《經濟法律通論·合同法》課件

【提要】當今社會，以分工協作為基礎，以開放交流為特點，小至個人的衣食住行，大到國家的經濟運轉，自給自足已經根本不能，閉關鎖國猶如自取滅亡。所以，現代社會是“合作社會”，合同的身影無所不在，無數的合同支撐著我們的日常經濟生活，合同法的目的在于調整財產流轉和資源配置，乃是市場經濟的核心支柱之一。第六章合同法經濟法律通論2023/9/14目錄第一節(jié)概述第二節(jié)合同的訂立第三節(jié)格式合同第四節(jié)合同履行第五節(jié)違約責任2023/9/14第一節(jié)概述2023/9/14一、定義及法律特征

在西方，合同往往具有一種神圣的色彩?；浇桃浴凹s”為名，強調上帝和人類的三次約：

第一次是上帝和挪亞立的約，人類應向上帝獻祭，不吃帶血的畜肉，上帝則不再發(fā)洪水。這次約以天上的彩虹為信。第二次是上帝和亞伯拉罕立的約，這是上帝和其“選民”（選中的民眾）猶太人的約，猶太人應該以割禮為這項約的標志。第三次是上帝和摩西立的約，作為上帝眷顧其選民的對價，猶太人應該以他們的頭生子（后改以金錢贖）及頭生的牲畜為獻祭，并嚴格遵循“十誡”。諾亞方舟出埃及記2023/9/14

大陸法系國家強調，合同的本質是“合意”，是一種協議，強調合同各方意思的一致。古羅馬法用obligatio表示合同，意思就是“法鎖”。古羅馬法對于債的定義是：“法律用以把人或集體的人結合在一起的束縛或鎖鏈。”

《法國民法典》1101條規(guī)定，合同是一人或數人承擔給付某物，做或不做某件事的合意。（Agreement）

英美法關于合同的傳統(tǒng)定義是：合同是法律為之提供救濟的“諾言”。美國《合同法重述》第一條規(guī)定，合同是一組諾言（promise），一旦被違反，法律就會給與救濟。2023/9/14

契約——在我國古代，“契”與“約”是分開用的：

“契，刻也?？套R其數也。”——《釋名.釋書契》“約，纏束也，從系，勺生?！薄墩f文》

“契”的原義是指刻在龜殼上的合約，當事人的合意只有刻在龜殼上市在能被視作契約。為防止毀約，“契”被分為兩半，雙方各執(zhí)一半，履行約定時以半分之契合制，這一形式就表現為“合同”：將兩塊龜殼合二為一，絲絲相同。所以，契約和合同都是表示合同成立和履行的必要形式。2023/9/14（一）合同是一種民事法律行為的一種，合同目的在于“設立、變更、終止法律關系”

——區(qū)別于“生活中的一般性承諾”；法律事實人的行為自然事實事件狀態(tài)合法行為單方行為多方行為違法行為合同民事法律行為婚姻行為遺囑行為無因管理行為不當得利行為正當防衛(wèi)行為緊急避險行為事實行為2023/9/14

（二）合同是“債”的一種，其發(fā)生的根據在于平等主體之間，自愿約定某件事的協議（合意之債）。

1、合同本質在于市場主體之間“交換信用”

2、具有“債”的一切特征：

——相對于“物權”；

3、合同是“約定請求權”;

——“平等原則（第3條）和“意思自治原則”（第4條）；

4、“民事合同”不涉及公權力;

——不包括“行政合同”、“勞動合同”；2023/9/14羅馬法學家保羅：“債的本質不在于我們取得某物的所有權，而在于其他人必須給我們某物或者做某件事情?！眰鶛嗍钦埱髾鄠鶛嗍窍鄬鄠鶛嗟脑O立具有任意性債權具有平等性（相容性）債權具有期限性物權是支配權物權是對世權物權的法定原則物權的排他性和優(yōu)先效力物權沒有期限性2023/9/14

（三）《合同法》目的在于調整訂立、履行合同中出現的各種問題，并在一方當事人違反約定的時候，通過法定或者約定的民事補償對信守“約定”的一方予以救濟。合同關系反映財產流轉關系，是一種產生、變化和消滅的動態(tài)過程。合同成立

“契”①訂立合同Ⅰ.締約過失責任信賴義務

“約”②履行合同合同生效合同義務合同消滅合同解除清償抵消提存免除協議解除法定解除Ⅱ.違約責任合同終止2023/9/14

（四）合同與《合同法》調整的是市場經濟條件下的財產流轉關系，婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關身份關系的協議，適用其他法律的規(guī)定?！景咐俊敖韪股印比绾翁幚恚?/p>

甲乙兩夫妻無子，遂向丙要求借腹生子，先付給丙2萬元，并承諾待子誕生后，付2萬元勞務費。當丙生下兒子丁后，丙改變主意，不原意將兒子丁交給甲乙撫養(yǎng)，同時要求甲乙支付2萬元。甲乙將丙告上法庭，要求取得對丁的撫養(yǎng)權。

本案的性質如何界定？2023/9/14

1999年3月15日，《中華人民共和國合同法》頒布實施，結束了我國三足鼎立的合同法時代，合同法律實現了統(tǒng)一。新《合同法》條文多達428條，借鑒了各國先進立法經驗，大量引進了《國際商事合同規(guī)則》和《聯合國國際貨物銷售合同公約》等國際貿易的慣例和規(guī)則，在我國現有法律當中是罕見的。有利于維護我國市場交易秩序，保證民事主體的意思自由，促進資源優(yōu)化配置，提高經濟效益。2023/9/14

《民法通則》也規(guī)定了民事合同，《民法通則》與99年《合同法》規(guī)定不一致的，依照特別法優(yōu)先適用的規(guī)則，優(yōu)先適用99年《合同法》?！龊贤跋嗯涮椎臈l款

《合同法司法解釋（一）》1999年12月29日施行；

《合同法司法解釋（二）》2009年05月13日施行；

最高人民法院印發(fā)《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》的通知法發(fā)〔2009〕40號2009年7月7日2023/9/14重點講授◆體現契約自由思想的內容■體現了契約合理的原則●體現保護債權人利益的內容★體現保護交易安全的內容2023/9/14

【提要】合同訂立的過程，就是反復的要約邀請，要約和承諾的過程。99年《統(tǒng)一合同法》首次引進了“要約”和“承諾”這一對國際貿易中通行的游戲規(guī)則。大家要理解和牢記，要約和承諾是關于合同訂立過程的純粹技術性規(guī)則，依靠這一規(guī)則我們能夠對合同訂立中各方的行為定性，從而對合同訂立與否作出判斷。第二節(jié)合同的訂立——要約、承諾2023/9/14一、合同成立和合同訂立：

合同成立合同生效

“契”①訂立合同Ⅰ.締約過失責任信賴義務

合同訂立是指當事人按照要約和承諾的程序對合同內容（必要條款）的動態(tài)過程。

合同成立是指當事人通過要約和承諾的方式對合同內容達成合意（靜態(tài)客觀狀態(tài)）

合同生效是已經成立的合同具有法律約束力（主觀價值評判）2023/9/14（１）訂約主體必須存在雙方或多方當事人。（２）訂立合同應當經過一定程序或者方式。（３）訂立合同必須經過當事人協商一致。（４）合同訂立的結果是在合同當事人之間建立合同關系。通過訂立合同這種行為，就在合同當事人之間確立了合同權利、義務關系，即設立、變更或者終止債權債務的關系?！龊贤喠⒌暮x：2023/9/14

二、合同訂立的過程：要約和承諾

【提要】在統(tǒng)一的合同法制訂以前，我國的民事立法包括三部合同法以及有關合同的法律、行政法規(guī)，都沒有有關要約與承諾制度的規(guī)定。《合同法》第13條明確規(guī)定，當事人訂立合同，采取要約、承諾方式。這是對訂立合同方式的首次明確規(guī)定。2023/9/14

法學家把合同訂立的過程分為三個階段：要約邀請、要約和承諾。

（一）要約是指當事人一方以訂立合同為目的，向另一方當事人做出的意思表示。在國際貿易法中稱為“發(fā)盤”（Offer）。

《合同法》第14條：要約是希望和他人訂立合同的意思表示，要約應當符合下列規(guī)定：

1.內容具體確定；2.表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。2023/9/14

2、要約邀請，也稱為要約引誘，是一方希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。

《合同法》第十五條

要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。

商業(yè)廣告的內容符合要約規(guī)定的，視為要約；2023/9/14要約要約邀請要約是指當事人一方以訂立合同為目的，向另一方當事人做出的意思表示。

要約邀請，也稱為要約引誘，是一方希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。1.要約的內容必須具體確定，寫明合同的必要條款，表明自己訂立合同的目的。1.可以不具備合同的必要條款。2.必須表明一旦受要約人承諾（接受要約），要約人即受自己所發(fā)出的要約表示的拘束。換言之，要約人在發(fā)出要約后不得隨意單方消滅要約，否則應承擔相應責任。2.要約邀請只產生對方向其發(fā)出要約的可能，對方發(fā)出要約的，尚須要要約邀請人承諾才成立合同。要約邀請對行為人不產生任何拘束力。

3.要約應當以明確的方式向受要約人發(fā)出。同左2023/9/14

2003年６月１日最高人民法院關于《審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三條：

商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就①商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內的房屋及相關設施所作的說明和允諾具體確定，②并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應當視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應當視為合同內容，當事人違反的，應當承擔違約責任?！觥罢f明”和“允諾”：美觀；質量；使用功能；環(huán)境；■“重大影響”：買方與上戶口；■商業(yè)性的吹噓：“理想居所”；“置業(yè)首選”；“升值潛力”2023/9/14春熙路上某商店裙子標價800元。（邀請要約）顧客：這個裙子多少錢？（同上）老板娘：妹子，你愿意出多少錢？（同上）顧客：180塊，行不行？（要約）老板娘：哪有這樣的價，我進（貨）都進不到，700塊，不買算了。（反要約）……………顧客走幾步。老板娘：回來，回來，今天還沒開張呢你開個價，給個面子開個張。（邀請要約）顧客：到底多少錢賣？說賣價！（邀請要約）老板娘：最少600塊，跳樓價。（要約）顧客：最多200。（反要約）………………老板娘：380，少一分都不賣了，殺頭價（要約）顧客：行，成交。（承諾）

2023/9/14（二）要約生效：要約產生法律效力。

1、要約生效的時間：

《合同法》第16條，要約到達受要約人時生效。要約生效的時間是要約開始對要約人產生拘束力的時間。

可以撤回要約可以撤銷要約要約發(fā)出要約到達要約生效承諾發(fā)出2023/9/14（1）發(fā)信主義VS到達主義；（2）到達主義的“到達”：

要約只要送達到受要約人通常的地址、住所或者能夠控制的地方（如信箱等）即為送達。受要約人是否看到，在所不論；

（3）16條第二款，采用數據電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數據電文的，該數據電文進人該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數據電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間

。2023/9/142.要約生效的法律后果包括兩個方面：

（1）要約人要受到自己所發(fā)出的要約的約束；（2）承諾人獲得了承諾的權利，不是義務。

■《合同法》第289條，從事公共運輸的承運人不得拒絕旅客、托運人通常、合理的運輸要求。

〖案例〗吳老太不慎從三樓摔下，血流不止。其兒子趙某跑至樓下找出租車。趙某即招手攔下一輛出租車。但出租車司機看見渾身是血的吳老太，怕弄臟了車，不讓吳老太上車，還欲開走，趙某攔在車前不讓開。僵持多時，有輛出租車過來問清情況后，立即把趙某及他母親載往醫(yī)院。吳老太最終搶救無效死亡，經醫(yī)院檢查診斷為顱腦外傷，如及時搶救，或許還有希望。趙某把出租車司機告上了法院，要求其賠償損失。2023/9/14

3、要約的撤回和撤消可以撤回要約可以撤銷要約要約發(fā)出要約到達要約生效承諾發(fā)出

《合同法》第17條：

要約可以撤回。撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。第18條：要約可以撤銷。撤銷要約的通知應當在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人。2023/9/14

《合同法》第19條又規(guī)定，有下列情形之一的，要約不得撤銷：（一）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；（二）受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經為履行合同作了準備工作；

①1997年6月15日，A公司向B公司發(fā)出一份訂單，并要求B公司在1997年7月10日之前答復，②1997年7月初，該種貨物的國際市場價格大幅度下跌，A公司通知B公司：“前次訂單中所列貨物價格作廢，如你公司愿意降價20%，則要約有效期延長至7月20日?！雹?/p>

B公司收到通知后，立即于7月3日回信表示不同意降價，同時對前一訂單表示接受；2023/9/14

（一）拒絕要約的通知到達要約人；（二）要約人依法撤銷要約；（三）承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；（四）受要約人對要約的內容作出實質性變更。4.要約的失效指已經生效要約喪失法律效力。《合同法》第20條

有下列情形之一的，要約失效：可以撤回要約可以撤銷要約要約發(fā)出要約到達要約生效拒絕或改變要約2023/9/14

（三）承諾:《合同法》第21條

承諾是受要約人同意要約的意思表示。

如果承諾對要約做出了實質性變更，則表明受要約方拒絕要約，同時構成反要約。1、承諾的構成要件：（1）承諾必須由受要約人做出。

（2）承諾的內容必須與要約的內容完全一致。

英美法叫做“鏡像規(guī)則”，即要約和承諾必須象物體和它在鏡子中的影像一樣，雖然方向相反，但內容完全一致。“最后一槍規(guī)則”（lastshot）2023/9/14《合同法》第30條：有關合同標的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更，是對要約內容的實質性變更。第31條：承諾對要約的內容作出非實質性變更的，該承諾有效，合同的內容以承諾的內容為準。除非要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內容作出任何變更?！龊沃^“實質性變更”：2023/9/14

（3）承諾的期限：承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾，要約失效。第23條：承諾應當在要約確定的期限內到達要約人。要約沒有確定承諾期限的，承諾應當依照下列規(guī)定到達：1.對話方式——即時承諾，2.非對話方式——合理期限內到達。

■“承諾”遲到的處理

《合同法》第28條

受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約。合理期限承諾期限選擇承諾或者拒絕要約到達要約生效新要約2023/9/144.承諾達到的時間到達主義。5.承諾可不可以撤回？可不可以撤銷？發(fā)出承諾要約到達要約生效合同成立承諾到達

承諾“遲延”：第29條，受要約人在承諾期限內發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時到達要約人，但因其他原因承諾到達要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。1.前提是要約人“沉默”；2.郵局作為“傳達人”不承擔責任。

2023/9/14合同訂立階段圖示：合同成立合同生效①訂立合同Ⅰ.締約過失責任信賴義務可以撤回要約要約發(fā)出承諾發(fā)出承諾到達可以撤回承諾合同成立可以撤銷要約要約到達要約生效

《合同法》詳細規(guī)定要約和承諾制度的目的在于“確定一個合同是否已經成立”，當事人是否應當受到合同條款的約束？2023/9/14

【案例】①1997年6月15日，A公司向B公司發(fā)出一份訂單，并要求B公司在1997年7月10日之前答復，②1997年7月初，該種貨物的國際市場價格大幅度下跌，A公司通知B公司：“前次訂單中所列貨物價格作廢，如你公司愿意降價20%，則要約有效期延長至7月20日?！雹跙公司收到通知后，立即于7月3日回信表示不同意降價，同時對前一訂單表示接受，④正常情況下，此信可以在7月8日到達，但由于郵局工人罷工，A公司于7月15日才接到回信，⑤立即答復：“第一次的訂單已經撤銷，接受無效。”⑥B公司堅持第一次的訂單不能撤銷，⑦A公司又于7月20日回復認為B公司的承諾已經逾期，合同沒有成立。使用“要約”和“承諾”規(guī)則判斷合同成立與否？

2023/9/14

【案例】①甲方給乙方寄送價目表，要賣給乙方A牌沐浴器，價格每臺500元。②乙方發(fā)電子郵件給甲，稱：“如果價格能降10%，則購買200臺，賣方自電子郵件送到之日起10天內送貨?！雹奂追交剜]件稱：“同意降價10%，但現本公司只有存貨100臺，另100臺20天后送到?！雹芤曳轿创饛?。⑤甲方當天派業(yè)務員李某押車將100臺送至乙方，乙方驗收，按每臺400元付款。李某告訴乙方，另外100臺可在15天內送到。乙方拒絕。⑥甲方認為乙方撕毀合同，遂派李某押車將另外100臺送至乙方，乙方拒收。⑦李某即將沐浴器存入丙方（倉儲公司）的倉庫。入夜，天降罕見大雨，沐浴器全部毀損。甲方起訴至法院。

2023/9/14三、合同形式

《合同法》第10條：“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式?！薄胺?、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。”2023/9/14四、關于合同效力狀態(tài)的規(guī)定（一）無效合同無效合同是指雖經當事人協商成立，但因不符合法律要求、嚴重欠缺合同有效要件而法律不予承認和保護的合同?！白允紵o效

，當然無效；

確定無效

，永久無效”2023/9/14

根據《合同法》第52、47、54條及《合同法司法解釋（一）》第4條，第5條，《民通意見》第6條的規(guī)定，具體無效合同有：■有下列情形之一的，合同無效（第52條）①一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；②惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；③以合法形式掩蓋非法目的；④損害社會公共利益；⑤違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。■合同中的下列免責條款無效（第54條）——格式條款（一）造成對方人身傷害的；（二）因故意或者重大過失造成對方財產損失的。2023/9/14（二）可變更、可撤銷的合同

可撤銷的合同，是指雖經當事人協商成立，但由于當事人的意思表示并非真意，經向法院或仲裁機關請求可以消滅其效力的合同。合同被撤銷后自始沒有法律約束力。合同被撤銷的，不影響合同中獨立存在的有關解決爭議方法的條款的效力。意思表示不真實意思表示不自由意思表示錯誤欺詐脅迫乘人之危故意：以合法形式掩蓋非法目的過失：重大誤解；不涉及國家利益2023/9/14（三）效力待定的合同

效力待定的合同，是指合同成立之后，其有效還是無效處于不確定狀態(tài)，尚待享有形成權的第三人同意（追認）或拒絕的意思表示來確定其效力的合同。

限制民事行為能力人訂立的與其年齡、智力、精神狀況不相適應的合同；【第47條】無權代理訂立的合同；【第51條】無處分權人訂立的合同；【第48條】自己代理和雙方代理訂立的合同。2023/9/141、效力待定合同的特征合同已經成立；“待定”：合同效力既非完全有效，也非完全無效，而是處于一種不確定的中間狀態(tài)；效力待訂合同是否發(fā)生效力有待于其他行為或事實的發(fā)生，但它本身并沒有違反強行法和供需兩素，法律對其不進行國家干預，而是把選擇合同是否有效的權力賦予當事人。2023/9/142、效力待定合同的處理（1）47條：限制行為人+監(jiān)護制度“追認”限制民事行為能力人簽訂的合同法定代理人追認有效純獲利益年齡、智力、精神狀態(tài)相適應有效法定代理人拒絕無效僅限于“明示”方式善意相對人撤銷無效一個月相對人催告法定代理人未作表示2023/9/14■限制民事行為能力人簽訂合同各方權利：追認權：

——①“形成權”：已經追認，立即生②追認形式限于明示；催告權：——①告知+明示；②催告權本身不能改變實體法律關系，并非形成權；撤銷權：

——①形成權——”追認之前”；②善意相對人+明示方式法定代理人相對人拒絕權：

①明示、默示、推定《司法解釋（二）》第11條，

追認的意思表示自到達相對人時生效，合同自訂立時起生效。

一個月2023/9/14（2）48條：無權代理+代理制度“追認”限制民事行為能力人簽訂的合同被代理人追認有效被代理人拒絕無效“明示”+”推定”方式善意相對人撤銷相對人催告+被代理人未作表示無效一個月《司法解釋（二）》第11條，

無權代理人以被代理人的名義訂立合同，被代理人已經開始履行合同義務的，視為對合同的追認。

表見代理2023/9/14（3）第51條：無權處分合同+善意取得物權無權處分人簽訂的合同物主追認合同有效物主拒絕第三人取得物權事后無權處分人取得處分權善意取得合同效力待定合同無效物主取得物權

第51條與善意取得制度的關系如何？處理的辦法是“割裂”這兩個問題，當被問及合同效力時，答“效力待定”；當被問及所有權歸屬時，按善意取得制度作答。2023/9/14第三講契約合理原則一、《合同法》第53條的規(guī)定二、格式條款三、關于違約金的規(guī)定四、可預見性原則2023/9/14一、《合同法》第53條

“合同中的下列免責條款無效：（一）造成對方人身傷害的；（二）因故意或者重大過失造成對方財產損失的?！?023/9/14

二、格式合同（標準合同TakeorLeave），格式合同（條款）是指由一方當事人為了反復適用而預先制定的、并由不特定的第三人所接受的、在訂立合同時不能于對方協商的合同（條款）?！逗贤ā返?9條第2款，格式合同時當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時位與對方協商的條款。

【特征】

1.廣泛持續(xù)性：格式合同針對不特定的主體反復適用；2.事先確定性：格式合同是由一方預先制定的；3.不可協商性：經濟地位的不平等決定接受一方的弱勢。

區(qū)別于

“示范合同”：根據法規(guī)和管理而確定的具有示范作用的文件，比如建設部頒發(fā)的房屋買賣“示范合同”。2023/9/14

定式合同占目前實踐中合同總數的99%以上，很少有人能記起他們最后一次簽訂非定式合同是什么時候？2023/9/14

格式合同是一把雙刃劍，即可以節(jié)約社會的“交易成本”，又有可能造成“壟斷性傷害”。法律對此的態(tài)度是“矯枉”但不“過正”，承認格式合同存在的合理性，同時對其進行限制，以保護普通消費者。

1.格式合同的功能：①減少交易成本；②預估生產成本；③法律認可當事人創(chuàng)造“合同種類”2.格式合同的流弊：①一方減輕或者免除自己的責任；②限制或者剝奪對方的權利；③賦予自己隨時解除合同的權利；

《合同法》從三個方面對“格式合同”進行了限制：2023/9/14

1、格式合同的提供者有“提示和說明”的義務。

《合同法》第39條：采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采?。孩俸侠淼姆绞教嵴垖Ψ阶⒁饷獬蛘呦拗破湄熑蔚臈l款；②按照對方的要求，對該條款予以說明?！吨腥A人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）

第六條提供格式條款的一方對格式條款中①免除或者限制其責任的內容，在②合同訂立時采用③足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標識，并按照對方的要求對該格式條款予以說明的，人民法院應當認定符合合同法第39條所稱“采取合理的方式”。提供格式條款一方對已盡合理提示及說明義務承擔④舉證責任。2023/9/14

你可去自由地在合約中免責，只要措辭上清楚無疑，不會給合同另一方有任何誤解之處?！?/p>

主功能手指保險

嚴重惡性腫瘤

指以不可控制的惡性細胞生長和擴散以及組織浸潤為特征，經組織病理學檢驗確定符合國際衛(wèi)生組織公布的“國際疾病和死因分類”標準歸屬于惡性腫瘤之疾病。2023/9/14

違反提示和說明義務的法律后果

第九條提供格式條款的一方當事人違反合同法第三十九條第一款關于提示和說明義務的規(guī)定，導致對方沒有注意免除或者限制其責任的條款，對方當事人申請撤銷該格式條款的，人民法院應當支持。

最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）法釋〔2009〕5號2023/9/142.無效的格式合同（條款）

第40條、第53條：合同中的下列免責條款無效：

（一）造成對方人身傷害的；（二）因故意或者重大過失造成對方財產損失；（三）提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的；■“工傷概不負責”；■“貨物出門，概不退換”；■“如遇膠卷損壞丟失，只按同類同量膠卷價值賠償”；2023/9/14

違反提示和說明義務+40條的法律后果

最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）法釋〔2009〕5號第十條提供格式條款的一方當事人違反合同法第39條第一款的規(guī)定，并具有合同法第40條規(guī)定的情形之一的，人民法院應當認定該格式條款無效。

違反39條“提示和說明”義務《解釋》第九條：可撤銷合同第40條三種情況《解釋》第九條：無效合同2023/9/143.格式合同的解釋

【案例】一家洗衣店的洗衣單明確寫著：“顧客與本店所洗的衣物，如有毀損，本店以三倍償還?！币活櫩鸵云鋬r值3000元的毛大衣被損壞為由提起索賠時，商家援引該定式條款賠償三倍洗衣費——300元。

《合同法》第41條

對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋?！侗ｋU法》第三十條規(guī)定：“對于保險合同的條款，保險人與投保人、被保險人或者受益人有爭議時，人民法院或者仲裁機關應當作有利于被保險人與受益人的解釋。”2023/9/14【例】如何理解“最終解釋權”

《辦法》規(guī)定，零售商促銷活動的廣告和其他宣傳，其內容應當真實、合法、清晰、易懂，不得使用含糊、易引起誤解的語言、文字、圖片或影像。不得以保留最終解釋權為由，損害消費者的合法權益。

2006年9月15日，商務部、發(fā)展改革委、公安部、稅務總局、工商總局等五部門日前聯合頒布了《零售商促銷行為管理辦法》。2023/9/14

三、違約金

違約金是指，當事人事先約定的、在一方違約時應當向對方支付的一定數額的金錢。

《合同法》第114條：當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。1、違約金的本質和作用：①預定性：是一種事前的估計的損害賠償金，目的是為了免除事后計算所時賠償數額的麻煩和舉證的困難。②補償性：違約金（合同）不能成為牟利的手段！2023/9/14

3、違約金和損害賠償金的關系：對違約金的國家干預2、約定違約金是一種合同關系，是當事人通過約定預先確定，在違約后生效的獨立于履行行為之外的給付條款——違約金是否屬于合同法第98條“合同中結算和清理條款”？●合同解除是否影響違約金條款的適用？

《合同法》第114條：……①約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；②約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務。2023/9/14（1）調整違約金的方式

最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）法釋〔2009〕5號第二十七條當事人通過反訴或者抗辯的方式，請求人民法院依照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定調整違約金的，人民法院應予支持。

山西嘉和泰房地產開發(fā)有限公司與太原重型機械（集團）有限公司土地使用權轉讓合同糾紛案（最高人民法院公報2008年第3期

）

根據《合同法》第114條的規(guī)定，對于當事人在合同中約定的違約金數額，只有在當事人請求調整、且合同約定的違約金數額確實低于或者過分高于違約行為給當事人造成的損失時，人民法院才能進行調整。

2023/9/14（2）增加“過低”違約金的方式

最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）法釋〔2009〕5號第二十八條當事人依照合同法第114條第二款的規(guī)定，請求人民法院增加違約金的，①增加后的違約金數額以不超過實際損失額為限。②增加違約金以后，當事人又請求對方賠償損失的，人民法院不予支持。

在約定過低的情況下，徹底貫徹違約金的“補償性”；討論：認定違約金“過低”的舉證責任分配？合同能否約定“本違約為雙方最終約定，任何一方不得向法院請求增加？”2023/9/14（2）降低“過高”違約金的方式①違約金的“懲罰性”不能過高的理由

最高人民法院（2004）民二終字第125號判決“青島市光明總公司與青島啤酒股份有限公司啤酒買賣合同糾紛”民事判決書：“合同法第114條等規(guī)定已經確定違約金制度系以賠償非違約方的損失為主要功能，而不是旨在嚴厲懲罰違約方；違約金在我國合同法中主要體現為一種民事責任形式，因此，不能將違約金條款完全留待當事人約定，尤其是對數額過高的違約金條款，更是如此。如果任由當事人約定過高的違約金愜意意思自治為由予以支持，在有些情況下，無異于鼓勵當事人通過不正當的方式取得暴利，也可能促使一方為取得高額違約金若故意引誘對方違約。有鑒于此，法院可以對不合理的違約金數額進行調整，以維護民法的公平和誠實信用原則，并使違約方從高額且不合理的違約金責任的束縛中解脫出來。”2023/9/14

最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）法釋〔2009〕5號②認定違約金的（懲罰性）“過高”的標準第29條當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第114條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。③適當調低的標準？2023/9/14

《合同法》第113條，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當①相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，②

但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。經營者對消費者提供商品或者服務有欺詐行為的，依照《消費者權益保護法》的規(guī)定承擔損害賠償責任。四、損害賠償金

損害（Damage）賠償的實質在于，法律強制違約方支付給合同相對方一定數量的金錢，以彌補違約方的違約行為給對方造成的損失。2023/9/14

（一）分類：根據賠償數額是否超過損失額，損害賠償金包括補償性損害賠償金和懲罰性損害賠償金。

損害賠償金補償性損害賠償金（合同法一般規(guī)定）懲罰性損害賠償金《消費者權益保護法》第49條《商品房買賣合同解釋》第8條，第9條直接損失間接損失2023/9/14■

懲罰性損害賠償金:盧德呃姆VS米弗林保險公司案

1985年，盧德呃姆太太在米弗林國際保險公司為他的兒子山姆投了家庭健康保險，并一直按時繳納保險費。1989年，山姆得了白血病，需要移植骨髓，手術要花15萬元。米弗林國際保險公司以種種荒唐的理由，拒付醫(yī)療費用，以至貽誤了山姆的治療時機。山姆死后，盧德呃姆太太委托德林克爾·波特律師提起訴訟。雙方主要的爭執(zhí)點：1.山姆本來是有救的；2.保險公司違反了保險合同；3.關于懲罰性賠償金的問題。米弗林國際保險公司愿意賠20萬美元。它的律師告訴陪審團：盧德呃姆太太月收入為746美元，20萬美元對他來說是一個很大的數字。針對這一點，德林克爾·波特說了一段后來成為美國法律認可懲罰性賠償金的經典法庭陳述。陪審團最后認定保險公司應當賠償1500萬美元。2023/9/14

2.合同法上的損害賠償——補償性損害賠償

在我國，懲罰性賠償僅限于《消費者權益保護法》。合同法上的“損害賠償”僅限于“違約方因不履行或者不完全履行合同義務而給對方造成損失”，依法應承擔損害賠償責任,也就叫“填平原則”，民法上有句諺語：“損害不等于中彩”。受到多大的損害，就受到多大的補償，但是受害的事實不能成為賺錢的工具。損害賠償的補償性，是指在乙方違約后，為保護受害人的利益，通過金錢賠償是他們得到合同履行而能取得的利益即保護受害人的履行利益。2023/9/14

1.完全賠償原則：因違約方的違約行為使受害人遭受的全部損失都應當由違約方負賠償責任，包括直接損失和間接損失。113條：“（損害賠償額）相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益”。甲丙乙1元1.2元乙應該賺到的利潤（直接損失）乙訂立合同以及履行合同中產生的費用乙對丙付出的違約金（間接損失）（二）法定損害賠償金的計算原則2023/9/14

2.可預見原則：

【案例】因為飛機誤點，某裝飾有限公司吳總經理雖馬不停蹄地趕到蘭州大學工程投標現場，但還是晚了半個多小時。按招標文件規(guī)定，招標單位宣布將其標書作為廢標處理。耗時近四個月，花費各項費用八萬余元的標書變成一堆廢紙。吳總找到航空公司，索賠直接經濟損失百萬元。

1.“如果不是航班延誤，奪標非我們莫屬！”；2.5月20日，蘭州大學榆中校區(qū)圖書館和藝術樓裝修工程開標會在蘭州大學舉行，5月19日，吳總購買了兩張東方航空公司成都至蘭州的ＭＶ7848航班機票，該航班正點起飛時間為19日20時50分。

違約損害賠償責任不得超過違約方在合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失?！胺ü賾斣O想一個智力正常，有商場經驗、精明的人，以他為標準在這個合同中是否能預見到損失的發(fā)生”。

2023/9/14

【案例】甲與乙于1996年8月1日訂約，甲租賃乙的寫字樓2000平方米，每平方米每月100元，租期3年。租賃將近一年之后，因受亞洲金融危機的影響，甲公司經營狀況不好，且甲發(fā)現本地樓價大跌，寫字樓市價跌至每平方米50元。甲單方面提出解除合同。在法院起訴，提出甲的單方解約行為已經構成違約，甲應支付后兩年的租金（共480萬元）

3.防止損失擴大原則：《合同法》第119條：當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。當事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔。

2、3兩個原則是在限制違約損害賠償金的最高限額：非違約方在合同完全履行情況下所能獲得的利益。2023/9/14第四講合同履行中抗辯權

代位權、撤銷權一、同時履行抗辯權二、先履行抗辯權三、不安抗辯權四、代位權五、債權人撤銷權2023/9/14

指在未約定先后履行順序的雙務合同中，當事人一方在對方沒有履行之前，有權拒絕履行合同的權利。《合同法》第66條

當事人互負債務，沒有先后履行順序的，應當同時履行。一方在對方履行之前有權拒絕其履行要求。一方在對方履行債務不符合約定時，有權拒絕其相應的履行要求。一、同時履行抗辯權【釋義】

①合同履行的先后蘊含著重大的期限利益；

②同時履行抗辯權的功能在于平衡雙方利益（信用證）；③如何確定“履行義務不符合約定”。2023/9/14■信用證的秘密：解開“誰也信不過誰”的死結2023/9/14二、先履行抗辯權《合同法》第67條：

“當事人互負債務，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權拒絕其履行要求。先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕其相應的履行要求?！?023/9/14

在債的履行中，有先為履行義務的一方在對方財產、商業(yè)信譽或者其他與履行能力有關的事項發(fā)生重大變化時，可以中止履行債務的權利?！逗贤ā返?8條1.經營狀況嚴重惡化；2.轉移財產、抽逃資金，以逃避債；3.喪失商業(yè)信譽；4.有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。三、不安抗辯權1、適用條件：①雙務合同；②一方具有先給付義務；③先給付義務人的債務已屆滿；④對方有難為對等給付的重大風險；■針對“締約”和“履約”之間產生的市場變化風險2023/9/14

第68條第2款：當事人中止履行的，應當及時通知對方。對方提供適當擔保時，應當恢復履行。中止履行后，對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同?！踞屃x】行使“不安抗辯權”的程序

①先履行義務人必須有證據證明對方存在68條第一款的四種情況之一；②“不安抗辯權”本質上是一種技術性補救措施，分為兩步走：中止履行——通知義務；為恢復履行能力或未提供擔保，解除合同；③行使“不安抗辯權”的法律風險：A.對對方存在68條第1款的“證明義務”；B.事后證明錯誤的，給對方造成損失的，要承擔違約責任；2023/9/14

《合同法》第73條，因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔。四、債權人的代位權（一）法條理解

1、立法目的：針對三角債的特殊國情；2、突破債的相對性，以全面保護債權人的利益。

3、法律為保護債權人的利益所設計了三種保障制度：

（1）擔保制度（事前）；（2）違約責任（事后）（3）履行中債的保全制度：代位權和撤銷權。

2023/9/14（二）【適用條件】（《解釋》第11、12、13條）

“但該債權專屬于債務人自身的除外”《解釋》第14條；：

指基于扶養(yǎng)關系、贍養(yǎng)關系、繼承關系產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利。

1、如何解釋“怠于行使其到期債權”：指債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付內容的到期債權。2、舉證責任——《解釋》第13條；

1、要件：《解釋》第11條

①債權合法；②怠于行使其到期債務；③債務人債權已到期；④非專屬債務；2023/9/14（三）【行使方式】

（1）必須由以訴訟的方式行使代位權；（2）“以自己的名義起訴”：債權人本人就是原告；被告是次債務人。債務人為第三人。原告未列的，法院可追加。第16條（3）訴訟管轄：由被告（次債務人）住所地法院管轄。第14條

（4）次債務人可援用對債務人的抗辯理由對抗債權人；

（5）債權人請求數額以債權為限；第21條債權人次債務人30萬50萬≤30萬債權人起訴債務人2023/9/14（四）【法律后果】

№代位權的利益歸屬：入庫原則及我國的變通1、次債務人直接向債權人履行（釋20條）2、訴訟費用——次債務人負擔（釋19條）3、行使費用——債務人負擔（73條第二款）次債務人30萬50萬債權人起訴債務人30萬其他債權人60萬履行〖實務問題〗

如果債權人已經以73條起訴次債務人，在訴訟過程中，次債務人向債務人履行了還款義務，但債務人將該款轉移。債權人能否主張次債務人無效。該情況如何處理。參照〈解釋〉第17條2023/9/14因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。撤銷權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使撤銷權的必要費用，由債務人負擔。五、債權人的撤銷權（第74條）（一）【立法背景】：

①基于“物權優(yōu)于債權”的規(guī)定，債權人一般不得干涉?zhèn)鶆杖藢ψ约贺敭a的處分；②這就可能招致債務人濫用其財產處分權，惡意轉讓財產，逃避債務損害債權人的行為，所以規(guī)定了債權人的撤銷權。2023/9/14（二）【行使條件】

最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）法釋〔2009〕5號第十八條①債務人放棄其未到期的債權或者②

放棄債權擔保，或者③惡意延長到期債權的履行期，對債權人造成損害，債權人依照合同法第七十四條的規(guī)定提起撤銷權訴訟的，人民法院應當支持。

1、無償行為：（1）債務人免除其債權；（2）無償轉讓自己的財產；2023/9/14《中華人民共和國合同法》解釋（二）法釋〔2009〕5號第十九條對于合同法第74條規(guī)定的“明顯不合理的低價”，人民法院應當以交易當地一般經營者的判斷，并參考交易當時交易地的物價部門指導價或者市場交易價，結合其他相關因素綜合考慮予以確認。轉讓價格達不到交易時交易地的指導價或者市場交易價百分之七十的，一般可以視為明顯不合理的低價；對轉讓價格高于當地指導價或者市場交易價百分之三十的，一般可以視為明顯不合理的高價。

債務人以明顯不合理的高價收購他人財產，人民法院可以根據債權人的申請，參照合同法第74條的規(guī)定予以撤銷。2、有償行為：明顯不合理的低價2023/9/14（三）

【程序及法律后果】原理：撤銷權不能直接導致債權人的債權滿足。處分權撤銷之后，財產仍歸債務人所有，債權人還要起訴。（區(qū)別于債權人的代位權）。

1、管轄：被告（債務人）所在地法院《意見一》232、訴訟提起的時間限制：（1）主觀時間：知道或應當知道撤銷事由之日起1年；（2）客觀時間：撤銷行為發(fā)生之日起5年；《合同法》753、后果：（1）一經撤銷，行為自始無效

（2）必要費用由債務人（被告）承擔，第三人有過錯的，應當“適當分擔”。2023/9/1452．甲欠乙5000元，乙多次催促，甲拖延不還。后乙告甲必須在半個月內還錢，否則起訴。甲立即將家中僅有的值錢物品九成新電冰箱和彩電各一臺以150元價格賣給知情的丙，被乙發(fā)現。下列說法哪些是正確的？（04卷三）A．乙可書面通知甲、丙，撤銷該買賣合同

B．如乙發(fā)現之日為2000年5月1日，則自2001年5月2日起，乙不再享有撤銷權

C．如乙向法院起訴，應以甲為被告，法院可以追加丙為第三人

D．如乙的撤銷權成立，則乙為此支付的律師代理費、差旅費應由甲、丙承擔2023/9/14撤銷權代位權名義債權人自己債權人自已方式訴訟訴訟被告?zhèn)鶆杖耍ㄊ茏屓嘶蚴芤嫒藶榈谌耍┐蝹鶆杖耍▊鶛嗳藶榈谌耍┵M用負擔債務人（第三人有過錯的適當分擔）債務人（訴訟費用次債務人負擔）效力作為債務人責任財產直接向債權人履行■債的保全總結表2023/9/14第五講保護交易安全一、表見代理二、《合同法》第50條的規(guī)定三、先合同義務四、后合同義務2023/9/14一、表見代理以甲的名義本人（甲）無權代理人（乙）第三人（丙）直接產生民事權利義務某種特殊關系使得第三人有理由相信乙有代理權表見代理，是指行為人無代理權而以本人的名義與第三人為民事行為，但依行為人與本人之間的某種關系的存在，足以使第三人有理由相信行為人有代理權的情況。（一）表見代理的概念和構成2023/9/14（二）表見代理的意義：保護善意第三人

表見代理的法律又稱擬制的“有權代理”，即法律強制規(guī)定，無權代理人和善意第三人之間的合同有效，本人必須向善意第三人履行合同，然后向無權代理人要求追償。表見代理制度的目的在于保護善意第三人，維護社會交易秩序。

（三）表見代理的成立條件：《合同法》第49條，行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。

①行為人沒有代理權（表見代理本質上是無權代理）；②存在使善意第三人相信行為人具有代理權的表象；③第三人善意且無過失：不知道或者不應當知道；2023/9/14四、表見代理的法律后果（選擇權）

表見代理屬于廣義的無權代理，但是，表見代理成立后，即在第三人與被代理人之間產生法律關系。被代理人受到無權代理人與第三人之間實施的民事法律行為的約束，承擔由此產生的權利義務，不得以無權代理人的行為屬于無權代理或者以本人無過失為由，對抗善意第三人。《合同法》第49條規(guī)定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人的名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效”。表見代理終究屬于廣義的無權代理，法律使之具有與有權代理相類似的法律后果，是出于對善意第三人利益的保護以及保護動態(tài)交易的安全。2023/9/14

※

認定“表見代理”成立的關鍵：是否存在使善意第三人相信行為人具有代理權的表象？代理權表象

——善意第三人相信

被代理人以書面或口頭形式直接或間接地對相對人表示無權代理人為自己的代理人；被代理人將有證明代理權存在意義的文件介紹信、印章、證明和蓋有公章的空白合同；委托授權不明和代理人超越代理權限而實施的無權代理；被代理人知道他人以本人的名義實施行為而不否認；允許他人掛靠經營、以自己的名義從事活動；允許他人作為自己的分支機構進行活動；允許承包人以自己的名義進行活動；2023/9/14【案例分析】表見代理的認定——第三人的善意

97年4月，中外合資企業(yè)A公司將自己開發(fā)的“翠竹園”小區(qū)整體轉讓給B公司。為辦理過戶手續(xù)，A公司向B公司出具了委托授權書，并提供該公司印章、財務專用章、合同專用章、營業(yè)執(zhí)照副本、土地使用權證及貸款證。

后B公司在未告知A公司的情況下，以A公司的名義向C銀行申請貸款3500萬。B公司向C銀行出示了與貸款有關的上述資料和《小區(qū)整體轉讓協議書》，并以該小區(qū)土地使用權提供抵押擔保。之后，B公司將3500萬元中的500萬元償還銀行的貸款利息外，其余部分用于償還自己的其它債務并宣布破產。C銀行起訴至法院，要求A公司償還貸款本息。2023/9/14【評析】一、本案中B公司的代理行為屬于無權代理？

合同法第48條規(guī)定，行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止之后以被代理人名義訂立的合同，未經被代理人追認，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔責任。本案中A公司向B公司出具了委托授權書，并提供該公司印章、財務專用章、合同專用章、營業(yè)執(zhí)照副本、土地使用權證及貸款證。其真實意思是為了辦理翠竹園小區(qū)的整體轉讓過戶手續(xù)而非委托B公司申請貸款。所以B公司的行為屬于無權代理。2023/9/14二、B公司無權代理行為是否構成表見代理？合同法第49條規(guī)定，行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。

1、本案關于表見代理客觀要件的認定：表見代理的客觀構成要件：在無權代理法律關系中，存在是相對人相信無權代理具有代理權的客觀表象。在本案中，B公司在以A公司名義向銀行申請貸款過程中，出具了A公司印章、財務專用章、合同專用章、營業(yè)執(zhí)照副本、土地使用權證及貸款證。上述對任何一個公司而言至關重要的資料的存在，無疑在客觀上形成了B公司具有申請貸款權的表象，足以任何一個善意相對人相信其擁有代理權。2023/9/142、本案表見代理的主觀要件的認定：構成表見代理的第二個要件：相對人必須為善意且無過失。此構成要件的核心在于：賦予法官較大的自由裁量權，由法官綜合考慮法律行為發(fā)生的原因、條件、環(huán)境因素、行為人職業(yè)特征、假象的隱蔽程度等多種因素予以分析認定：本案的證據和事實表明：相對人C銀行并非善意無過失，甚至存在一定的惡意：

（1）對于A公司的首次大額貸款，C銀行沒有按照《貸款通則》關于首次大額貸款的規(guī)定，要求A公司提供經會計師（審計）事務所核準的上一年度財務報告；也未按照《城市房地產抵押管理辦法》關于中外合資企業(yè)房地產抵押必須經過董事會同意的規(guī)定，要求B公司提供A公司董事會同意抵押貸款的決議書。該事實表明，C銀行在審查A公司貸款資格時存在疏忽或懈怠。2023/9/14（2）在B公司向銀行貸款所出具的文件中，包括A公司和B公司簽訂的《小區(qū)整體轉讓協議》，該協議第5條明確規(guī)定“B公司根據A公司提供的全權委托書，組建經營、管理和保證翠竹園小區(qū)的交接”。根據該約定，C銀行完全應當推知該抵押存在瑕疵：如是以A公司為產權人提供抵押，則屬于無權處分；如是以B公司為產權人提供抵押，則應當以B公司為抵押人而非A公司。因此，C銀行在辦理該抵押過程中具有重大過失。（3）C銀行接收B公司以500萬借款償還貸款利息的行為，不僅違反金融法規(guī)“不得發(fā)放貸款用于收取利息”的禁止性規(guī)定，還可以推知B、C之間可能存在主觀串通的可能。因此，審查抵押貸款過程中，C銀行在判斷B銀行是否具有代理權時，存在疏忽的重大過失乃至一定程度的惡意，不構成表見代理的“善意無過失”的相對人。2023/9/14〖判決〗

B公司的行為不構成表見代理，其以A公司名義簽訂的合同對A公司不具有約束力，駁回C銀行的訴訟請求。2、A公司引起過錯與C銀行之間存在侵權民事法律關系，C銀行只能另案起訴：本案A公司和C銀行之間不構成表見代理，則應當還原為普通無權代理案件處理。根據《合同法》48條，應當由無權代理人B公司向C銀行承擔責任，該責任為合同無效的責任，即返還財產、恢復原狀。如果C銀行認為A公司向B公司提供印章、財務專用章、合同專用章、營業(yè)執(zhí)照副本、土地使用權證及貸款證的行為對自己的貸款審查造成了一定的誤導，只能另行以“侵權”為訴由提起訴訟——合同之訴已經走到盡頭。2023/9/14二、《合同法》第50條的規(guī)定

“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效?！?023/9/14三、締約過失責任和信賴義務

1861年德國法學家耶林在其主編的《耶林學說年報》第四卷上發(fā)表《締約上過失，契約無效與未臻完全時之損害賠償》一文，首次明確提出了“締約過失責任”的概念。我國《合同法》42、43條借鑒了這一規(guī)定。2023/9/14

1、締約過失責任是指當事人在訂立合同過程中因違反誠實信用原則，給對方造成所應當承擔的損害賠償責任。締約過錯責任產生的基礎是在訂立合同過程中違背誠信原則的行為，不以合同的成立為前提，以此區(qū)別于違約責任。合同成立

“契”①訂立合同Ⅰ.締約過失責任信賴義務

“約”②履行合同合同生效合同義務合同消滅合同解除清償抵消提存免除協議解除法定解除Ⅱ.違約責任合同終止2023/9/14

2、締約過失責任——前契約義務《合同法》第42條：當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：1.假借訂立合同，惡意進行磋商；2.故意隱瞞與合同有關的重要事實或提供虛假情況；

3.有其他違背誠實信用原則的行為。2023/9/143、締約過失責任——后契約義務

《合同法》第43條：當事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當地使用。泄露或者不正當地使用該商業(yè)秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。2023/9/14第八條依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定經批準或者登記才能生效的合同成立后，有義務辦理申請批準或者申請登記等手續(xù)的一方當事人未按照法律規(guī)定或者合同約定辦理申請批準或者未申請登記的，屬于合同法第四十二條第（三）項規(guī)定的“其他違背誠實信用原則的行為”，人民法院可以根據案件的具體情況和相對人的請求，判決相對人自己辦理有關手續(xù)；對方當事人對由此產生的費用和給相對人造成的實際損失，應當承擔損害賠償責任。

最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）法釋〔2009〕5號2023/9/14

◆

“締約過失責任”不是“合同責任”，而是基于“信賴”而產生的“誠信義務”！

當事人之間的關系權利義務后果侵權行為沒有關系

物權、人身權、知識產權消極的不作為侵權責任締約過失行為締約關系信賴利益誠實信用義務締約過失責任違約行為債權債務關系債權債務違約責任2023/9/14

■信賴利益是指當事人依照誠實信用原則，所應當享有的利益，其意義在于確定締約過失責任的范圍：締約過失責任的賠償目的是恢復到合同訂立之前的財產狀態(tài)，而不是讓某一方獲利。

【案例】甲出賣成本80萬的房屋一座，與丙達成100萬，乙惡意出價150萬，造成甲和丙之間的合同沒有達成。甲以“締約過失”起訴，賠償額如何確定？①履行利益：當事人在合同履行后可以得到的利益；②期待利益：當事人訂立合同期望得到的利益；③信賴利益：甲舉證原來可以賣80萬，現在市場回落了，只能賣70萬了，加上為合同磋商所支付的費用。

●締約過失責任以“過失”為歸責理由。2023/9/14

◆《合同法》第42條第（三）款所指“其他違背誠實信用原則的行為”彈性很強，一般指在當事人一方確有理由信賴對方的場合，對方當事人違反誠實信用原則的行為締約過失對侵權之債的補充；■銀行營業(yè)場所被害儲戶告銀行

2003年2月6日，24歲的吳艷紅在三位男性親友的陪同下，帶著20萬元到中國建設銀行云南省分行官渡支行辦理存款手續(xù)。在他們進入銀行是，一名歹徒突然向她開槍行兇，吳艷紅手中兩槍，當場死亡。同伴身中一槍。案發(fā)后，歹徒奔向等候在外的摩托車，迅速套竄。案犯至今未能抓獲。2023/9/14【分析思路】

（1）銀行與客戶之間的關系：一種消費服務的合同關系。但兇案發(fā)生時，雙方之間的合同關系還沒有開始。對此，銀行是否對客戶的財產損失承擔賠償責任，就值得商榷。（2）銀行在與客戶締結合同之前已經負有“先合同義務”：銀行營業(yè)廳屬于向社會公眾開放的，為客戶提供金融業(yè)務服務的營業(yè)場所，對辦理存儲業(yè)務的交易客戶的合法的人身及財產權益，負有在合理限度內的安全保障義務。這一義務來自于客戶對銀行的信任，是一種“信賴義務”

（3）銀行承擔的是基于“誠信原則”的“締約過失責任”，以銀行有“過錯”為前提，關鍵是如何判斷銀行有無過錯：銀行營業(yè)廳必須對在“合理范圍”內盡到安全保障義務，否則就是有過錯。“合理范圍”：1998年中國人民銀行、公安部《金融機構營業(yè)場所、金庫安全防護暫行規(guī)定》。2023/9/14銀行應在營業(yè)場所內安裝探測報警、電視監(jiān)控、防彈玻璃、無線通訊等安全技術防范設施，以有效保護客戶的安全，防止不法侵害的發(fā)生。

第十三條營業(yè)場所應安裝與公安機關聯網的報警裝置，配置消防器材和自動應急照明設備。第十五條營業(yè)柜臺的安全防范設施應符合如下要求：

（一）柜臺應采用磚石或鋼筋混凝土結構，高度不低于1.10米，寬度不小于0.6米。（二）有現金出納業(yè)務的柜臺上方應安裝金屬防護欄（窗）并封頂?？h級（包括縣級）以上機構的營業(yè)場所柜臺上方應安裝高度為1.20米（以柜面基準計算）以上的防彈玻璃，未到頂部分可用金屬防護欄（窗）封頂。

——《金融機構營業(yè)場所、金庫安全防護暫行規(guī)定》中國人民銀行、公安廳2023/9/14兒童慢性咳嗽與處理1急性咳嗽，時間短于4周單擊此處添加文本具體內容2亞急性咳嗽，時間介于4－8周單擊此處添加文本具體內容3慢性咳嗽，時間超過8周單擊此處添加文本具體內