自己生活的共同體,而是把自己的合作伙伴的范圍擴(kuò)大到了全體社會契約的締結(jié)者。由此發(fā)生了社會關(guān)系結(jié)構(gòu)的根本改變,如果說,過去人們之間的合作靠親情維系,現(xiàn)在則要靠一種新的規(guī)范維系,人們終于找到了這種規(guī)范,它就是法律。西塞羅在《論義務(wù)》中描述了這種結(jié)果:“……由此制定了法律,形成了習(xí)俗,而后公平地分配權(quán)利,形成一定的生活規(guī)則。”○39這樣形成的法律,就是市民法。○40私權(quán)理念的基礎(chǔ)是私法自治,而私法自治又是市民法的基本理念,隨之而來是對人的關(guān)注、對人格的關(guān)注所產(chǎn)生的平等理念、意思自治等理念。所謂私法是指一切有關(guān)私益的法律,羅馬法中將其稱為“涉及私人利益”的法律。在羅馬,由于斯多噶哲學(xué)的影響,私法自治的理念深入人心,同時(shí)也成為法律所追求的最高價(jià)值。私法自治的核心是任何人有權(quán)以自由的和自主決定的方式規(guī)劃自己的生活。契約自由、遺囑自由、財(cái)產(chǎn)支配自由等均是私法自治的具體體現(xiàn)。私權(quán)理念就是將自由、平等、人格獨(dú)立作為其權(quán)利本位,以立法的形式加以確認(rèn)、保護(hù)。在市民法的演進(jìn)中,逐漸形成以“推翻那些使人成為受屈辱、被奴役、被遺棄和被蔑視的東西的一切關(guān)系”○41為目的的理念,這一理念要求將人變成真正的人,變成真正是自由和平等的人,而“自由和平等也就很自然地被宣布為人權(quán)”。○42私權(quán)理念萌芽于羅馬法,濫觴于法國大革命,并進(jìn)而對整個(gè)世界產(chǎn)生了巨大的影響力。法國大革命的重要成果之一就是《人和市民權(quán)利宣言》。人正是通過市民,才獲得了自己的本質(zhì),真正成為人?，F(xiàn)代民法以平等的人為本位。因?yàn)槿撕腿说淖饑?yán)是整個(gè)法律秩序的最高原則。人、權(quán)利主體與權(quán)利能力三者被統(tǒng)一在一起,這實(shí)際以立法的方式客觀體現(xiàn)了黑格爾的觀點(diǎn):“法的基本命令是:自以為人,并尊重他人為人?！薄?3市民法的理念和私權(quán)理念是法國等“作者權(quán)利主義”國家著作權(quán)立法的理論基礎(chǔ)。在著作權(quán)中不僅關(guān)注作者的財(cái)產(chǎn)權(quán)利,更是將作者的人格權(quán)利置于極為重要的位置上。我國自《大清著作權(quán)律》開始,將保護(hù)作者的人格權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)作為立法目的和制度價(jià)值判斷。這種立法目的、價(jià)值判斷和權(quán)利體系架構(gòu)模式的采取說明了我國著作權(quán)立法的價(jià)值判斷。注釋:①參見張俊浩(主編):《民法學(xué)原理》,中國政法大學(xué)出版社1991年版,第32～33頁。②參見[德]拉倫茨:《德國民法通論》,法律出版社2002年版,第282～299頁。③我國《著作權(quán)法》中的正式稱謂是“人身權(quán)”,而本人則認(rèn)為有不科學(xué)之處。對此本文在后面有專門闡述。④瑞典著名的著作權(quán)法學(xué)者亨利·奧爾森先生(曾任《世界著作權(quán)公約》政府間著作權(quán)委員會主席)曾經(jīng)分析到:“著作權(quán)是按照兩條主線發(fā)展的,一條是以經(jīng)濟(jì)為重點(diǎn)的盎格魯—撒克遜體系。在這個(gè)體系,版權(quán)一詞是名副其實(shí)的,也就是說,版權(quán)是控制作品復(fù)制的權(quán)利。至少在最初是這樣的。另一個(gè)體系起源于法國大革命。在這個(gè)體系,著作權(quán)是一種人權(quán),也就是說,著作權(quán)是一個(gè)人控制其創(chuàng)作的智力作品的使用的不可剝奪的權(quán)利”。參見文化部版權(quán)處編:《出版動態(tài)》1985年5月第27期,第2頁。⑤參見中國出版工作者協(xié)會編印:《版權(quán)講座》第二講,第2～3頁,1982年5月;《英國百科全書》(第15版),“版權(quán)法”條,載國家出版局研究室編:《國外出版動態(tài)》第17期,第6～9頁;鄭成思著:《知識產(chǎn)權(quán)法》,法律出版社1997年版,第312～314頁。⑥瑪麗一世(MaryI,1516～1558),在歷史學(xué)界被認(rèn)為是一個(gè)有著惡名的君主,因她在1555年恢復(fù)異端制裁法,并迫害新教徒,被稱之為“血腥瑪麗”。⑦參見[英]彼得·杜索托伊著:“版權(quán)的定義”,載國家出版局研究室編:《國外出版動態(tài)》第16期,第3頁。該作者系英國出版商協(xié)會前主席。⑧“三R”是指文藝復(fù)興(Renaissance)、宗教改革(ReligionReform)和羅馬法復(fù)興(RecoveryofRomanLaw)的外文表達(dá)的簡稱。⑨“知識就是力量”是著名學(xué)者佛蘭西斯·培根提出的極為