行政壟斷的制度分析

行政壟斷的制度分析

一、反壟斷法對行政壟斷規(guī)制《反壟斷法》中曲折的立法過程1強調(diào)了行政壟斷的重要性和復雜性。對于行政壟斷應否納入反壟斷法之中予以規(guī)制,學術(shù)界存在著兩種截然不同的觀點。贊成論者認為,反壟斷立法必須要立足于一國具體的國情,我國目前的反壟斷立法要有準確的歷史定位,目前行政壟斷是我國經(jīng)濟生活中主要的壟斷形式,因此我國反壟斷立法除了要借鑒西方發(fā)達國家的立法經(jīng)驗對經(jīng)濟性壟斷做出規(guī)制外,還必須依法對相對更為嚴重行政壟斷進行規(guī)制,要旗幟鮮明地反對行政壟斷;2反對論者則認為,行政壟斷本質(zhì)上是由我國轉(zhuǎn)軌時期政治經(jīng)濟體制的過渡性造成,一部反壟斷法擔負不起反行政壟斷的任務,行政性壟斷只能通過進一步的政治體制改革來消除,而無需在反壟斷法中予以規(guī)定。3無論是反對論者還是贊成論者,都承認行政壟斷問題的重要性和復雜性,他們之間的分歧并非簡單的意氣之爭,而是分別基于不同角度對這一問題的理性思考,這種思考涵蓋憲法、行政法、反壟斷法,以及政治、經(jīng)濟體制和現(xiàn)階段的具體國情,既不乏深度,也有相當?shù)膹V度。筆者認為,討論行政壟斷問題,應立足于考察政治和經(jīng)濟體制根源,并清晰辨識中國與前蘇聯(lián)、東歐國家在這一問題上的異同之處,在準確把握國情的基礎上歸納出行政壟斷的中國特色,進而對癥下藥、有的放矢。二、行政壟斷在中國的政治和經(jīng)濟體制中的根源(一)從政府政策看反行政壟斷按照《憲法》的規(guī)定,我國實行和推進中國特色的社會主義市場經(jīng)濟體制,“中國特色”系指政府對市場進行宏觀調(diào)控的經(jīng)濟措施,而在現(xiàn)實的經(jīng)濟生活中,這種干預往往擴張適用于微觀經(jīng)濟?！吨泄仓醒腙P(guān)于建立社會主義市場經(jīng)濟體制若干問題的決定》在談及政府管理經(jīng)濟的職能時也指出,政府要運用經(jīng)濟手段、法律手段和必要的行政手段管理國民經(jīng)濟。現(xiàn)實經(jīng)濟生活中,有一些政府部門并非是通過貨幣政策、利率政策或稅收政策等宏觀經(jīng)濟調(diào)控工具來實現(xiàn)對市場的引導,而是往往通過直接限定產(chǎn)品或服務的價格、直接限定市場準入資格等方式直接干預市場;在這種干預背后,往往有著地方、部門利益或其代理人的身影。在西方意義上的市場經(jīng)濟中,政府基本上不直接干預微觀經(jīng)濟運行而是奉行較為嚴格的市場自主主義。正是這種與西方之間的差異使得中國的政府機構(gòu)更多地直接參與經(jīng)濟運行,從而為某些行政機關(guān)濫用行政權(quán)力排除、限制競爭提供了滋生的土壤。為了防止政府干預市場經(jīng)濟可能給市場競爭帶來的負面影響,就必須在法律的層面上對反行政壟斷予以適當?shù)闹贫刃园才拧Ｄ壳?我國的市場經(jīng)濟體制改革尚有待進一步完善,國家在諸多經(jīng)濟領域仍保留了相當?shù)男姓?quán)力,國有企業(yè)在相當多的可競爭市場還有著相當?shù)闹淞?。國家通過掌握國有企業(yè)來控制國家經(jīng)濟命脈,不會輕易放棄對國有企業(yè)尤其是國有壟斷企業(yè)的直接控制。同時由于我國的稅收成本很大,國家通過維持和掌握國有壟斷企業(yè),可以直接取得其利潤而節(jié)省稅收成本。在公用事業(yè)和技術(shù)密集性產(chǎn)業(yè),大部分國有壟斷企業(yè)都是由中央部門和地方政府直接審批或投資而形成,政府和這些企業(yè)間有一種天然的“父子情結(jié)”。1出于上述種種原因,各級政府有著保護國有企業(yè)壟斷地位甚而助長其壟斷行為的體制性傾向,而這種政企不分或者說關(guān)系密切正是行政壟斷產(chǎn)生的重要原因。在向市場經(jīng)濟體制過渡中,適應市場經(jīng)濟的管理體制還沒有完全建成和完善,經(jīng)濟管理機關(guān)對一些經(jīng)濟行為還沒有明確是否應該干預,應該如何干預,此時舊的計劃經(jīng)濟體制下的某些做法也還沒有完全消除,甚至在一些微觀經(jīng)濟領域里指令性計劃仍起著決定性作用。政府干預微觀經(jīng)濟的現(xiàn)象仍然在相當范圍內(nèi)存續(xù),從而為地方政府與地方企業(yè)結(jié)成利益共同體限制競爭,或行業(yè)部門主管機關(guān)與該行業(yè)企業(yè)結(jié)成利益共同體限制競爭提供了客觀條件。(二)中央與地方財政負責原則以行政壟斷中最重要的地區(qū)封鎖行為為例,在地方政府濫用行政權(quán)力、不當干預地區(qū)間市場競爭的背后,實際上有其深刻的人事及財稅制度根源。從激勵結(jié)構(gòu)來說,我國地方政府具有雙重特征:他們一方面是“經(jīng)濟參與人”,即像任何經(jīng)濟主體一樣關(guān)注經(jīng)濟利益。1980年實行的財政“分灶吃飯”和1994年推行的以劃分稅種為基礎的分稅制財政體制,2對于深化財稅制度改革、理順中央與地方財稅關(guān)系都起到了積極的作用。但與此同時,財政包干和各種地方稅設置后,財政狀況的好壞直接關(guān)系到地方的經(jīng)濟利益,因此地方政府與地方企業(yè)、尤其是與地方國有企業(yè)不可避免地在相當多的方面形成了利益共同體,因而也導致了地方保護主義的產(chǎn)生。按照公共產(chǎn)品的層次性劃分,全國性公共產(chǎn)品和事項應由中央政府負責;兼有全國性和地方性公共產(chǎn)品特征的事項應由中央和地方政府共同承擔,并按具體項目確定分擔的比例;中央政府負有直接或間接責任,但由地方政府提供更有利于提高效率的事項,應由地方政府負責,中央政府根據(jù)具體事項給予轉(zhuǎn)移支付,幫助地方完成;其他地方性公共產(chǎn)品和服務,應由地方財政負責。如果中央的財權(quán)比例低于事權(quán)比例,就會削弱中央宏觀調(diào)控能力,無力保證縮小地區(qū)間差距和正常履行國防、外交等全國性公共事務;但如果中央的財權(quán)比例比事權(quán)比例高得太多,也會帶來一系列的負面效應。自1994年實行分稅制后,我國中央與地方政府的財政收支狀況與分稅制前相比呈“反向剪刀狀”,地方政府財政收入占全國財政總收入的比例逐漸減少,財力上移。但同時地方財政支出占全國財政總支出比例不斷增大,造成地方政府的財權(quán)與事權(quán)不對稱。這種情形之下,地方政府必然轉(zhuǎn)向另一種約束激勵機制擴大財源,使得地方保護主義有了直接的經(jīng)濟動機。全國財政收支總額及中央與地方所占比例如下表所示(單位:億元,%)3從上表可以清晰看出,自八五時期以來,地方政府財政支出的比例大大高于財政收入的比例,財權(quán)與事權(quán)不相匹配,它們在國家財稅體制中獲得的財政收入無法彌補財政支出。這使得地方政府在履行公務時面臨較大的財政壓力,由此使得它們特別關(guān)注地方經(jīng)濟利益以避免入不敷出,進而從事地區(qū)封鎖行為有了直接的經(jīng)濟誘因。此外,對于具有濃厚中國特色的事業(yè)單位而言,“體制內(nèi)人員,體制外收入”的制度安排使得人員編制為國家計劃內(nèi),財政收入?yún)s在相當程度上依靠市場化運作,這使得事業(yè)單位游離于政府與市場的邊緣,成為一種“灰色地帶”。1978年改革之前,絕大部分事業(yè)單位均為財政全額撥款;而改革后,事業(yè)單位財政撥款由全額撥款改為全額撥款、差額撥款、自收自支等三種形式。鼓勵事業(yè)單位創(chuàng)收,減少財政撥款就成為改革開放以來事業(yè)單位改革的主旋律之一。這使得事業(yè)單位及其上級主管部門具有很強的動機去扭曲公共服務市場,導致一些事業(yè)單位“創(chuàng)收”的積極性很高,使其具有了依據(jù)其上級行政主管部門或其自身享有的一定行政權(quán)力去從事行政壟斷行為以獲取經(jīng)濟收入的經(jīng)濟動機。這種制度安排的用意是減少政府財政支出,在特定歷史時期降低財政負擔,但是卻在日后成為事業(yè)單位從事行政壟斷的背后推手,并沿襲至今。(三)改變地方官員的考核手段行政機關(guān)是由行政官員組成的,遏制行政壟斷關(guān)鍵在于對于行政官員的管理。在另一方面,政府官員同時也是“政治參與人”,他們關(guān)注政治收益和職位晉升,各地的官員不僅在經(jīng)濟上為財稅和利潤而競爭,同時也在“官場”上為各自職位的晉升而競爭。上世紀80年代初期實施的領導干部選拔和晉升標準的重大改革使地方官員的晉升與地方經(jīng)濟發(fā)展績效掛鉤。改革開放以后,干部考核制度著重強調(diào)“政績”,經(jīng)濟發(fā)展成為考核地方官員業(yè)績的最重要指標。目前的干部考核制度使得政府官員為了職位的升遷和自己政治生涯的考慮,必然會想方設法增加自己任期內(nèi)轄區(qū)內(nèi)的經(jīng)濟增長數(shù)據(jù),由此派生出大量拔苗助長的政績工程。行政機關(guān)可資利用的最大資源就是手中的行政權(quán)力,由此使得它們?yōu)E用行政權(quán)力不當干涉市場競爭有了強烈的個人動機,也為行政壟斷的產(chǎn)生提供了滋生的土壤和空間。改革政府官員的政績考核體系,政績考核方式將引導地方政府及其領導人的政策方向,因此建立科學的地方政府績效評價體系有利于削弱地方保護主義的動機,打破以往單一的經(jīng)濟增長速度指標,并關(guān)注經(jīng)濟增長的質(zhì)量和實在的民生問題,如環(huán)保指標、扶貧指標,教育、醫(yī)療指標等。政績的評價應建立在當?shù)貙嶋H經(jīng)濟情況的基礎上,而不能強行提高經(jīng)濟發(fā)展速度,另外政績的考核應將上級政府的考核同非政府組織的考核和當?shù)鼐用竦臐M意度結(jié)合起來。4三、中國反壟斷法的特點是行政壟斷(一)壟斷的界定:政府對微觀經(jīng)濟的職能在傳統(tǒng)的市場經(jīng)濟國家里,競爭發(fā)展的一個必然現(xiàn)象——壟斷主要表現(xiàn)為經(jīng)濟性壟斷,而極少存在行政壟斷問題。與此相反,我國的市場經(jīng)濟體制從高度集權(quán)的計劃經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌而來,沒有經(jīng)過像資本主義國家那樣的長期自由競爭的經(jīng)濟發(fā)展階段,經(jīng)濟性壟斷就遠不如傳統(tǒng)的市場經(jīng)濟國家的那么普遍和復雜,也沒有演變成最為嚴重的壟斷問題。“由于多年來計劃經(jīng)濟的思想,或者由于尚不成熟的市場條件,我國經(jīng)濟生活中的限制競爭主要的仍然不是來自企業(yè),而是來自舊體制下的行政權(quán)力?！?中國反壟斷立法過程的舉步維艱與對于行政壟斷問題的激烈爭論密切相關(guān)。發(fā)達的市場經(jīng)濟國家反壟斷法的目標指向經(jīng)濟性壟斷,而由于我國當前處在計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的轉(zhuǎn)型期間,官商不分的歷史傳統(tǒng)使得行政權(quán)力有滲入市場競爭的傾向存在,行政壟斷成為中國最重大的壟斷問題,因而反壟斷法的內(nèi)容和形式不同于其他國家,反行政壟斷成為中國反壟斷法的重大訴求之一。我國于1993年頒布《反不正當競爭法》之后,1994年5月就成立了反壟斷法起草小組。在歷時長達13年之久的起草過程中,對是否將行政性壟斷納入反壟斷法一直有著激烈的爭論。中國反壟斷法遲至2007年8月才出臺,一個重要原因就是對行政壟斷應否在反壟斷法中予以規(guī)定存在著嚴重的分歧。由于政府對市場經(jīng)濟的直接干預,政府部門之間、中央與地方政府之間權(quán)力界限不明確,行政權(quán)力與市場的界限不清晰,使得濫用行政權(quán)力排除或限制競爭的行為很嚴重,引起社會公眾的普遍關(guān)注。因此造成在我國市場中的壟斷除了經(jīng)濟性壟斷外,還有其他市場經(jīng)濟國家較少存在的行政性壟斷行為,即政府不當干預微觀經(jīng)濟所形成的壟斷,亦即行政壟斷?？梢哉f,政府在微觀經(jīng)濟層面保留的相當權(quán)力以及行政壟斷的大量和普遍存在,是我國市場經(jīng)濟中的壟斷問題與西方發(fā)達國家的重大區(qū)別之一。在西方發(fā)達市場經(jīng)濟國家中,反壟斷法的目標單一、集中于經(jīng)濟性壟斷,壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位和經(jīng)濟力量過度集中是反壟斷法的三大實體制度,并無行政壟斷的存在空間。6行政壟斷具有雙重法律性質(zhì),它首先是濫用行政權(quán)力的行為,濫用是指行政機關(guān)行使行政權(quán)力超越了其合法權(quán)限,是一種缺乏法律依據(jù)的行政行為,所以行政壟斷是一種行政違法行為,在行政法上應受到譴責和制止;其次行政壟斷還具有與經(jīng)濟性壟斷相同的法律性質(zhì),即限制、排除了市場競爭,造成了經(jīng)濟效率的下降并對消費者的福利帶來了損失。行政壟斷問題在中國的嚴峻性使得我們不能僅僅將行政壟斷視為單純的濫用行政權(quán)力行為,而是還必須納入反壟斷法的范疇予以規(guī)制。這使得中國反壟斷法的法律體系成為壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、經(jīng)濟力量過度集中及行政壟斷并重的四大實體制度,并在反壟斷法行政執(zhí)法和司法審查領域引入了以濫用行政權(quán)力干預市場競爭為對象的內(nèi)容,從而在體系上顯著區(qū)別于西方發(fā)達市場經(jīng)濟國家。(二)反行政壟斷是反壟斷法的中國特色1.社會主義市場經(jīng)濟經(jīng)濟體制以史為鏡,可以知興替。正是中國的歷史和傳統(tǒng)決定了行政壟斷規(guī)制的中國特色。中國的基本國策決定了我們的有中國特色的社會主義道路。目前推行的進一步的市場經(jīng)濟改革,建立的不是西方發(fā)達國家意義上的市場經(jīng)濟,而是社會主義市場經(jīng)濟體制,這種體制決定了政府在市場經(jīng)濟中相對于西方國家更加積極的角色,即《憲法》第15條規(guī)定的“完善宏觀調(diào)控”。國家注重對市場經(jīng)濟進行宏觀調(diào)控,以彌補市場經(jīng)濟本身可能存在的缺陷和負面影響。在這一宏大背景之下,相對于西方發(fā)達國家,中國的行政機關(guān)更容易和更傾向于直接干預微觀的市場經(jīng)濟運行,這就使得行政壟斷有了滋生的土壤和空間。中國實行的是社會主義市場經(jīng)濟,這種市場經(jīng)濟注重國家對經(jīng)濟的宏觀調(diào)控,政府對經(jīng)濟的干預將長期存在,這就使得行政壟斷也將在我國長期存在。在這個意義上,中國在《反壟斷法》中正式規(guī)定行政壟斷,反映了我國現(xiàn)實的經(jīng)濟狀況,也體現(xiàn)了反壟斷法的特色所在。2.將行政壟斷納入反壟斷法體系之中行政壟斷具有雙重法律性質(zhì),它首先是濫用行政權(quán)力的行為,濫用是指行政機關(guān)行使行政權(quán)力超越了其合法權(quán)限,是一種缺乏法律依據(jù)的行政行為,所以行政壟斷是一種行政違法行為,在行政法上應受到譴責和制止;其次行政壟斷還具有與經(jīng)濟性壟斷相同的法律性質(zhì),即限制、排除了市場競爭,造成了經(jīng)濟效率的下降并對消費者的福利帶來了損失,它同樣是一種壟斷行為,在反壟斷法上受到譴責和禁止。7中國的立法必須考慮到行政壟斷將在中國長期存在的客觀事實,并對這一客觀事實提供相應對策,就有必要在