衡平居次原則延伸適用要件考察

衡平居次原則（theEquitableSubordination）是《美國企業(yè)破產(chǎn)法》上的一項原則，規(guī)定于《美國企業(yè)破產(chǎn)法》第五百一十條（c）項，作為美國衡平法上的一項原則，實質(zhì)是對于債權(quán)劣后性問題所作出的規(guī)定。關(guān)于衡平居次原則概念的界定，我國國內(nèi)法學(xué)界尚缺乏統(tǒng)一定論。通常認為衡平居次原則是一項適用于公司破產(chǎn)時，調(diào)整公司各債權(quán)人之間債權(quán)受償順序的原則。法院可以通過此項原則，將公司股東通過“不公平行為”產(chǎn)生的債權(quán)劣后于公司其他股東和債權(quán)人的債權(quán)受償。我國尚未引入衡平居次原則，盡管最高人民法院于2003年11月4日公布《關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》（征求意見稿）第五十二條有過權(quán)威性的嘗試，但最終并未成形。國內(nèi)學(xué)界早已呼吁引入這項制度，并進行了廣泛的研究和論證。但是，一項法律制度的引入絕不是照搬照抄某國的經(jīng)驗或者做法，必須是立足于本國國情，對這項法律制度加以一定程度的調(diào)整和改進，這樣才能使其發(fā)揮最大效用。鑒于我國市場經(jīng)濟法律制度尚未完善，公司治理問題較為突出，我國在引入衡平居次原則時必須對其適用范圍進行延伸，以擴大其規(guī)制范圍，充分發(fā)揮其積極作用，以有效規(guī)范和保護我國商業(yè)市場的穩(wěn)定和發(fā)展。一、我國引入衡平居次原則的必要性我國公司普遍存在著控制股東“一股獨大”的現(xiàn)象，通過查閱上市公司的股本結(jié)構(gòu)，不難發(fā)現(xiàn)第一大股東持股比例過高已經(jīng)成為一種常態(tài)。對于絕大多數(shù)上市公司來說，第一大股東具有絕對的公司控制權(quán)。同時，我國上市公司治理狀況存在較多問題。根據(jù)中國證監(jiān)會《中國資本市場報告》顯示，我國上市公司治理中突出的問題表現(xiàn)在：第一，部分控股股東直接干預(yù)上市公司事務(wù)；第二，部分上市公司的公司治理“形似而神不似”；第三，部分國有上市公司所有制缺位，內(nèi)部人控制嚴重；第四，部分上市公司高管人員的勤勉盡責意識淡薄，更多考慮控股股東或其自身的利益。［1］在我國當前法律體系中，僅有關(guān)于債權(quán)受償順序的規(guī)定，沒有關(guān)于調(diào)整債權(quán)受償順序的規(guī)定。如果法院始終堅持債權(quán)平等原則和公司法人格獨立原則，控股股東利用債權(quán)手段在公司破產(chǎn)時獲取不當利益的情況將不可能從根本上得以杜絕。引入衡平居次原則具有很大的必要性，將會對我國在規(guī)范公司治理方面的立法空白產(chǎn)生良好的補充作用。二、衡平居次原則適用主體之延伸我國在引入衡平居次原則時必須對這項原則的適用主體進行延伸，擴大這項制度的適用主體范圍，從而更有效地保護公司利益以及中小股東和債權(quán)人的利益，規(guī)范商業(yè)市場的運作秩序。（一）由控制公司向公司內(nèi)部控制人延伸目前，我國公司治理中普遍存在著內(nèi)部控制人問題，而且是控制股東與內(nèi)部控制人混同的問題。一種形式是，控制股東利用自己的控制地位，選擇自己的代理人出任公司的董事、經(jīng)理等職位，或由自己直接出任公司經(jīng)營者；另一種是，行為人并非公司的股東、董事或經(jīng)理，但其通過一定方式對公司享有控制權(quán)，操縱公司經(jīng)營，成為公司的實際控制人。這都會對公司的其他股東和債權(quán)人的利益造成影響。所以，在適用衡平居次原則時，其主體范圍必須向這些人員進行延伸，以規(guī)制他們的行為。由控制公司向公司實際控制人延伸?，F(xiàn)實中，控制公司可能會利用其對從屬公司的控制權(quán)力，非法轉(zhuǎn)移從屬公司的利潤至控制公司，又將控制公司的債務(wù)轉(zhuǎn)移至從屬公司，從而嚴重損害了從屬公司股東及債權(quán)人的利益。我國在引入衡平居次原則時，不能只著眼于規(guī)制母子公司之間的債權(quán)債務(wù)問題，需將視角更深入一些，看到公司控制人在這些行為中所起的作用，這也是我國商業(yè)市場存在的一個突出問題。不管是自然人還是法人，只要他能夠通過自己的優(yōu)勢地位影響公司的管理和決策，甚至是主導(dǎo)公司的經(jīng)營，那么他就是公司的實際控制人。所以，在適用衡平居次原則時，須將其適用主體由控制公司向公司內(nèi)部延伸至公司的控制人，即那些可能影響甚至操縱公司經(jīng)營決策的人員。由公司股東向公司高級管理人員延伸。在現(xiàn)代商業(yè)機制的作用下，公司的股權(quán)可能較為分散，持股人數(shù)多，導(dǎo)致公司出現(xiàn)“權(quán)屬分離”的治理模式，即公司的所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離，而產(chǎn)生職業(yè)經(jīng)理人階層。公司的董事、監(jiān)事和高級管理人員是由那些具備專業(yè)管理知識和經(jīng)驗的人員組成，代表著公司所有股東的整體利益。按照公司法理論，他們控制著公司的日常經(jīng)營，負有誠信義務(wù)和忠實義務(wù)，應(yīng)當自覺維護股東利益，實現(xiàn)股東利益最大化。但是，這些公司高級管理人員也存在較高的“道德風險”，即為謀取自己利益而損害公司全體股東利益的問題。所以，在安排衡平居次原則的適用主體時，不僅要延伸至公司控制人，還要延伸至公司高級管理人員，以有效遏制公司內(nèi)部人控制問題。衡平居次原則在公司面臨經(jīng)營困難之時，將董事、監(jiān)事和高級管理人員通過不公平行為對公司產(chǎn)生的債權(quán)進行劣后清償。（二）由內(nèi)部控制人向外部控制人延伸衡平居次原則的適用主體，除了規(guī)范控制公司以及公司內(nèi)部控制人外，還需要延伸至公司外部控制人，即可能通過債權(quán)等手段實際影響公司經(jīng)營的外部人員，最典型的是公司的外部債權(quán)人。當外部債權(quán)人對債務(wù)公司經(jīng)營管理享有決定性控制權(quán)時，這種控制與被控制的關(guān)系就要求外部債權(quán)人對其行為要承擔一定的義務(wù)。這種義務(wù)雖然沒有明確的法律規(guī)定，但是債權(quán)人通過行使對債務(wù)人的控制，就被認為產(chǎn)生了對其他債權(quán)人忠誠行使控制權(quán)的義務(wù)，并將適用于內(nèi)部債權(quán)人同樣嚴格的行為標準。根據(jù)公司法理論，控制主要體現(xiàn)在控制公司的表決權(quán)、經(jīng)營管理權(quán)和經(jīng)濟控制權(quán)這三個方面。當一個債權(quán)人成為債務(wù)公司的唯一資金來源或是對債務(wù)公司的收入有唯一的控制權(quán)，那么這個債權(quán)人就有絕對的能力影響債務(wù)公司的經(jīng)營管理決策。［2］在這種情況下，法律須作出相應(yīng)的規(guī)制，避免公司及其股東利益受到不合理的影響與侵犯。當公司外部人員控制公司的經(jīng)營時，為了防止這類情況的發(fā)生，我國在引入衡平居次原則的時候，必須將其適用主體的范圍由公司內(nèi)部控制人延伸至公司的外部控制人，例如公司的債權(quán)人。這樣才能有利于充分發(fā)揮衡平居次原則的規(guī)制作用，規(guī)范商業(yè)市場，遏制商業(yè)不端行為。三、衡平居次原則行為要件之延伸適用衡平居次原則關(guān)鍵在于對行為人違反某種義務(wù)的“不公平行為”的界定。當行為人實施某些不公平行為從而侵害他人利益時，那么由該行為所產(chǎn)生的債權(quán)就應(yīng)該進行劣后清償。因為行為人身份關(guān)系不同，承擔的義務(wù)也不同，因此“不公平行為”的標準也應(yīng)當根據(jù)不同的身份關(guān)系有所區(qū)別。這種區(qū)別是我國在引入衡平居次原則時需要著重考慮的，特別在延伸適用這項原則時，需要對這項行為標準作出明確的規(guī)定?！安还叫袨椤钡臉藴蕬?yīng)該是由兩部分構(gòu)成：一是該行為違反了行為人所應(yīng)遵守的某種義務(wù)；二是該行為對其他股東或者債權(quán)人的利益造成損害。我們應(yīng)該將造成損害結(jié)果作為行為標準適用的一個大前提，然后在這個大前提下，根據(jù)行為人的身份不同，再對其所應(yīng)遵守的義務(wù)加以區(qū)分。在不公平行為對公司其他股東或債權(quán)人的利益造成損害的前提下，區(qū)分行為人是公司的控制股東、董事、經(jīng)理或外部債權(quán)人，并加以不同的注意義務(wù)。對于公司的股東、董事和高級管理人員等必須制定最嚴格的標準，因為他們掌握并經(jīng)營公司，最容易實施一些有利于自己但不顧及他人利益的行為；對于外部債權(quán)人來說，由于其控制公司的可能性相對較小，標準可以放寬，只有在完全操控公司經(jīng)營的前提下，才能適用衡平居次原則。我國《公司法》規(guī)定了公司董事、監(jiān)事和高級管理人員的相應(yīng)義務(wù)，即對公司負有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)。對于公司董事、監(jiān)事和高級管理人員的“不公平行為”可以根據(jù)這兩條基本義務(wù)進行判斷，即當公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員違反其對公司的忠實勤勉義務(wù)時，其行為同時損害了公司其他股東或債權(quán)人的利益，那么他們由此行為產(chǎn)生的債權(quán)應(yīng)當進行劣后清償。公司的外部債權(quán)人對于公司的緊密程度不及公司的董事、監(jiān)事和高級管理人員，所以就要以是否存在“過度控制”情形為標準。在具體判斷時，需考慮、衡量行為人對公司的實際影響力或控制力，若達到過度控制情形，使公司增加不必要的負擔，則可以適用衡平居次原則；除此之外，不應(yīng)對外部債權(quán)人的行為過于限制。四、衡平居次原則適用對象之延伸在美國，衡平居次原則適用對象是債權(quán)，且多用來衡平優(yōu)先債權(quán)與普通債權(quán)之間的清償順位，即將優(yōu)先債權(quán)劣后于普通債權(quán)清償。我國在引入衡平居次原則時，對于該原則的適用對象應(yīng)該有所延伸，以擴大其調(diào)整范圍。（一）由優(yōu)先債權(quán)向平行債權(quán)延伸衡平居次原則的最大功能就是將優(yōu)先性的債權(quán)劣后于普通債權(quán)進行清償，以防止公司大股東或經(jīng)營者稀釋公司資產(chǎn)，影響其他債權(quán)人利益。其實，普通債權(quán)即使不享有優(yōu)先性，一樣可能損害其他債權(quán)人利益，即平行債權(quán)之間也存在著稀釋公司資產(chǎn)問題。現(xiàn)實中，公司負責人很可能出于自身利益考慮，為自己增設(shè)債權(quán)，即使該債權(quán)不享有優(yōu)先性。但多設(shè)置一個債權(quán)，其他債權(quán)人受償金額就會減少，其債權(quán)可能陷入無法得到滿足的危險?？梢姡叫袀鶛?quán)也存在劣后性問題。當一個債權(quán)無端擠占其他債權(quán)的份額時，即使它們之間是平等的，也須將那個無端擠占的債權(quán)進行劣后清償。公司資產(chǎn)必須先滿足原先的平行債權(quán)后，再考慮新增的債權(quán)問題。所以，將衡平居次原則的適用對象由優(yōu)先債權(quán)延伸至平行債權(quán)，對于保護外部債權(quán)人利益大有裨益。（二）由自愿性債權(quán)向非自愿性債權(quán)延伸隨著現(xiàn)代商業(yè)社會產(chǎn)生的商標權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)等無形財產(chǎn)權(quán)的發(fā)展，這方面糾紛也日趨增多。但因其舉證難度大，界定較為困難，當事人往往通過和解方式來達成協(xié)議，這就容易被利用來設(shè)置債權(quán)以達到行為人的非法目的。而且，侵犯商業(yè)秘密、侵犯專利等這種商業(yè)侵權(quán)行為一般所要求的賠償數(shù)額較大，容易對公司資產(chǎn)造成重大的損失，使公司陷入困境，對公司的債權(quán)人不利。所以，我國應(yīng)該將衡平居次原則的適用對象延伸至非自愿性債權(quán)，即使現(xiàn)在這樣的案例還比較少見，但是作為一項法律制度應(yīng)當防患于未然，以保持其穩(wěn)定性與可預(yù)見性。（三）由債權(quán)向擔保物權(quán)延伸我國的擔保物權(quán)采取公示制度，必須根據(jù)公示的時間對擔保設(shè)立是否存在欺詐做出判斷。如果抵押登記在前，公司經(jīng)營不善、面臨破產(chǎn)在后，則該部分債權(quán)享有優(yōu)先利益；如公司經(jīng)營不善、面臨破產(chǎn)在前，而此時公司控制人惡意設(shè)立抵押擔保以轉(zhuǎn)移公司財產(chǎn)，則該部分債權(quán)適用衡平居次原則。即行為人既無法享受優(yōu)先性的債權(quán)，也無法直接享受抵押權(quán)。抵押的財產(chǎn)歸入破產(chǎn)財產(chǎn)，由其他債權(quán)人集體享有這項利益。我國相關(guān)司法解釋規(guī)定了對于一些損害債權(quán)人利益行為的救濟方式，即利益受損的債權(quán)人享有撤銷權(quán)。如果延伸適用衡平居次原則，將這項原則的適用對象直接延伸至擔保物權(quán)，將擔保物權(quán)直接劣后，可以提高效率，節(jié)省司法資源，縮短訴訟時間，也有利于解決破產(chǎn)問題。五、衡平居次原則適用領(lǐng)域之延伸我國在引入衡平居次原則時應(yīng)該突破《企業(yè)破產(chǎn)法》領(lǐng)域，將其規(guī)定于《公司法》之中。之所以要突破《企業(yè)破產(chǎn)法》領(lǐng)域，主要原因有二：一是因為我國大量不能償還到期債務(wù)的公司由于各種原因進入不了破產(chǎn)程序。它們既不注銷也不清算，只是留下公司軀殼來抵擋債務(wù)，屈指可數(shù)的公司資產(chǎn)還要被公司控制人稀釋和瓜分，特別是在一些中小私營企業(yè)中，這種情況更為顯見。公司被大股東控制，一切經(jīng)營只是在為其利益服務(wù)，公司完全成為股東的擋箭牌。在公司需要用有限資產(chǎn)清償債務(wù)時，清償順序若不作限制，債權(quán)人的權(quán)利就無法保障。二是因為衡平居次原則雖然從表面上看是在調(diào)整財產(chǎn)的分配順序，但是追根溯源就會發(fā)現(xiàn)，引起該債權(quán)順序調(diào)整的根源是在于公司的日常經(jīng)營之中，所以問題的本質(zhì)在于公司治理?！豆痉ā纷鳛橐话惴ň哂袕V泛的適用性，而《企業(yè)破產(chǎn)法》作為特別法調(diào)整的范圍相對較小，將這項原則規(guī)定于《公司法》之中，可以擴大其適用范圍，作為一般性的