論反壟斷法上的市場支配地位

論反壟斷法上的市場支配地位

開展網(wǎng)絡(luò)營銷有利于應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)的壓力,讓互聯(lián)網(wǎng)“沒有”信息的真實地反映未來的信息需求根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)信息中心2012年1月發(fā)布的《中國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展統(tǒng)計報告》（1），到2011年底，中國大陸上的互聯(lián)網(wǎng)用戶規(guī)模達(dá)到4.07億，超過79.4%的互聯(lián)網(wǎng)用戶（2）的滲透率為79.4%。該搜索引擎是2011年的第二個大規(guī)模網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用（3）。搜索引擎之所以擁有如此廣泛的用戶人群,其原因主要在于:首先全球網(wǎng)頁數(shù)量過巨,每天都還在以驚人的速度擴充,例如據(jù)統(tǒng)計2011年12月底,僅我國網(wǎng)頁數(shù)量就達(dá)866億個,而這個數(shù)字在《反壟斷法》頒布的2007年是85億(4),因此可以說,任何人包括專業(yè)人士都不可能記住所有自己需要和希望用到的網(wǎng)址。其次雖然搜索引擎的運營者們通過銷售廣告位來獲取利潤,但其提供的搜索服務(wù)卻是免費的。此外搜索引擎的使用十分方便、快捷,只需輸入關(guān)鍵字或詞,網(wǎng)絡(luò)的使用者就能在極短的時間里,免費得到相關(guān)網(wǎng)址列表和網(wǎng)站的簡要介紹。所以,網(wǎng)絡(luò)的使用者只能,也愿意依靠搜索引擎來找到自己所需登陸的網(wǎng)站(5)。類似的情況也存在于歐洲,正如歐盟法院總法律顧問Maduro所說,“在搜索引擎中輸入關(guān)鍵詞已成為我們文化的一部分,并且我們十分相信搜索引擎所提供的結(jié)果”(6)。在這個意義上講,“沒有搜索引擎網(wǎng)絡(luò)毫無意義”(7)。搜索引擎的廣泛運用在給我們的生活提供便利的同時,也帶來很多法律問題,如大型搜索引擎運營商是否濫用其市場支配地位的問題就是其中的熱點之一。本文將從我國和歐盟發(fā)生針對百度和谷歌反壟斷調(diào)查申請及相關(guān)案件出發(fā),通過對比我國和歐盟反壟斷法相關(guān)規(guī)定的理論和實踐,著重探討上述企業(yè)在搜索引擎市場上是否存在濫用市場支配地位的問題,希望對我國反壟斷法在有關(guān)搜索引擎案件中的適用有所借鑒。一、中歐公司譴責(zé)了基于互聯(lián)網(wǎng)和谷歌濫用市場主導(dǎo)地位的公司(一)對百度濫用市場支配地位的認(rèn)定就在我國《反壟斷法》正式施行兩個月后,即在2008年10月,唐山市人人信息服務(wù)有限公司(簡稱人人公司)已委托律師向國家工商總局遞交了反壟斷調(diào)查申請書,指責(zé)北京百度網(wǎng)訊科技有限公司(簡稱百度)人為干預(yù)搜索結(jié)果,濫用市場支配地位(8)。之后人人公司基于類似的理由將百度告上了法庭,經(jīng)過9個月的審理,北京市第一中級人民法院(以下簡稱北京一中院)(9)于2009年12月對這起號稱我國“反壟斷第一案”進行了宣判。有關(guān)百度濫用市場支配地位的指責(zé),并沒有因為人人公司訴百度案的審結(jié)而銷聲匿跡,甚至更有星星之火可以燎原的趨勢?；ヂ?lián)網(wǎng)實驗室于2010年11月30日公布的《中國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)壟斷狀況調(diào)查及對策研究報告(2010綜合研究報告)》中,除了根據(jù)具體數(shù)據(jù)論證百度在我國搜索引擎市場上占有市場支配地位以外,還直指其借助市場支配地位,涉嫌歧視性壟斷,即在同屬免費產(chǎn)品的前提下,對用戶提供質(zhì)量差異的服務(wù)。(10)2011年1月10日,北京盈科律師事務(wù)所律師向國家工商總局反壟斷與反不正當(dāng)競爭執(zhí)法局遞交了《關(guān)于提請對百度進行反不正當(dāng)競爭與反壟斷調(diào)查申請書》(11),申請人在《申請書》中提到,該律師事務(wù)所不斷接到來自社會各層面關(guān)于百度“競價排名”商業(yè)行為涉嫌濫用市場支配地位的投訴,同時列舉了百度濫用市場支配地位實施壟斷行為的相應(yīng)事實和申請人根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定所進行的分析。因此申請人提請國家工商總局對百度相應(yīng)壟斷行為進行立案調(diào)查,并根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定對其進行處罰。2011年2月18日,互動百科也向國家工商總局提出了對百度公司進行反壟斷調(diào)查申請,同樣涉及百度濫用市場支配地位。根據(jù)《人民網(wǎng)》報道(12),主要理由是百度利用所處市場支配地位,在搜索結(jié)果中對自己的產(chǎn)品或服務(wù)給予優(yōu)先排名,另外互動百科認(rèn)為,百度未收錄互動百科詞條以及故意降低排名的收錄方式,屬于利用市場支配地位限制或妨礙其他產(chǎn)品競爭,因而屬違反我國反壟斷法的限制競爭行為。互動百科請求工商總局對百度進行反壟斷調(diào)查,責(zé)令其停止濫用市場支配地位行為,即停止在其搜索引擎中對互動百科詞條的屏蔽或降權(quán),并責(zé)令其不得無故人為干預(yù)自然搜索排名,最后還請求對百度依法進行罰款。2011年3月17日,當(dāng)當(dāng)網(wǎng)在其官網(wǎng)上公布,自4月1日起,當(dāng)當(dāng)網(wǎng)將全面停止百度廣告和搜索引擎投放,主要原因在于百度“肆意操控搜索結(jié)果、不尊重知識產(chǎn)權(quán)等壟斷行為”,其停止百度廣告和搜索投放是為了促進中國互聯(lián)網(wǎng)健康發(fā)展(13)。雖然這段罷廣告時間僅維系了100天(14),之后當(dāng)當(dāng)網(wǎng)與百度重新合作,但在當(dāng)時也引起很大的關(guān)注。與人人公司一樣,在申請行政調(diào)查程序之后,互動百科的運營商、互動在線(北京)科技有限公司(以下簡稱互動在線)還啟動了司法程序,2011年11月1日,北京一中院正式開庭審理了該案。根據(jù)人民法院網(wǎng)的網(wǎng)上直播報道(15),與其申請行政調(diào)查程序中的請求類似,作為原告的互動在線的訴訟請求法院,判令百度停止濫用市場支配地位,排除限制競爭的行為,即停止在相關(guān)網(wǎng)站對互動百科的詞條進行人工干預(yù)降權(quán)和停止對百度經(jīng)營的百度百科詞條給予優(yōu)先排名的行為,并請求法院判令被告賠償原告的經(jīng)濟損失和合理支出以及公開賠禮道歉等。(二)谷歌的人為操作與我國的情況類似,在歐盟僅在2010年初的兩個月內(nèi),谷歌———這一歐盟和世界市場上搜索引擎運營巨頭便連續(xù)三次被歐盟企業(yè)指責(zé)濫用其市場支配地位。2010年1月中旬,德國報紙和雜志出版商向德國卡特爾局指控谷歌在德國違反反壟斷法規(guī)定的行為,其中之一便是谷歌為了獲得更高的廣告收益,暗中操縱搜索結(jié)果,提高了特定網(wǎng)址的點擊率,即谷歌特定的合作伙伴被排在搜索結(jié)果列表的前面。(16)幾天后,即2010年1月18日,德國卡特爾局開始了針對谷歌反壟斷調(diào)查,但原因并非德國報紙和雜志出版者所指責(zé)的問題,而是谷歌在沒有正當(dāng)理由的情況下,單方終止了其與微軟子公司Ciao的廣告聯(lián)盟(AdSense)發(fā)布商的合同。據(jù)德國卡特爾局的有關(guān)人員估計,谷歌在本案中的行為肯定會被認(rèn)定為違反德國《反對限制競爭法》(GWB)的相關(guān)規(guī)定。(17)歐盟層面,2010年2月24日,歐盟委員會宣布收到了谷歌三個競爭者,即法國搜索引擎運營商Ejustice.fr、英國價格比較網(wǎng)站Foundem和微軟的子公司Ciao,針對谷歌濫用其市場支配地位的聯(lián)合指控。理由是:首先,谷歌始終將自己提供的其他服務(wù),如谷歌圖片、谷歌地圖等置于搜索結(jié)果前列,這會造成對其他同類服務(wù)提供商利益的損害。其次,谷歌提供的關(guān)鍵字廣告服務(wù)(AdWords)同樣存在操控的嫌疑。雖然谷歌宣稱,在該項服務(wù)系統(tǒng)中,只有當(dāng)客戶的廣告被點擊時才須付費,但每次點擊的費用卻和所謂廣告附加信息中的每個關(guān)鍵字的質(zhì)量得分(18)相聯(lián)系,即質(zhì)量得分越高,費用越低。然而,實踐中Foundem廣告的質(zhì)量得分有時在一天之內(nèi)從“優(yōu)秀”級降到“次貨”級,其須支付的廣告費用也從5便士漲到5英鎊。加之谷歌計算質(zhì)量得分的標(biāo)準(zhǔn)不透明,所以谷歌的這些競爭者們有理由相信,具體分值經(jīng)常莫名其妙地變動是谷歌人為操作的結(jié)果,屬濫用市場支配地位的行為。當(dāng)月歐盟委員會向谷歌發(fā)送了調(diào)查問卷。(19)2010年11月,歐盟委員會針對谷歌是否濫用在搜索引擎等市場上的支配地位問題展開了正式的調(diào)查程序。(20)三個月以后,即2011年2月,Ejustice.fr的所有者法國1plusV公司單獨就谷歌濫用市場支配地位,向歐盟委員會提起調(diào)查申請,主要依據(jù)同樣是谷歌人為控制搜索結(jié)果,排除和干擾競爭者的網(wǎng)站鏈接的正常顯示。(21)二、《反壟斷法》第17-19條對培育企業(yè)濫用市場支配地位的要求是，非雖然迄今為止上述案件中,除了人人公司訴百度案以外,其中的指控是否能夠成立,在我國和歐盟都還沒有正式的官方結(jié)論,但這并不妨礙我們對于這些爭端進行理論上的比較和探討。首先從法律規(guī)定的角度講,上述案件均涉及反壟斷法中有關(guān)濫用市場支配地位的規(guī)定,即要判斷百度或谷歌是否存在上述被指控的違反反壟斷法行為,需要檢證他們的行為是否符合我國《反壟斷法》第17至19條和國家工商總局2010年12月31日公布的《工商行政管理機關(guān)禁止濫用市場支配地位行為的規(guī)定》(以下簡稱《禁止濫用規(guī)定》)或者《歐盟運作條約》第102條規(guī)定的相關(guān)構(gòu)成要件。概括來講主要包含兩個方面,即企業(yè)占有市場支配地位和企業(yè)濫用了這種市場支配地位。對于第102條的適用還要求滿足跨境條款(theeffectontradebetweenmemberstates)的要求,即行為必須損害了成員國之間的貿(mào)易。因為百度和谷歌在搜索引擎和相關(guān)廣告運營方面具有高度的相似性,而被指責(zé)的行為也類似,故此處合并討論,對于谷歌的有關(guān)結(jié)論實際上同樣可以適用于百度,反之亦然。(一)功能可交換性的界定要確認(rèn)市場支配地位,首先應(yīng)對相關(guān)市場進行界定(22),即確認(rèn)相關(guān)的產(chǎn)品或服務(wù)市場和地域市場。無論是在歐盟還是在中國,在界定相關(guān)市場過程中,基本依據(jù)都在于產(chǎn)品或服務(wù)的功能可交換性(functionalinterchangeability);而是否具有可交換性,在實踐中則主要考察從需求者的角度類似產(chǎn)品或服務(wù)是否是可替代的。(23)1.廣告聯(lián)盟與馬克思主義廣告市場競爭在討論搜索引擎市場之前,首先要解釋一下搜索引擎相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)廣告市場。一是二者緊密相聯(lián);二是在證明存在搜索引擎市場時將涉及到相關(guān)廣告市場的一些特征。正如歐盟委員會所描述,“谷歌運營搜索引擎并且是自己網(wǎng)頁和合作伙伴(即與其簽訂廣告聯(lián)盟合同的企業(yè))網(wǎng)頁在線廣告位的提供商”(24)。谷歌主要提供兩種廣告形式,一是關(guān)鍵詞廣告(AdWords),即客戶向谷歌購買相應(yīng)的廣告位,從而使自己的廣告隨著所產(chǎn)生的搜索結(jié)果列表自動顯現(xiàn)。谷歌根據(jù)網(wǎng)絡(luò)用戶點擊廣告的次數(shù)來向客戶收取相應(yīng)的費用。另外,谷歌還提供廣告聯(lián)盟(AdSense)服務(wù),在此項服務(wù)中,其他的網(wǎng)頁運營商同意將谷歌客戶的廣告也掛在自己的網(wǎng)頁上,當(dāng)自己的用戶點擊這些廣告時,網(wǎng)頁運營商可以獲得谷歌支付的一定的費用,客戶再向谷歌支付費用。雖然這里區(qū)分了兩種廣告形式,但并不代表存在著兩個相關(guān)廣告市場,因為一般情況下,網(wǎng)絡(luò)廣告(包括除以上兩種形式外的如網(wǎng)絡(luò)條幅廣告,桌面廣告等)對于廣告投放人來說具有可替代性,故在反壟斷法適用中被當(dāng)作統(tǒng)一的市場來看待(25)。過去還曾經(jīng)存在著沒有廣告的、純粹的搜索引擎網(wǎng)站,現(xiàn)如今網(wǎng)絡(luò)廣告和搜索服務(wù)已緊密相連,相互依存。一方面搜索引擎的運營需要來自網(wǎng)上廣告的收入支持,如谷歌的收入就幾乎全部來源于網(wǎng)絡(luò)廣告(26);另一方面,搜索引擎市場份額的增長,其知名度的提高,會帶來廣告收益的相應(yīng)增加。另外,搜索引擎和相關(guān)網(wǎng)絡(luò)廣告市場,在一定程度上存在交叉。例如,關(guān)鍵字廣告就是專門針對網(wǎng)絡(luò)使用者的搜索行為而設(shè)計的,并且正如谷歌自己所做的說明,關(guān)鍵字廣告“可能顯示在搜索頁側(cè)列的‘贊助商鏈接’下,也可能顯示在免費搜索結(jié)果上面的位置”(27)。而且,從實際的網(wǎng)頁上看,二者的界限相當(dāng)模糊,所以,對于網(wǎng)絡(luò)使用者來說,并不是總能分清所點擊的是一般的搜索結(jié)果還是廣告。(28)百度所提供的廣告服務(wù)和谷歌的幾乎相同(29),同樣分為兩種,一是百度聯(lián)盟,相當(dāng)于谷歌的廣告聯(lián)盟服務(wù);二是百度推廣,相當(dāng)于谷歌的關(guān)鍵詞廣告。后一種形式的廣告也分兩種展示形式,即可能顯示在搜索頁側(cè)列的“推廣鏈接”下,或顯示在免費搜索結(jié)果上面。和谷歌不同的是,百度并不總是將第二種展示形式單獨劃出區(qū)域,而可能只是在每個鏈接下以很小的字體形式加上“推廣”兩個字,這更加模糊了廣告和免費搜索結(jié)果的界限(30)。2.搜索引擎市場？這里的問號并不是印刷錯誤,而是代表著到目前為止,對于是否存在單獨的搜索引擎市場無論在歐盟還是在我國仍沒有一個統(tǒng)一或主導(dǎo)的結(jié)論。(1)企業(yè)的網(wǎng)站廣告收入是在內(nèi)容上出現(xiàn)了在搜索歐盟部分學(xué)者認(rèn)為,沒有所謂的搜索引擎市場(31)。根據(jù)經(jīng)濟學(xué)上定義,“市場是買者和賣者相互作用并共同決定商品和勞務(wù)的價格以及交易數(shù)量的機制?！?32)所以,認(rèn)定一個市場的存在,至少要有參與者基于價格的交互行為。而一般搜索引擎服務(wù),如谷歌所提供的卻是免費的且不存在需求者的對價行為(Gegenleistung)。例外的情況只存在于所謂的“付費—收錄”(Paid-Inclusion)方式中,即公司為了保證自己的網(wǎng)頁會出現(xiàn)在搜索結(jié)果中支付搜索引擎運營商一定的費用,這種情況下,并不改變搜索結(jié)果的排列。(33)但是一般只有小型的或?qū)I(yè)型的搜索引擎運營商才提供這種方式,因為對于大型的運營商,如谷歌,此種方式將帶來極高的管理成本。所以理論上講,不論企業(yè)是否付費,其網(wǎng)頁均會被收錄在搜索結(jié)果中。(34)百度在上述人人公司訴其濫用市場支配地位案中,就曾以類似的理由反對將搜索引擎視為單獨市場。另外,我國學(xué)者利用經(jīng)濟上的雙邊市場理論對于相關(guān)市場進行了分析(35),認(rèn)為搜索引擎服務(wù)和相關(guān)廣告服務(wù)是相互依存的關(guān)系,企業(yè)之所以付費在百度上投放廣告,是因為百度在搜索引擎方面擁有巨大的用戶群體;而另一方面用戶愿意使用百度,是因為百度利用其廣告收益運營強大的搜索引擎,該服務(wù)對于用戶是免費的。所以經(jīng)濟上,既不存在單獨的搜索引擎市場,也不存在相關(guān)的廣告市場,二者共同構(gòu)成了典型的雙邊市場。類似的觀點也出現(xiàn)在歐盟委員會有關(guān)Microsoft/Yahoo并購案審查決定中。(36)(2)相關(guān)市場界定不清首先,雖然搜索引擎使用者無償使用搜索引擎,但他們的對價行為實際上是存在的,對價行為不僅表現(xiàn)為支付一定的金錢,還表現(xiàn)在為對方當(dāng)事人帶來一定的利益。從這個意義上講,使用者的對價行為或表現(xiàn)為對于搜索引擎相關(guān)聯(lián)的廣告提供關(guān)注,或表現(xiàn)為點擊了相關(guān)廣告。而后一種情況,使搜索引擎服務(wù)和一般免費電視節(jié)目服務(wù)得以區(qū)分。也正是通過這種方式,即相關(guān)廣告被用戶點擊,搜索引擎的運營商才向廣告客戶收費,也才有獲得利潤的可能。同樣正是因為搜索服務(wù)用戶關(guān)注的可能性和點擊相關(guān)廣告對于搜索引擎運營商盈利至關(guān)重要,無論是谷歌還是百度都不遺余力地模糊廣告和免費搜索結(jié)果之間的界限,甚至?xí)r常在廣告展示區(qū)域外,即免費搜索結(jié)果中靠前顯示廣告客戶的網(wǎng)站鏈接。所以搜索引擎的用戶不僅僅是免費地享受搜索服務(wù),他們同時為相關(guān)搜索引擎提供商的廣告收益做出了自己的貢獻。其次,即使不能認(rèn)同搜索引擎使用者對價行為的存在,這也并不會成為否定搜索引擎市場的理由,因為反壟斷法上一個市場是否存在并不總是取決于是否存在有償行為或?qū)r行為,比如歐盟委員會在有關(guān)微軟的兩個濫用市場支配調(diào)查決定(37)中,雖然所涉及的數(shù)據(jù)流媒體播放器(streamingmediaplayers)和網(wǎng)頁瀏覽器(webbrowsers)都是微軟免費提供給使用者的,但這并沒有妨礙歐盟委員會根據(jù)產(chǎn)品功能可替代性將二者各自認(rèn)定為相關(guān)產(chǎn)品市場。同樣,在上述人人公司訴百度案中,“百度以是否付費為標(biāo)準(zhǔn)衡量是否存在‘相關(guān)市場’的觀點”并未得到北京第一中級法院的支持。(38)原則上,起決定性作用的主要有兩個因素,即反壟斷法的立法目的和相關(guān)行為的經(jīng)濟影響(39),谷歌或百度雖然免費提供搜索服務(wù),但是他的此項服務(wù)卻和廣告服務(wù)緊密相連,并通過二者的聯(lián)合運營獲取巨額利潤,如根據(jù)德國《商報》的報道,僅在德國谷歌每年的廣告收入就達(dá)12億歐元(約合人民幣120億元)。(40)搜索服務(wù)的經(jīng)濟影響還可以通過以下案例來證明:排除或降低一個企業(yè)網(wǎng)頁在搜索結(jié)果中的排名,將影響其在其他市場上所從事經(jīng)濟活動。例如專注于嬰幼兒發(fā)展的網(wǎng)絡(luò)公司,由于其網(wǎng)頁被谷歌在搜索結(jié)果中刪除,客戶訪問量劇減70%,不言而喻其網(wǎng)站收入亦受到重創(chuàng)。(41)搜索引擎運營商行為對第三方市場上競爭影響的可能性導(dǎo)致如果我們不承認(rèn)存在一個搜索引擎市場,將會使實際上在搜索引擎市場上占有支配地位的企業(yè),通過其行為任意干預(yù)、扭曲甚至排除相關(guān)第三方市場上的競爭,損害相關(guān)企業(yè)和消費者的利益,這樣的結(jié)果明顯違背了反壟斷法保護競爭的立法目的。最后,搜索引擎和相關(guān)廣告收入的緊密關(guān)系并不代表著二者能夠構(gòu)成一個雙邊市場,因為如上所述,搜索引擎的用戶在享有檢索服務(wù)時實際上并非是“免費的”,而是實施了相應(yīng)的對價行為給搜索引擎運營商帶來了收益。另外,從維護反壟斷法保護競爭這一宏觀經(jīng)濟指標(biāo)目的出發(fā),利用雙邊市場理論否定搜索引擎市場或網(wǎng)絡(luò)廣告市場的單獨存在,也許并不恰當(dāng)。而且雙邊市場理論可能會使被界定的相關(guān)產(chǎn)品或服務(wù)市場范圍過大而導(dǎo)致市場支配地位無法認(rèn)定,從而放縱實際上實施限制競爭行為的巨型企業(yè)。比如根據(jù)該理論,微軟生產(chǎn)的個人電腦操作系統(tǒng)(PCoperatingsystems)也不是單獨的市場,而只是其使用者(付費)和相關(guān)電腦軟件開發(fā)商(免費接入)共同的平臺。但是如果我們將所有計算機軟件都涵蓋在一個雙邊市場范圍內(nèi),那么微軟的支配地位根本不能成立,這將導(dǎo)致微軟無論在其操作系統(tǒng)中捆綁什么應(yīng)用軟件,甚至阻止某些軟件與微軟操作系統(tǒng)兼容均不屬于反壟斷法意義上的濫用行為。這樣的結(jié)論同時也背離了反壟斷法的立法目的。值得一提的是,前述兩個有關(guān)微軟的歐盟反壟斷法案件中,無論是歐盟普通法院還是微軟公司本身,對于歐盟委員會界定的個人電腦操作系統(tǒng)市場及微軟在此近乎壟斷的地位均無異議。最后就此而言還需要指出的是,歐盟委員會在上述Microsoft/Yahoo并購案審查決定中,雖然在一定程度上采用了雙邊市場理論,并同時對谷歌和相關(guān)企業(yè)在搜索引擎和搜索引擎相關(guān)的廣告市場上的份額進行了調(diào)查,但正如委員會所言,他在最初市場調(diào)查時并未對是否存在單獨的搜索引擎市場進行評估,因為該問題和并購審查關(guān)聯(lián)不大,所以歐盟委員會最終也沒有在決定中給出該問題答案。(42)因此,北京市一中院在人人公司訴百度濫用市場支配地位案中,根據(jù)功能可替代性明確認(rèn)定搜索引擎市場的單獨存在并無任何不妥。也就是說,反壟斷意義上搜索引擎市場是真實存在的,它包含了提供相似搜索服務(wù)的所有搜索引擎。如果將需求者市場理論作為判斷標(biāo)準(zhǔn),我們還可以將其繼續(xù)劃分為一般的和專業(yè)的搜索引擎市場。前者如谷歌、雅虎等,這些搜索引擎都盡可能將網(wǎng)頁收錄到自己的數(shù)據(jù)庫中并免費提供搜索服務(wù)。相比之下,后者如Beck-Online等,常常更關(guān)注于特定專業(yè)或產(chǎn)品網(wǎng)頁,使用者只有在交納一定費用后才能使用搜索服務(wù)或參閱相關(guān)內(nèi)容。3.搜索引擎優(yōu)化服務(wù)濫用市場支配地位的行為,不僅可能發(fā)生在占支配地位企業(yè)本身所在的市場,還有可能發(fā)生在第三方市場,所以此處對于相關(guān)的第三方市場亦做簡要說明。從需求者的角度,搜索引擎服務(wù)是一種根據(jù)網(wǎng)絡(luò)用戶的搜索請求而提供的網(wǎng)絡(luò)信息查詢服務(wù)(43)。所以第三方市場首先可能由搜索引擎運營商提供的除搜索服務(wù)外的其他服務(wù)所構(gòu)成的市場,如谷歌旗下YouTube視頻、谷歌地圖等,百度也提供類似服務(wù)。另外,搜索結(jié)果列表中所涉及的企業(yè)本身的市場,也應(yīng)被看作相關(guān)的第三方市場。在互動在線訴百度案中,百度代表律師以第三方市場存在為由,否定搜索引擎市場的存在,屬于混淆概念。4.德國互聯(lián)網(wǎng)平臺上的限制競爭行為不同于相關(guān)產(chǎn)品或服務(wù)市場,對于地域市場的界定并沒有太多爭議。在此方面,根據(jù)中國和歐盟反壟斷法的理論和規(guī)定,需求者市場理論依舊是劃定標(biāo)準(zhǔn)。具體到谷歌,他雖然是巨型的跨國公司,但其麾下的搜索引擎和相關(guān)廣告卻有著許多不同版本,如對于德國是Google.de,對于中國則是G等等,另如百度在日本也有單獨的網(wǎng)址即Baidu.jp。這些設(shè)計主要是針對使用者需求而產(chǎn)生的,因為從實踐角度講,無論消費者還是企業(yè)通常只關(guān)心自己主要的活動區(qū)域和用母語編輯的網(wǎng)頁。把搜索引擎市場和相關(guān)廣告市場限定在單獨的成員國范圍內(nèi),并不影響歐盟反壟斷法的適用。因為實踐中即使當(dāng)限制競爭的行為只影響了歐盟市場的重要部分(當(dāng)然包括成員國的市場)時,《歐盟運作條約》第101條及以下的規(guī)定同樣適用。另外,由于實踐中歐盟法院將所謂的跨境條款做了非常寬泛的解釋,在特定的情況下,歐盟反壟斷法同樣適用于一國范圍內(nèi)限制競爭的行為。(44)(二)其他大有可為歐盟層面上,雖然沒有明文規(guī)定什么是市場支配地位,但根據(jù)歐盟法院的范例表述(45),當(dāng)一個公司具備阻止相關(guān)市場上有效競爭的能力或無需考慮其競爭者、客戶或消費者而決定其行為的能力,將被認(rèn)定為占有市場支配地位。該理解同樣被歐盟委員會所認(rèn)可。(46)此外,根據(jù)《歐盟運作條約》第102條的司法實踐(47),一個企業(yè)的市場份額是判斷其是否存在市場支配地位的核心標(biāo)準(zhǔn),尤其是在該企業(yè)具有較高市場份額的時候。通常情況下,如果一個公司占有非常高的市場份額,即約75%以上,將被認(rèn)定為占有市場支配地位。當(dāng)市場份額低于此標(biāo)準(zhǔn),則還要考察其他因素,如該公司在市場上主要競爭者的市場份額,后者的份額越小,該公司被認(rèn)為具有市場支配地位的可能性越大。比如一個企業(yè)的市場份額位于75%-40%之間,而該市場上的第二大企業(yè)的市場分額僅為該企業(yè)的1/3或1/2時,將被歐盟法院或委員會認(rèn)定為占有市場支配地位。當(dāng)市場份額在40%-25%之間時,也并不能完全排除一個企業(yè)占有市場支配地位,但在認(rèn)定時歐盟的司法和行政機關(guān)還將考慮其他因素,如前述第二大競爭者的市場份額、被調(diào)查企業(yè)的經(jīng)濟和技術(shù)上的優(yōu)勢地位等等。一般情況下,只有當(dāng)一個企業(yè)的市場份額低于25%時,才不會被認(rèn)定為具有支配地位。與歐盟不同的是,我國《反壟斷法》在第17條中規(guī)定了市場支配地位的定義和認(rèn)定涉及的相關(guān)因素,并通過國家工商總局的《禁止濫用規(guī)定》第10條對這些規(guī)定進行了細(xì)化。另外,根據(jù)《反壟斷法》第19條第1款以及《禁止濫用規(guī)定》第11條第1款,當(dāng)一個經(jīng)營者的相關(guān)市場份額達(dá)到50%時,原則上可以在不考慮其他因素的情況下,直接推定該經(jīng)營者具有市場支配地位。具體到谷歌和百度在相關(guān)市場上的份額,雖然中歐媒體對此都有大量相關(guān)報道,但鑒于北京市一中院在人人公司訴百度的判決認(rèn)為這些報道并不能使法院確信原告對于市場份額的確定是源于科學(xué)、客觀的分析。因此,本文如下部分將直接采用相關(guān)歐盟機關(guān)和專業(yè)網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)分析或咨詢機構(gòu)所公布的數(shù)據(jù)(48)。根據(jù)歐盟委員會2010年2月Microsoft/Yahoo并購審查決定中的數(shù)據(jù),2009年谷歌在歐盟絕大多數(shù)成員國搜索引擎市場上的占有率均在90%-100%之間(49);另根據(jù)Statcouter的統(tǒng)計,2011年1月至2012年1月,谷歌在德國搜索引擎市場上每個月的份額均維持在95%以上(50),在歐盟其他主要國家的搜索引擎市場上谷歌同樣擁有著巨大的市場份額,如在法國(94%以上)(51),在英國(91%以上)(52)等。而同期谷歌在這些市場上競爭者的市場份額幾乎是微乎其微,如雅虎的市場份額均不超過3%。根據(jù)其他比如WebHits2012年2月12日采集的有關(guān)上述企業(yè)在德國搜索引擎市場份額數(shù)據(jù)(53)以及LunaPark公司在其網(wǎng)站上引用的2011年11月10日采集的在歐盟主要成員國相關(guān)市場上的數(shù)據(jù)(54),聯(lián)系上文歐盟法院和委員會判斷一個企業(yè)是否在相關(guān)市場上占有支配地位的標(biāo)準(zhǔn),我們同樣可以得出這樣的結(jié)論,谷歌在歐盟搜索引擎市場或相關(guān)歐盟市場重要組成部分中占有市場支配地位。雖然百度在我國搜索引擎市場的地位沒有谷歌在歐盟相關(guān)市場上的那樣近乎壟斷,但百度具有支配地位的判斷也是能夠成立的。同樣根據(jù)Statcouter的數(shù)據(jù),從2011年1月至2012年1月,百度在我國搜索引擎市場上的份額(55)一直維持在60%—74%左右,同期谷歌市場份額在23%—34%,其他如雅虎、必應(yīng)等均不足3%。此外,中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心2011年12月公布的《2011年中國搜索引擎市場研究報告》,2011年10月,百度流量占整體搜索引擎流量的78%,其次是搜搜占7.3%,谷歌和搜狗的流量均不足3%。類似的統(tǒng)計數(shù)據(jù)還存在于互聯(lián)網(wǎng)實驗室2011年5月《中國搜索網(wǎng)站市場份額統(tǒng)計報告》(56),艾瑞咨詢2011年第3季度網(wǎng)頁搜索請求量的統(tǒng)計分析(57)等。雖然這些數(shù)據(jù)采集時間、運用方法以及最終結(jié)果有所不同,但有一點是可以肯定的,即這些專業(yè)網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)統(tǒng)計機構(gòu)或公司的數(shù)據(jù)均可以表明在相應(yīng)的時間段內(nèi),百度在我國搜索引擎市場上的份額絕對超過50%,也就是說,根據(jù)上述《反壟斷法》的相關(guān)規(guī)定,可以推定百度在相關(guān)市場上具有支配地位。(三)濫用行為及其責(zé)任無論我國還是歐盟,反壟斷法中有關(guān)濫用市場支配地位控制的規(guī)定,其立法目的并不是反對一個企業(yè)占有市場支配地位本身,而是禁止其濫用。所謂濫用,概括來講是指占有市場支配地位的企業(yè)使用了正常經(jīng)營以外的手段(einleistungsfremdesMittel),從而損害了相關(guān)市場上的競爭自由,其具體構(gòu)成要件要看反壟斷法上相關(guān)的法律規(guī)定,比如《歐盟運行方式條約》第102條第2款和我國《反壟斷法》第17條第1款的法定列舉。本文僅聯(lián)系上述針對谷歌和百度可能的操縱搜索結(jié)果問題進行討論,主要涉及搭售和歧視行為。1.開展網(wǎng)絡(luò)攻擊的必要性在第5頁的情況在搜索結(jié)果搜索引擎運營商操縱搜索結(jié)果的可能性是由搜索引擎和網(wǎng)頁鏈接二者的關(guān)系決定的。其一,由于網(wǎng)絡(luò)用戶在絕大多數(shù)情況下依靠搜索引擎找到自己所需要的網(wǎng)頁,因而一個網(wǎng)頁能否被發(fā)現(xiàn)或被點擊,一般首先取決于其是否已存在于搜索引擎的數(shù)據(jù)庫中。(58)眾所周知,由于網(wǎng)絡(luò)的快速發(fā)展,實踐中任何單一的搜索引擎都不可能將所有的,準(zhǔn)確地講只能將所有相關(guān)網(wǎng)頁的一小部分鏈接提供給使用者。例如作為世界上最大的搜索引擎運營商谷歌,至2006年底也只能提供80億網(wǎng)址,約合當(dāng)時世界網(wǎng)頁總數(shù)的1.5%。(59)所以,網(wǎng)絡(luò)的使用者通過搜索引擎所找的并不是所有的網(wǎng)頁,而只是搜索引擎的供應(yīng)商所能提供的網(wǎng)頁鏈接。在此意義上,搜索引擎的供應(yīng)商也被看作是“門衛(wèi)”(Torwaechter)。(60)其二,從實踐的角度講,只有處在搜索結(jié)果前列的網(wǎng)頁鏈接才真正的“存在”。根據(jù)一項權(quán)威調(diào)查,受訪者平均只查閱1.7頁,最多查閱10頁的搜索結(jié)果。(61)因此,絕大部分的搜索結(jié)果實際上被搜索引擎的使用者所忽略,即只有出現(xiàn)在搜索結(jié)果中前幾頁的網(wǎng)絡(luò)鏈接才具有經(jīng)濟意義。而在決定一個網(wǎng)頁鏈接是否出現(xiàn)及出現(xiàn)在搜索結(jié)果列表中什么樣位置的問題上,搜索引擎的運營商擁有著巨大的衡量空間,我們甚至可以說,運營商在這里起著決定性作用。因為從技術(shù)角度講,搜索結(jié)果,除關(guān)鍵詞廣告之外(62),是根據(jù)客觀的、由搜索引擎運營商確定的標(biāo)準(zhǔn),并借助于搜索引擎運營商自己研發(fā)的排列運算規(guī)則(Ranking-Algorithmen)排列的,而排列運算規(guī)則本身通常來講是作為商業(yè)秘密受法律保護的,例如谷歌在美國已擁有兩項關(guān)于排列運算規(guī)則的專利(63)。類似的情況同樣適用于百度,有關(guān)搜索結(jié)果的排序問題,百度在自己的官方網(wǎng)站上只說了“排序算法非常復(fù)雜。我們的目標(biāo),即在于通過算法改進,讓用戶以最小的成本,搜索到所需要的信息……”(64)所以,一個網(wǎng)站鏈接在搜索結(jié)果中是否出現(xiàn)或在什么位置上出現(xiàn),對于相關(guān)企業(yè)具有重大的經(jīng)濟意義;同時根據(jù)搜索引擎的運行原理,我們也很難否認(rèn)一個搜索引擎的提供商有可能操縱搜索結(jié)果,濫用其在搜索引擎市場及相關(guān)市場的支配地位。2.歐洲委員會的意見歐洲層面上谷歌的三個競爭者對谷歌以及互動百科對百度的指責(zé)中,均提到了二者在其搜索結(jié)果中優(yōu)先顯示自己其它服務(wù),如谷歌圖片或百度百科等,這些行為有可能構(gòu)成《歐盟運作條約》第102條第2款d)項和我國《反壟斷法》第17條第1款第(五)項所規(guī)定的搭售或捆綁行為。(65)一般來講,搭售行為是指一個企業(yè)在銷售一個產(chǎn)品或提供一項服務(wù)時捆綁另一產(chǎn)品或服務(wù)。(66)通過搭售行為,某個占有一個市場支配地位的企業(yè)可以將自己在這個市場上的優(yōu)勢力量轉(zhuǎn)移至另一個市場,從而損害或阻礙另一個市場的自由競爭,甚至導(dǎo)致原有的市場參與者被排擠出該市場,最終由于市場封閉和供給短缺損害消費者利益。歐洲委員會認(rèn)為,將占有市場支配地位的企業(yè)的某個行為確認(rèn)為違反第102條的搭售行為,在滿足該條一般構(gòu)成要件的前提下,還必須滿足以下四個條件(67):(1)搭售和被搭售的產(chǎn)品是兩個獨立的產(chǎn)品;(2)相關(guān)企業(yè)在搭售產(chǎn)品市場占有優(yōu)勢地位;(3)相關(guān)企業(yè)沒有給予消費者可以脫離被搭售產(chǎn)品而取得搭售產(chǎn)品的選擇;(4)搭售行為有限制競爭的傾向。從我國反壟斷法相關(guān)規(guī)定的內(nèi)容上看,其適用也需滿足上述除第4項外的類似要求。聯(lián)系上述指責(zé),首先,提供信息檢索的搜索服務(wù)和提供實體內(nèi)容,如視頻、詞條解釋等服務(wù),從需求者的角度顯然是兩個獨立的產(chǎn)品或服務(wù)。其次,如上所述谷歌和百度在搜索市場均占有優(yōu)勢地位。但對于強制捆綁的問題,這里并不存在,即搜索引擎的用戶可以脫離被捆綁的谷歌或百度的其他服務(wù),而單獨享受搜索服務(wù)或者說搜索結(jié)果中不是一定會出現(xiàn)谷歌或百度的其他服務(wù)網(wǎng)址鏈接。因此,上述企業(yè)指控谷歌或百度優(yōu)先顯示其他服務(wù)的行為并不能構(gòu)成歐盟或我國反壟斷法意義上的搭售行為。3.反壟斷法意義上的歧視行為無論是優(yōu)先顯示自己的其他服務(wù)還是從搜索結(jié)果中降低顯示位置或從其中排除相關(guān)網(wǎng)站鏈接,均有可能被認(rèn)定為反壟斷法意義上的歧視行為。對此歐盟和我國反壟斷法的相關(guān)規(guī)定,即《歐盟運行方式條約》第102條第2款c項和我國《反壟斷法》第17條第1款第(六)項的內(nèi)容極為相似(68),一般來講,確認(rèn)歧視行為需滿足:同類交易對象、區(qū)別對待和沒有正當(dāng)理由,歐盟法上還要求區(qū)別對待使被歧視的交易對象處于競爭上的不利地位。(1)不存在法律規(guī)定上的障礙首先是同類交易對象的要求,由于搜索服務(wù)的特殊性,即除了關(guān)鍵詞廣告服務(wù)的客戶之外,一個網(wǎng)頁鏈接之所以出現(xiàn)在搜索結(jié)果中并不是因為該網(wǎng)頁的所有者向谷歌或百度支付了相應(yīng)的費用,而只是因為他們的網(wǎng)頁被搜索引擎運營商的網(wǎng)頁抓取軟件,如Googlebot或Baiduspider所收錄,同時這個過程完全是免費的,也就是說谷歌或百度所提供的搜索服務(wù)是無償?shù)摹Ｒ虼诉@里同樣存在界定相關(guān)市場時所面臨的類似問題,即根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定的字面意思,搜索引擎服務(wù)中并沒有所謂的“交易”相對人。這是否意味著反壟斷法在搜索引擎領(lǐng)域不能適用?這個問題目前亦無定論。在互動在線訴百度案中,百度的代表律師就是類似觀點,即互動在線不是百度在提供搜索引擎服務(wù)時的交易對象,來否定反壟斷法適用的可能性。(69)回答該問題還是要從反壟斷法的立法目的以及企業(yè)行為的經(jīng)濟影響角度出發(fā)進行衡量(70)。谷歌或百度提供的收錄和在搜索結(jié)果中顯示的服務(wù)雖然具有無償性,但這些行為明顯影響著相關(guān)企業(yè)的收益和相關(guān)市場上的競爭。如果我們將搜索引擎服務(wù)排除在反壟斷法適用的范圍之外,則將導(dǎo)致搜索引擎的運營商可以肆無忌憚地限制相關(guān)市場上的競爭,或通過操縱搜索結(jié)果,或通過和企業(yè)約定在搜索結(jié)果中不顯示或靠后顯示特定第三方企業(yè)的網(wǎng)頁鏈接等。這顯然嚴(yán)重違背了反壟斷法的立法目的。另外,交易相對人不僅是百度律師所認(rèn)為的使用搜索引擎的消費者,還有可能是處于其他相關(guān)第三方市場上的企業(yè)。根據(jù)歐盟反壟斷法的理論和實踐,上游或下游市場的競爭同樣受到反壟斷法的保護,《歐盟運行方式條約》第101條第1款d項禁止對與其他交易人相當(dāng)交易中歧視性協(xié)議;同樣該條約第102條第2款c項也將單方的區(qū)別對待列入典型的濫用行為之中(71)。因此,即使某企業(yè)處于認(rèn)定支配地位的相關(guān)市場,此處為搜索引擎市場以外的第三方市場,并不妨礙交易相對人的確認(rèn)。和歐盟類似,我國《反壟斷法》同樣也區(qū)分了橫向和縱向壟斷協(xié)議,并同時將差別待遇作為濫用行為的一種,那么第三方市場上的競爭也屬于我國反壟斷法保護的對象,所以將互動在線等作為交易相對人在我國并不存在法律規(guī)定上的障礙。因此,一個網(wǎng)頁鏈接被或應(yīng)被顯示在搜索結(jié)果中的企業(yè),應(yīng)該被納入反壟斷法規(guī)制的范圍,并且所有在相同搜索結(jié)果出現(xiàn)的企業(yè)應(yīng)被看作同類型的企業(yè)。(2)無理由歧視的實現(xiàn)—無正當(dāng)理由區(qū)別對待的證明中歐反壟斷法相關(guān)規(guī)定的適用還要求存在無正當(dāng)理由區(qū)別對待的情況。根據(jù)歐盟反壟斷法,此處所謂的區(qū)別對待包含幾乎所有形式的占有市場支配地位的企業(yè)對某個企業(yè)———相對于大多數(shù)其他企業(yè)的歧視或優(yōu)待。(72)同樣從國家工商總局《禁止濫用規(guī)定》第7條和第9條規(guī)定來看,在我國反壟斷法上被認(rèn)定為差別待遇的行為范圍亦十分廣泛。因而,如果谷歌或百度為了使搜索結(jié)果有利于某個或某些企業(yè)的網(wǎng)頁鏈接而做了人為的調(diào)整,則該行為應(yīng)該被認(rèn)定為反壟斷法所禁止的歧視行為。同樣的情況還包括谷歌或百度在沒有正當(dāng)理由時將某個網(wǎng)頁鏈接排除在搜索結(jié)果中或者拒絕將某個鏈接放在搜索結(jié)果列表中顯示。比如上述德國出版商指責(zé)谷歌為增加廣告收入,使特定企業(yè)網(wǎng)頁鏈接靠前顯示(73);或人人公司和互動百科指責(zé)百度將其網(wǎng)址從搜索結(jié)果中靠后顯示或近乎排除。例外情況僅存在于關(guān)鍵詞廣告客戶網(wǎng)頁在相應(yīng)“廣告顯示區(qū)域”展示時。但問題是在實踐中如何證明這種無正當(dāng)理由歧視的存在。如上所述,搜索結(jié)果的篩選和排列是谷歌或百度通過自己設(shè)計的所謂搜尋和排列計算規(guī)則來進行的,但這些規(guī)則通常被看作商業(yè)秘密不予公開。谷歌或百度在自己的網(wǎng)頁上雖然公布了一些標(biāo)準(zhǔn),但并非是全部的計算規(guī)則,這樣主張自己的權(quán)利受到損害的企業(yè)便很難證明該損害是谷歌或百度實施了歧視行為的結(jié)果。在北京一中院審理的人人公司訴百度濫用市場支配地位案中,我們可以清楚地看到此處證明的困難性。人人公司敗訴其中一個理由是,法院認(rèn)為其并沒有合理地證明百度的濫用行為,人人公司的網(wǎng)站鏈接之所以幾乎被排除在百度相關(guān)搜索結(jié)果中,是因為百度對其“垃圾外鏈”的行為進行處罰,同時通過百度在相關(guān)頁面介紹,人人公司完全有途徑了解百度反對此種作弊行為并會對其實施處罰,另外其處罰措施并不只是針對原告而是針對所有設(shè)置了“垃圾外鏈”的被搜索網(wǎng)站。因此百度此處并沒有濫用市場支配地位。在互動在線訴百度案中,百度更是故伎重施,主張其有證據(jù)證明互動在線網(wǎng)站存在作弊行為而產(chǎn)生大量無效信息,從而降低了其網(wǎng)站在百度搜索引擎中的權(quán)重評價,而且重申了作弊行為應(yīng)是搜索引擎懲罰的行為。表面上理由十分充分,但如果我們繼續(xù)深究其原因,將會發(fā)現(xiàn)這里還有很多問題沒有答案。比如雖然百度向社會公布了其將對垃圾外鏈行為進行處罰,但百度并沒有說明,當(dāng)一個網(wǎng)站存在多少這樣外鏈會被處罰?不同數(shù)量的垃圾外鏈?zhǔn)欠駮胁煌潭忍幜P?百度是否能夠保證同一處罰標(biāo)準(zhǔn)對于所有類似網(wǎng)站都適用?如果我們不能回答這些問題,那么實踐中還是不能正確區(qū)分濫用行為和正常的經(jīng)營行為,比如我們無法肯定一個網(wǎng)站上只有一個垃圾外鏈,但卻被百度排除在搜索結(jié)果之外,或者雖然一個網(wǎng)站存在很多垃圾外鏈,但仍在搜索結(jié)果中正常顯示,這些情形是否是正常經(jīng)營的結(jié)果,因為搜索引擎運營商完全可以辯稱這些都是所使用的運算和排列規(guī)則本身不嚴(yán)密或者所存在漏洞(這也是谷歌和百度所一再強調(diào)的)導(dǎo)致的,它對于所有網(wǎng)站都一樣,根本不是濫用支配地位的結(jié)果。所以在不能完全知曉相關(guān)的運算和排列規(guī)則的情況下,很難證明區(qū)別對待的行為真實存在。需要說明的是《歐盟運行方式條約》第102條第2款c項的適用還要求,由于適用了不同條件導(dǎo)致了合作伙伴在競爭中居于不利地位。根據(jù)歐盟法院的實踐,其源于歧視行為,但主張權(quán)利的企業(yè)需要證明自己的市場地位實際上惡化,后者可以通過證明占支配地位的企業(yè)的歧視行為將鞏固其支配地位而得以滿足(74)。如上所述,是否在搜索結(jié)果中顯示或在結(jié)果中什么位置上顯示都將對交易對象具有深刻影響,所以實踐中該要件的成立應(yīng)不難證明。三、對被訴濫用市場支配地位企業(yè)行為的認(rèn)定綜上,谷歌或百度優(yōu)先顯示以及降低特定網(wǎng)站在搜索結(jié)果中的顯示位置甚至最終將其排除在搜索結(jié)果之外。雖然這些行為的確使相關(guān)企業(yè)處于競爭上的不利地位,而且理論上,谷歌或百度均有能力或可能實施這樣的歧視行為,但根據(jù)現(xiàn)有的歐盟或我國相關(guān)規(guī)定,遭受損害的企業(yè)很難得到反壟斷法的保護,因為在運算和排列規(guī)則不透明的情況下,他們很難證明上述行為的存在,即使相關(guān)行政機構(gòu)開啟調(diào)查程序,想取得必要的證據(jù)也絕非易事。區(qū)分正常的企業(yè)競爭行為和濫用市