商業(yè)銀行合規(guī)風(fēng)險防范-倪蓮

倪蓮中國農(nóng)業(yè)銀行武漢培訓(xùn)學(xué)院

商業(yè)銀行合規(guī)風(fēng)險防范1

潘行長怎么了？6月30日下午，張小姐收到了一條短信：“尊敬的客戶，將軍支行7月1日起推出‘存款加送獎金活動’：儲蓄20萬元加送1200元獎金，儲蓄50萬元加送5000元獎金，存款越多，獎金越高！詳情咨詢潘行長熱線?！睌埓娑绦湃喊l(fā)后，次日下午3點，溫州銀監(jiān)局召開新聞發(fā)布會，宣布溫州甌海農(nóng)村合作銀行潘行長被免職處理。2

合規(guī)風(fēng)險指因本行未能遵循外部法律規(guī)則而可能遭受法律制裁或監(jiān)管處罰、重大財務(wù)損失或聲譽損失的風(fēng)險。張美芳案(存款回扣能送嗎？）齊魯銀行案(禍起存單質(zhì)押)3

單位行賄罪:公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、團體為謀取不正當(dāng)利益而行賄，或者違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以回扣、手續(xù)費，情節(jié)嚴重的行為。

4涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案：1．單位行賄數(shù)額在20萬元以上的；2．單位為謀取不正當(dāng)利益而行賄，數(shù)額在10萬元以上不滿20萬元，但具有下列情形之一的：（1）為謀取非法利益而行賄的；（2）向三人以上行賄的；（3）向黨政領(lǐng)導(dǎo)、司法工作人員、行政執(zhí)法人員行賄的；（4）致使國家或者社會利益遭受重大損失的。5

齊魯銀行案的教訓(xùn)1、以人為本防內(nèi)鬼2、不要掉入“優(yōu)質(zhì)客戶”的大陷阱3、低風(fēng)險業(yè)務(wù)出大問題銀監(jiān)會官員警告：再發(fā)“齊魯銀行案”將成行業(yè)滅頂之災(zāi)（推薦文章）6合規(guī)風(fēng)險引發(fā)的違規(guī)成本監(jiān)管當(dāng)局對于違規(guī)銀行（包括銀行員工）的監(jiān)管懲罰市場對于違規(guī)銀行的負面評價經(jīng)濟損失78銀行違規(guī)案例1——

巴林銀行案

1995年2月27日，具有233年歷史、在全球范圍內(nèi)掌管270多億英鎊的英國巴林銀行宣告破產(chǎn)。主要原因是巴林銀行違反監(jiān)管規(guī)定沒有將交易與清算業(yè)務(wù)分開，交易員里森既作為首席交易員，又負責(zé)其交易的清算工作。里森對于備用帳號使用后的惡性循環(huán)使公司的損失越來越大，最后造成損失超過14億美元，是巴林銀行全部資本及儲備金的1．2倍。

9銀行違規(guī)案例2——中國銀行紐約分行

2002年1月，中國銀行紐約分行被美國財政部貨幣監(jiān)理署和中國人民銀行罰款2000萬美元，主要原因是中國銀行紐約分行原管理層違規(guī)經(jīng)營。中國銀行香港分行原本打算在美國和香港兩地同步上市，但由于中國銀行紐約分行爆發(fā)違規(guī)貸款丑聞，被美國財政部貨幣監(jiān)理署調(diào)查并受到處罰，此事件嚴重影響了中國銀行的國際形象。為避免全球招股失敗，中銀香港放棄了在美國的上市計劃，僅在香港聯(lián)交所上市。

10第一講

信貸業(yè)務(wù)中的合規(guī)風(fēng)險11一、商業(yè)銀行個貸業(yè)務(wù)的合規(guī)風(fēng)險防范全面落實《個人貸款管理暫行辦法》

（一）農(nóng)戶、商戶個人貸款1、借款人的主體資格18-60周歲，具備完全民事行為能力的自然人經(jīng)工商行政管理部門核準(zhǔn)登記，并有固定的生產(chǎn)經(jīng)營場所的個人獨資企業(yè)主、個體工商戶、合伙企業(yè)主或有限公司個人股東。（合伙企業(yè)法）12《民法通則》規(guī)定：“個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶的債務(wù)，個人經(jīng)營的，以個人財產(chǎn)承擔(dān)；家庭經(jīng)營的，以家庭財產(chǎn)承擔(dān)?！币怨駛€人名義申請登記的個體工商戶和以個人名義承包的農(nóng)村承包經(jīng)營戶，用家庭共有財產(chǎn)投資，或者收益的主要部分供家庭成員享用的，視為家庭經(jīng)營，其債務(wù)應(yīng)以家庭共有財產(chǎn)清償。個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶的債務(wù)，如以其家庭共有財產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任時，應(yīng)當(dāng)保留家庭成員的生活必需品和必要的生產(chǎn)工具。132、保證人的主體資格《擔(dān)保法》第7條規(guī)定：“具有代為清償能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。14《擔(dān)保法》規(guī)定：以下單位不具有保證人資格：

（1）國家機關(guān)不得為保證人；（2）學(xué)校、醫(yī)院、幼兒園等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人；擔(dān)保法司法解釋第16條也規(guī)定，從事經(jīng)營活動的事業(yè)單位、社會團體為保證人的，如無其他導(dǎo)致保證合同無效的情況，其所簽定的保證合同應(yīng)當(dāng)認定為有效。

（3）企業(yè)法人的分支機構(gòu)，未經(jīng)企業(yè)法人書面授權(quán)的，不得為保證人；（4）企業(yè)法人的職能部門不得為保證人；153、擔(dān)保方式的選擇

保證、抵押、質(zhì)押、留置同一動產(chǎn)上同時存在抵押/質(zhì)權(quán)和留置權(quán)時，根據(jù)法律及司法解釋的規(guī)定，留置權(quán)優(yōu)先于抵押/質(zhì)權(quán)。因此，委托第三方保管的動產(chǎn)抵質(zhì)押業(yè)務(wù)中，保管人如行使留置權(quán)，銀行優(yōu)先受償?shù)呢敭a(chǎn)價值相應(yīng)減少。

民族信用社案例16

2009年底永安市支行率先在全國郵儲試點開辦了林權(quán)抵押貸款業(yè)務(wù)。

該支行已實施的林權(quán)貸款方式有兩種：

一種是林權(quán)小額貸款辦理林權(quán)小額貸款，林農(nóng)只要憑山林資源在本市內(nèi)找到1~2名保證人或由3~5個林農(nóng)一起組成聯(lián)保小組，由郵儲銀行的信貸員進行實地調(diào)查和信用評估后，每人即可獲得最高5萬元的小額貸款。

一種為林權(quán)抵押貸款林權(quán)抵押貸款則先由郵儲銀行的信貸員進行現(xiàn)場實地調(diào)查和信用評估，再由林權(quán)評估機構(gòu)對林業(yè)資源進行評估，在辦理好林權(quán)證抵押登記手續(xù)并獲得市分行審批通過后，即可獲得貸款。

17林權(quán)抵押貸款是指銀行以借款人或第三人依法擁有的森林資源資產(chǎn)(包括林地使用權(quán)和林木所有權(quán))作為抵押物發(fā)放的貸款注意:1、以共有財產(chǎn)作抵押的（包括以聯(lián)合小組形式取得林權(quán)證的），要取得共有人的同意抵押、處置的書面承諾或證明。以集體所有的森林資源資產(chǎn)抵押的，必須經(jīng)本集體經(jīng)濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或三分之二以上村民代表表決通過并出具書面承諾或證明2、森林資源資產(chǎn)流轉(zhuǎn)須經(jīng)所在地村委會或發(fā)包方同意的，由村委會或發(fā)包方出具允許流轉(zhuǎn)的書面承諾。18可抵押的森林資源資產(chǎn)為:(森林法第15條）（一）用材林、經(jīng)濟林、薪炭林的林木所有權(quán)。（二）用材林、經(jīng)濟林、薪炭林的林地使用權(quán)(不包括用材林、經(jīng)濟林、薪炭林的采伐跡地、火燒跡地的林地使用權(quán))下列森林資源資產(chǎn)不得設(shè)定抵押：（一）生態(tài)公益林、環(huán)境保護林、風(fēng)景林。（二）權(quán)屬不清或存在爭議的森林資源資產(chǎn)。（三）屬于國防林、名勝古跡、革命紀(jì)念地和自然保護區(qū)、國家森林公園的森林資源資產(chǎn)。（四）特種用途林中的母森林、實驗林。（五）特種水資源(城市飲用水源、水電站等)周邊附近的森林資源資產(chǎn)。（六）國家規(guī)定不得抵押的其他森林資源資產(chǎn)。19（二）個人存單質(zhì)押、個人二手房貸款最高人民法院關(guān)于審理存單糾紛案件的若干規(guī)定》：“以金融機構(gòu)核押的存單出質(zhì)的，即便存單系偽造、變造、虛開，質(zhì)押合同均有效，金融機構(gòu)應(yīng)當(dāng)依法向質(zhì)權(quán)人兌付存單所記載的款項?！狈蚱薰灿袉栴}20廣州部分國有銀行再度提高首套房貸利率

來源：廣州日報

2011年07月05日目前廣州已暫停二手房貸的銀行包括農(nóng)業(yè)銀行、民生銀行、深圳發(fā)展銀行等。有些銀行雖然還可受理二手房貸業(yè)務(wù)，但大部分銀行都要求提高首付和上浮利率。例如，對于首次置業(yè)購買二手房的客戶，廣發(fā)銀行可以提供7成按揭，但利率要上浮10%。招商銀行的首付要求是4成，目前還可以維持基準(zhǔn)利率。建設(shè)銀行則明確表示首付要4成，而且利率上浮30%。工行要求3成以上的首付，如果此前有貸款記錄，無論是否還清，利率都要上調(diào)10%。21

森豪公寓案在2000年12月至2002年6月，北京華運達房地產(chǎn)開發(fā)有限公司以開發(fā)“森豪公寓”為名，與中行北京市分行簽訂了樓宇按揭貸款合作協(xié)議，后虛構(gòu)銷售“森豪公寓”事實，以員工名義，借用他人身份證，虛構(gòu)房屋買賣合同、提供虛假收入證明及首付款證明，套取按揭貸款及重復(fù)按揭貸款，從中國銀行北京市分行騙取個人住房按揭貸款共計7.5億元，并將按揭得到的資金移至外地，致使該項目的工程被停工，形成爛尾工程。直至2008年9月底以5.6億被拍賣.(拖欠中關(guān)村科技工程款7700多萬元，拖欠北京住總拆遷款約1.4億元)22法院認為，徐維聯(lián)、尚進、張笑非身為國有企業(yè)工作人員，在審批森豪公寓、華慶公寓個人住房貸款業(yè)務(wù)過程中，沒有正確履行職責(zé)，工作嚴重不負責(zé)任，致使國家利益遭受特別重大損失，其行為均已構(gòu)成國有企業(yè)人員失職罪。

23避免虛假按揭的關(guān)鍵點銀行在核實借款人的實際收入時，應(yīng)該以稅務(wù)機關(guān)出具的完稅證明為準(zhǔn)（為防止作假，銀行應(yīng)向稅務(wù)機關(guān)逐筆核實，不可以簡單進行書面查看）

24

2004年11月4日，最高人民法院下發(fā)了《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》,自2005年1月1日起施行。該《規(guī)定》對各商業(yè)銀行的住房按揭貸款業(yè)務(wù)產(chǎn)生重大影響。《執(zhí)行規(guī)定》第六條規(guī)定：“對被執(zhí)行人及其所撫養(yǎng)家屬生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍賣、變賣或者抵債?！?/p>

25最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行設(shè)定抵押的房屋的規(guī)定(法釋[2005]14號)自2005年11月14日施行第一條對于被執(zhí)行人所有的已經(jīng)依法設(shè)定抵押的房屋，人民法院可以查封，并可以根據(jù)抵押權(quán)人的申請，依法拍賣、變賣或者抵債。第二條人民法院對已經(jīng)依法設(shè)定抵押的被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬居住的房屋，在裁定拍賣、變賣或者抵債后，應(yīng)當(dāng)給予被執(zhí)行人六個月的寬限期。在此期限內(nèi)，被執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)主動騰空房屋，人民法院不得強制被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬遷出該房屋。第三條上述寬限期屆滿后，被執(zhí)行人仍未遷出的，人民法院可以作出強制遷出裁定，并按照民事訴訟法第二百二十九條的規(guī)定執(zhí)行。強制遷出時，被執(zhí)行人無法自行解決居住問題的，經(jīng)人民法院審查屬實，可以由申請執(zhí)行人為被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬提供臨時住房。

26第四條申請執(zhí)行人提供的臨時住房，其房屋品質(zhì)、地段可以不同于被執(zhí)行人原住房，面積參照建設(shè)部、財政部、民政部、國土資源部和國家稅務(wù)總局聯(lián)合發(fā)布的《城鎮(zhèn)最低收入家屬廉租住房管理辦法》所規(guī)定的人均廉租住房面積標(biāo)準(zhǔn)確定。第五條申請執(zhí)行人提供的臨時住房，應(yīng)當(dāng)計收租金。租金標(biāo)準(zhǔn)由申請執(zhí)行人和被執(zhí)行人雙方協(xié)商確定；協(xié)商不成的，由人民法院參照當(dāng)?shù)赝惙课葑饨饦?biāo)準(zhǔn)確定，當(dāng)?shù)責(zé)o同類房屋租金標(biāo)準(zhǔn)可以參照的，參照當(dāng)?shù)胤课葑赓U市場平均租金標(biāo)準(zhǔn)確定。第六條被執(zhí)行人屬于低保對象且無法自行解決居住問題的，人民法院不應(yīng)強制遷出。27二手房按揭六大風(fēng)險點1、抵押失實（交易中心抵押登記的收件收據(jù)）2、交易無效（到交易中心辦理過戶登記的人不是真正的權(quán)利人）3、虛假交易4、關(guān)聯(lián)交易5、提高交易價格6、收入證明虛假28

二、商業(yè)銀行小企業(yè)貸款合規(guī)風(fēng)險（包括公司貸款）郵儲小企業(yè)貸款的對象：資產(chǎn)總額在人民幣1000萬元以內(nèi)或年銷售額在人民幣5000萬元以內(nèi)的生產(chǎn)加工企業(yè)或商貿(mào)流通企業(yè)主要包括：小企業(yè)流動資金貸款和小企業(yè)固定資產(chǎn)貸款。目前最高貸款金額不超過500萬元。

29個人獨資企業(yè)，是指依照本法在中國境內(nèi)設(shè)立，由一個自然人投資，財產(chǎn)為投資人個人所有，投資人以其個人財產(chǎn)對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任的經(jīng)營實體。個人獨資企業(yè)投資人在申請企業(yè)設(shè)立登記時明確以其家庭共有財產(chǎn)作為個人出資的，應(yīng)當(dāng)依法以家庭共有財產(chǎn)對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任。

2007年3月8日

信用社-----60000元----某縣農(nóng)資經(jīng)營部2008年12月被吊銷營業(yè)執(zhí)照

（張某、劉某）

2008年4月催要后，劉某出具加蓋經(jīng)營部公章的欠條

30個人獨資企業(yè)貸款的常見風(fēng)險點個人獨資企業(yè)轉(zhuǎn)讓后，由誰承擔(dān)原企業(yè)債務(wù)？《個人獨資企業(yè)法》第31條規(guī)定“個人獨資企業(yè)財產(chǎn)不足以清償債務(wù)的，投資者應(yīng)當(dāng)以其個人的其他財產(chǎn)予以清償”31合伙企業(yè)是指依法設(shè)立的由各合伙人訂立合伙協(xié)議，共同出資、合伙經(jīng)營、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險，并對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任的營利性組織。

合伙企業(yè)貸款的常見風(fēng)險點《中華人民共和國合伙企業(yè)法》第31條規(guī)定，以合伙企業(yè)名義為他人提供擔(dān)保，必須經(jīng)全體合伙人同意。那么，合伙組織執(zhí)行人在全體合伙人未取得一致意見的情況下，擅作主張?zhí)峁┑膿?dān)保是否對內(nèi)、對外都無效呢？32《合伙企業(yè)法》第38條規(guī)定：“合伙企業(yè)對合伙人執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)以及對外代表合伙企業(yè)權(quán)利的限制，不得對抗不知情的善意第三人?！?/p>

該法第69條同時規(guī)定："合伙人對本法規(guī)定或者合伙協(xié)議約定必須經(jīng)全體合伙人同意始得執(zhí)行的事務(wù)，擅自處理，給合伙企業(yè)或者其他合伙人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。"33一人有限責(zé)任公司，是指只有一個自然人股東或者一個法人股東的有限責(zé)任公司。（一個自然人只能投資設(shè)立一個有限責(zé)任公司。該一人有限責(zé)任公司不能投資設(shè)立新的一人有限責(zé)任公司）。一人有限責(zé)任公司的股東不能證明公司財產(chǎn)獨立于股東自己財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。34

2006年1月1日，修訂后的《公司法》正式開始實施。新《公司法》在公司資本制度、公司法人治理結(jié)構(gòu)、公司股東意思自治等方面作出了重大的修改，對于規(guī)范公司的組織行為，保護公司、股東以及債權(quán)人的合法權(quán)益，維護市場經(jīng)濟秩序，促進市場經(jīng)濟的發(fā)展，具有十分重要的作用。

35（一）關(guān)于注冊資本制度

具體修訂內(nèi)容：一是調(diào)整公司最低資本額，降低公司設(shè)立門檻。

取消了按照公司經(jīng)營內(nèi)容區(qū)分最低注冊資本額的規(guī)定，將有限責(zé)任公司和股份有限公司的最低注冊資本限額分別降至人民幣3萬元和500萬元，以活躍民間資本進入市場，鼓勵投資創(chuàng)業(yè)。36

二是股東出資方式和結(jié)構(gòu)的變化。

在現(xiàn)有五種出資方式(貨幣、實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)和土地使用權(quán))上，增加知識產(chǎn)權(quán)、股權(quán)為出資方式，同時規(guī)定貨幣出資金額由此前的不得低于公司注冊資本的80%大幅下調(diào)至不得低于30%。三是資本繳納方式從原來嚴格的一次性繳納、注冊資本必須實繳，改為允許公司按照規(guī)定的比例在２年內(nèi)分期繳清出資（其中投資公司可在５年內(nèi)繳足），避免造成資金閑置。四是取消了公司對外投資比例累計不超過凈資產(chǎn)50%的限制，但公司不對所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。這是對公司投資權(quán)利能力的一種徹底放開，同樣也體現(xiàn)了公司獨立經(jīng)營和獨立投資的需求。37

關(guān)于轉(zhuǎn)投資的風(fēng)險提示

修改前的公司法對轉(zhuǎn)投資做了比較嚴格的限定，新《公司法》取消了公司對外投資的限制，第15條規(guī)定：“公司可以向其他企業(yè)投資；但是，除法律另有規(guī)定外，不得成為對所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人?！?/p>

可以預(yù)見，大量的空殼工具公司和關(guān)聯(lián)企業(yè)集團必將出現(xiàn)。商業(yè)銀行要防范債權(quán)懸空的風(fēng)險有以下幾條途徑：一是要求接受貸款的公司主動作出限制對外投資的承諾并在章程中明確記載；二是做好盡職調(diào)查，摸清企業(yè)關(guān)聯(lián)關(guān)系，嚴格執(zhí)行銀監(jiān)會關(guān)于關(guān)聯(lián)企業(yè)集團貸款的風(fēng)險控制制度，嚴守風(fēng)險監(jiān)管指標(biāo)；三是要求債務(wù)人完善對外投資的決策制度。

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新注冊資本的實施，對銀行的風(fēng)險管理的挑戰(zhàn)：一是判斷公司良莠的難度加大二是持續(xù)關(guān)注資本變化的壓力加大三是鑒別資本構(gòu)成的任務(wù)加大

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大冶工商出內(nèi)鬼浙江“負婆”成“富婆”

2007年底，陳雁經(jīng)營杭州東大變速器制造有限公司欠下531萬元巨額債務(wù)。經(jīng)他人介紹，來黃石大冶進行“投資”。

2008年4、5月期間，陳雁經(jīng)劉某介紹，認識了黃石市新亞服裝進出口公司老板王林富。三人商議，共同出資成立大冶東大公司，因該三人均無資金注冊，遂召集手下賀雷合謀，找到“神通廣大”的大冶工商局職工蔡明祥。蔡請人開辦了一家代辦營業(yè)執(zhí)照中介公司，自己在幕后操縱。

陳雁等人交了10多萬元的“代辦費”后，蔡明祥偽造相關(guān)資料，欺騙大冶市工商局和浠水縣工商局，先后騙取了注冊資金1000萬元的黃岡東大變速器有限公司營業(yè)執(zhí)照和大冶東大公司營業(yè)執(zhí)照。

40案例：黃石某銀行被客戶用假票據(jù)騙取人民幣1100萬

2008年3月,杭州女子陳雁與大冶市工商局職工蔡明祥勾結(jié),仿造注冊資料,欺瞞工商部門,騙取了注冊資金1000萬元的黃岡東大變速器有限公司營業(yè)執(zhí)照和大冶東大公司營業(yè)執(zhí)照。

2009年2月20日，陳雁、史學(xué)軍、徐德志企圖用一張700萬元的假銀行承兌匯票，到黃石市工行杭州路支行實施貼現(xiàn)詐騙，但被該行識破予以沒收。由于工行沒有報案，這伙騙子決定換家銀行試試。

2009年3月20日至4月20日期間，陳雁等人分8次到黃石市農(nóng)業(yè)銀行天津路支行，用10張票面金額共計1100萬元的假承兌匯票，貼現(xiàn)詐騙現(xiàn)款1089萬余元。黃石市農(nóng)行因此損失慘重。警方介紹,陳雁一伙能成功詐騙,與銀行審查不嚴、責(zé)任心不強有關(guān)。

41新注冊資本的實施，銀行能要求公司股東承擔(dān)那些責(zé)任？

①股東如果沒有履行出資義務(wù)（或抽逃出資），債權(quán)人（銀行）可以直接向法院起訴42

當(dāng)公司股東虛假出資時：如股東出資不足，股東應(yīng)在補足出資范圍內(nèi)對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，其他股東視情況承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。如有限責(zé)任公司股東繳付非貨幣財產(chǎn)顯著低于公司章程所定價額的，其他股東承擔(dān)連帶責(zé)任；股份有限公司發(fā)起人繳付非貨幣財產(chǎn)顯著低于公司章程所定價額的，其他發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任。當(dāng)股東完全沒有出資或者出資達不到法律相關(guān)規(guī)定，則該股東應(yīng)對公司債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任。

如股東抽逃出資，原則上應(yīng)在抽逃出資的范圍內(nèi)承擔(dān)民事責(zé)任。案例：武漢市商業(yè)銀行案43最高院法釋（2001）8號第3條規(guī)定：“被開辦企業(yè)雖然領(lǐng)取了企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，但投入的資金未達到《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例實施細則》第15條第7項規(guī)定數(shù)額的，或者不具備企業(yè)法人其他條件的，應(yīng)當(dāng)認定其不具備法人資格，其民事責(zé)任由開辦單位承擔(dān)?！保ò咐憾踔蓍_發(fā)區(qū)管委會案）44②如一人有限責(zé)任公司出現(xiàn)個人財產(chǎn)和公司財產(chǎn)混同情況，債權(quán)人（銀行）可以直接向法院起訴，請求股東對債務(wù)依法承擔(dān)連帶責(zé)任

根據(jù)新公司法第64條規(guī)定“一人有限責(zé)任公司的股東不能證明公司財產(chǎn)獨立于股東自己的財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任”

45③從揭開公司面紗制度出發(fā)，銀行可要求濫用權(quán)利的股東承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任新公司法第２０條規(guī)定“公司股東濫用股東權(quán)利給公司或者其他股東造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任”，“公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴重損害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任?！毙隆豆痉ā匪_立的“揭開公司面紗”制度，對銀行依法阻止債務(wù)人公司利用公司有限責(zé)任原則，采用企業(yè)改制、對外投資、公司合并或分立等多種手段，非法轉(zhuǎn)移資產(chǎn)、逃廢金融債務(wù)行為提供了法律依據(jù)和保障。因此銀行在發(fā)現(xiàn)債務(wù)人公司的股東有濫用權(quán)利的時候，便可以運用新公司法，在訴訟中直接將債務(wù)人股東列為被告，要求其就公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。46④股東沒有履行清算責(zé)任，債權(quán)人（銀行）可以要求其承擔(dān)賠償責(zé)任

新公司法第１８４條規(guī)定“有限責(zé)任公司的清算組由股東組成。”第１９０條第３款又規(guī)定“清算組成員因故意或者重大過失給公司或者債權(quán)人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！睋?jù)此，銀行作為債權(quán)人在發(fā)現(xiàn)債務(wù)公司股東沒有履行清算義務(wù)，損害債權(quán)人的合法權(quán)益時，可以向法院主張由債務(wù)公司股東賠償債權(quán)人所受的損失。47（二）防范關(guān)聯(lián)企業(yè)貸款風(fēng)險⑴、關(guān)聯(lián)企業(yè)套取銀行貸款的主要手法①建立股權(quán)關(guān)系復(fù)雜的關(guān)聯(lián)企業(yè)組織網(wǎng)。

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天寶系企業(yè)結(jié)構(gòu)

492010年12月6日報道，中國銀監(jiān)會已在全國銀行系統(tǒng)發(fā)出針對“天寶系”的貸款風(fēng)險警示。此次警示是銀監(jiān)會繼“德隆系”之后，為數(shù)不多的對“大型關(guān)聯(lián)企業(yè)群貸款”的警示。銀監(jiān)會查詢?nèi)珖蛻麸L(fēng)險預(yù)警系統(tǒng)生成的這個關(guān)聯(lián)企業(yè)群，共包括50家主要企業(yè)成員，以周天寶為實際控制人。銀監(jiān)會把這個龐大的關(guān)聯(lián)企業(yè)群稱為“天寶系”，下面分成五個子系，其中包含兩家上市公司。天寶系主要企業(yè)成員授信額度為160.66億元，貸款余額為56.76億元，形成不良貸款和逾期貸款共計32.86億元。50商業(yè)銀行集團性客戶的主要類型和法律特征美國《國內(nèi)稅收法典》第482條規(guī)定,任何兩個和兩個以上的組織、貿(mào)易主體或經(jīng)營主體共同隸屬于一個利益主體,或者直接、間接地受控于此同一利益主體,即為關(guān)聯(lián)企業(yè)。我國的《企業(yè)集團登記管理暫行條例》規(guī)定企業(yè)集團是指以資本為紐帶的母子公司為主體，以集團章程為共同行為規(guī)范的母公司、子公司、參股公司及其他成員企業(yè)或機構(gòu)共同組成的具有一定規(guī)模的企業(yè)法人聯(lián)合體。51第三條本指引所稱集團客戶是指具有以下特征的商業(yè)銀行的企事業(yè)法人授信對象：(見《商業(yè)銀行集團性客戶風(fēng)險管理指引》）（一）在股權(quán)上或者經(jīng)營決策上直接或間接控制其他企事業(yè)法人或被其他企事業(yè)法人控制的；

（二）共同被第三方企事業(yè)法人所控制的；

（三）主要投資者個人、關(guān)鍵管理人員或與其關(guān)系密切的家庭成員（包括三代以內(nèi)直系親屬關(guān)系和二代以內(nèi)旁系親屬關(guān)系）共同直接控制或間接控制的；

（四）存在其他關(guān)聯(lián)關(guān)系，可能不按公允價格原則轉(zhuǎn)移資產(chǎn)和利潤，商業(yè)銀行認為應(yīng)視同集團客戶進行授信管理的。52②偽造虛假貸款申請材料。這類關(guān)聯(lián)企業(yè)通常沒有開展正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，因而不能提供真實的申請貸款材料，而是通過違法私刻各類假公章、偽造虛假的申請銀行貸款及提供貸款擔(dān)保的董事會決議、虛假借款人及擔(dān)保人的財務(wù)審計報告、虛假銷售合同等騙取銀行貸款。53③采取交叉擔(dān)保的方式騙貸。為避免貸款銀行追查關(guān)聯(lián)企業(yè)關(guān)系，這類關(guān)聯(lián)企業(yè)通常采取交叉擔(dān)保,且借款企業(yè)和擔(dān)保企業(yè)不同時在一家銀行申請貸款，這種擔(dān)保方式更具隱蔽性,能夠避開銀行對其貸款擔(dān)保關(guān)聯(lián)關(guān)系的注意。

④挪用貸款資金。由于貸款目的不是滿足日常經(jīng)營所需，因而在獲得銀行貸款后，這類借款企業(yè)往往通過關(guān)聯(lián)企業(yè)賬戶資金往來方式將貸款資金轉(zhuǎn)出，挪作與申請用途不符的購買基金、關(guān)聯(lián)公司增資、收購股權(quán)等其他用途，甚或用來揮霍。54

⑵、商業(yè)銀行對關(guān)聯(lián)企業(yè)客戶貸款常見的風(fēng)險點①對企業(yè)集團內(nèi)部的法律關(guān)系缺乏準(zhǔn)確界定

藍田事件

科龍事件德隆系事件55

②關(guān)聯(lián)企業(yè)客戶財務(wù)報表混亂，財務(wù)信息失真

主要問題有:

1、集團合并報表與承貸主體自身報表不分，客戶資產(chǎn)、負債和效益情況不明晰；

2、將公司股東和子公司的資產(chǎn)、負債并入集團公司、形成合并報表；

3、母公司在制作合并報表時未剔除集團關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的投資、交易、應(yīng)收應(yīng)付款項，簡單相加，夸大了資產(chǎn)、銷售和利潤。56③、“統(tǒng)貸統(tǒng)還”的操作模式和集團內(nèi)部復(fù)雜的關(guān)聯(lián)交易造成企業(yè)甩債和貸款懸空的隱患④、貸后監(jiān)管難度大，漏洞多⑤、信貸擔(dān)保落實情況堪憂，忽視了對核心資產(chǎn)的控制⑥、集團性關(guān)聯(lián)企業(yè)客戶多頭開戶、多渠道融資、同業(yè)競爭加強，增加了信貸管理的難度57⑶、防范關(guān)聯(lián)企業(yè)信貸合規(guī)風(fēng)險的建議①提高識別關(guān)聯(lián)企業(yè)客戶的能力。判別關(guān)聯(lián)企業(yè)客戶應(yīng)以是否存在“控制”關(guān)系，或可能不按公允價格轉(zhuǎn)移資產(chǎn)和利潤為標(biāo)準(zhǔn)，按照實質(zhì)重于形式的原則進行識別。②準(zhǔn)確界定關(guān)聯(lián)企業(yè)客戶的真實資產(chǎn)狀況，嚴格按照法人實體進行信用評級、授信和發(fā)放貸款。③加強對貸款資金用途的監(jiān)控是防范關(guān)聯(lián)公司貸款風(fēng)險的重要保障。

④嚴格控制關(guān)聯(lián)企業(yè)客戶的核心資產(chǎn)，依法落實擔(dān)保措施。

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在信貸業(yè)務(wù)實踐中，在對集團關(guān)聯(lián)客戶融資具體選擇擔(dān)保方式時，應(yīng)以抵押、質(zhì)押等物權(quán)擔(dān)保方式為主；確實因營銷客戶需要而選擇集團內(nèi)部關(guān)聯(lián)保證這一擔(dān)保方式的，必須注意研究子公司的章程，按其規(guī)定的程序和權(quán)限辦理擔(dān)保手續(xù)。對集團公司為子公司或參股公司提供擔(dān)保的，必須審查既有擔(dān)保和現(xiàn)有擔(dān)保的總額度，看其是否具有實際擔(dān)保能力，避免偏重考察保證人擔(dān)保是否合法而忽略保證人是否有真實代償能力的做法。

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⑤密切關(guān)注客戶的法人治理結(jié)構(gòu)和核心管理層的個人素質(zhì)。⑥提高經(jīng)營層次，對集團性關(guān)聯(lián)企業(yè)客戶信貸風(fēng)險進行集中控制。⑦設(shè)計完備的合同條款，防范風(fēng)險。601、投資限制條款。在借款合同中設(shè)定重大投資限制條款，明確約定借款人達到一定金額或比例，且影響其自身償債能力的重大投資行為，必須征得債權(quán)銀行的同意，并以其出資所形成的股權(quán)向銀行補充提供質(zhì)押擔(dān)保，以避免借款人隨意變更貸款用途。2、消極保證條款。在銀行向集團內(nèi)部企業(yè)發(fā)放信用貸款時，應(yīng)明確約定“在借款還清之前，借款人不得以其資產(chǎn)向任何其他債權(quán)人提供保證擔(dān)保，不得在其財產(chǎn)或收入上設(shè)定抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)或其他任何擔(dān)保物權(quán)”等，否則銀行有權(quán)提前收回貸款本息。

613、不安抗辯權(quán)條款。為防范風(fēng)險，債權(quán)銀行可在借款合同中約定企業(yè)集團任一成員企業(yè)對任一債權(quán)人的違約，均視為對借款銀行債權(quán)的重大威脅，借款銀行有權(quán)以此為由行使不安抗辯權(quán)，即單方?jīng)Q定停止支付借款人尚未使用的貸款，并提前收回部分或全部貸款本息。4、是撤銷權(quán)、代位權(quán)條款。可在借款合同中約定，“集團內(nèi)部企業(yè)之間以不合理的價格轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)，企圖懸空銀行債務(wù)的，銀行有權(quán)依據(jù)《合同法》的規(guī)定，行使撤銷權(quán)”、“集團公司長期占用子公司資金，或子公司長期占用集團公司資金，致使承貸主體喪失償債能力的，銀行有權(quán)依法行使代位權(quán)”。

62三、信貸資金投向的合規(guī)風(fēng)險（一）對集中貸款的法律限制

?商業(yè)銀行法39條規(guī)定:對同一借款人的貸款余額與商業(yè)銀行資本余額的比例不得超過10%。香港銀行條例所稱同一借款人包括：“…..同屬于一個母公司或同一公司控制之下的兩個或兩個以上的公司；任何控股公司及它的一個或更多的附屬機構(gòu)；任何一個人（不是公司），以及該人是控制人的一家或一家以上的公司?！泵駹I關(guān)聯(lián)企業(yè)騙貸問題突出。廣東佛山民營企業(yè)主馮某利用其控制的13家關(guān)聯(lián)企業(yè)，編造虛假財務(wù)報表，與銀行內(nèi)部人員串通，累計從工行南海支行取得貸款74.21億元。經(jīng)初步核查，銀行貸款損失已超過10億元。

63（二）對信貸資金用途的法律限制

1、從《合同法》的規(guī)定看：內(nèi)容合法(不得違反法律、行政法規(guī)強制性的規(guī)定)?！秱€貸管理辦法》明確規(guī)定銀行不得發(fā)放無指定用途的個人貸款

《流貸辦法》明確規(guī)定，流動資金貸款不得用于固定資產(chǎn)、股權(quán)等投資，不得用于國家禁止生產(chǎn)、經(jīng)營的領(lǐng)域和用途。2、從商業(yè)銀行法的規(guī)定看：要符合43條之規(guī)定“商業(yè)銀行在中華人民共和國境內(nèi)不得從事信托投資和證券經(jīng)營業(yè)務(wù)，不得向非自用不動產(chǎn)投資或者向非銀行金融機構(gòu)和企業(yè)投資，但國家另有規(guī)定的除外?！?4

3、銀監(jiān)會貸款新規(guī)嚴控貸款資金用途

“三個辦法一個指引”：《固定資產(chǎn)貸款管理暫行辦法》、《個人貸款管理暫行辦法》、《流動資金貸款管理暫行辦法》和《項目融資業(yè)務(wù)指引》。目前《貸款通則》已經(jīng)不適應(yīng)目前貸款市場的需要，亟待修訂，并上升到行政法規(guī)的法律層級。“三個辦法一個指引”的出臺是對目前貸款監(jiān)管規(guī)章的系統(tǒng)性修訂與完善，具有強制力。65（三）對貸款發(fā)放對象的法律限制

①商業(yè)銀行的董事、監(jiān)事、管理人員、信貸業(yè)務(wù)人員及其近親屬1、對關(guān)系人的限制：

②前項所列人員投資或擔(dān)任高級管理職務(wù)的公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟組織2、對違法主體的限制（江蘇鐵本）（交通廳？）66商業(yè)銀行法所稱的關(guān)系人包括：A某縣支行行長B某縣支行客戶經(jīng)理C某營業(yè)所主任的岳父D某縣支行的儲蓄員E某支行貸審會成員的舅舅F某分行的人事科長多項選擇67(四）外部法律規(guī)則頻繁變動時的違規(guī)問題2009年6月12日，記者調(diào)查了北京30多個樓盤，了解到的情況是，購買第二套住房，首付只需要交20%到30%，利率優(yōu)惠從7折到8.5折不等，沒有一家樓盤是執(zhí)行購買第二套住房首付40%，利率上浮10%的規(guī)定。不僅如此，在一些樓盤，購買第二套住房，面積即使已經(jīng)超過規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，也能享受到首付和利率優(yōu)惠。（來源：CCTV經(jīng)濟半小時）682007年9月央行和銀監(jiān)會聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于加強商業(yè)性房地產(chǎn)信貸管理的通知》，明確對已利用貸款購買住房、又申請購買第二套(含)以上住房的，貸款首付款比例不得低于40%，貸款利率不得低于同期同檔次基準(zhǔn)利率的1.1倍。2008年10月央行明確“居民首次購買普通自住房和改善型普通自住房，商業(yè)性個人住房貸款利率的下限擴大為貸款基準(zhǔn)利率的0.7倍，最低首付款比例調(diào)整為20%。”2008年12月20日，國務(wù)院辦公廳發(fā)布《關(guān)于促進房地產(chǎn)市場健康發(fā)展的若干意見》（國辦發(fā)[2008]131號）指出：“對其他貸款購買第二套及以上住房的，貸款利率等由商業(yè)銀行在基準(zhǔn)利率基礎(chǔ)上按風(fēng)險合理確定?！?/p>

692009年6月銀監(jiān)會發(fā)布《關(guān)于進一步加強按揭貸款風(fēng)險管理的通知》，要求嚴格遵守第二套房貸的有關(guān)政策不動搖。不得以任何手段變相降低首付款的比例成數(shù)。2010年4月14國務(wù)院發(fā)布房地產(chǎn)“國十條”新政(二套首付50%）2010年9月29日，“國5條”空降。2011年1月26日“新國8條”----要求將二套房房貸首付比例提至60%，貸款利率不低于基準(zhǔn)利率的1.1倍（限購）70四、貸款擔(dān)保業(yè)務(wù)中的新規(guī)定711、正確認識《物權(quán)法》與《擔(dān)保法》的關(guān)系第一、《擔(dān)保法》關(guān)于保證和定金的規(guī)定仍然適用。第二、《擔(dān)保法》中關(guān)于抵押、質(zhì)押和留置的其他規(guī)定不再適用，擔(dān)保物權(quán)均直接適用《物權(quán)法》的規(guī)定。722、《擔(dān)保法》司法解釋的效力及適用第一、部分條文繼續(xù)有效第二、部分條文因與《物權(quán)法》規(guī)定沖突而無效第三、部分條文因與《物權(quán)法》規(guī)定重和而無意義。3、其他相關(guān)法律的適用《物權(quán)法》第8條：“其他相關(guān)法律對物權(quán)另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定。”73

（一）、擔(dān)保的從屬性問題

《物權(quán)法》第一百七十二條設(shè)立擔(dān)保物權(quán)，應(yīng)當(dāng)依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔(dān)保合同。擔(dān)保合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同。主債權(quán)債務(wù)合同無效，擔(dān)保合同無效，但法律另有規(guī)定的除外。《擔(dān)保法》第五條

擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定。(保證部分仍有效）在主從合同的關(guān)系上：《物權(quán)法》修改了《擔(dān)保法》關(guān)于“擔(dān)保合同另有約定的，按照約定”的規(guī)定。

74`50萬貸款當(dāng)陽信用聯(lián)社A企業(yè)

抵押合同B企業(yè)

75（二）、保證擔(dān)保與物保并存的問題《物權(quán)法》第176條修改了《擔(dān)保法》人保物保并存時物保優(yōu)先的相關(guān)規(guī)定。①允許當(dāng)事人自行約定債權(quán)人行使權(quán)利的順序及權(quán)利人放棄擔(dān)保物權(quán)或優(yōu)先順位的后果。同一債權(quán)既有物保又有人保的，債權(quán)人按約定的順序?qū)崿F(xiàn)債權(quán)；②沒有約定或者約定不明確的，且物保由債務(wù)人自行提供的，債權(quán)人應(yīng)先行使擔(dān)保物權(quán)；③沒有約定或者約定不明確，且物保由第三人提供的，債權(quán)人可以實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)責(zé)任。76（三）新《公司法》關(guān)于公司擔(dān)保資格的規(guī)定1、新《公司法》取消了公司為個人債務(wù)擔(dān)保的限制，公司可以為他人（含個人）提供擔(dān)保。根據(jù)新《公司法》第16條的規(guī)定，不論公司章程是否對擔(dān)保事項做出規(guī)定，公司為股東或者實際控制人提供擔(dān)保的，有限責(zé)任公司須經(jīng)股東會決議，股份公司須經(jīng)股東大會決議，相關(guān)股東或?qū)嶋H控制人不得參加擔(dān)保事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。另，根據(jù)新《公司法》第122條的規(guī)定，上市公司提供擔(dān)保的，銀行還要審查上市公司一年內(nèi)擔(dān)保金額是否超過公司資產(chǎn)總額的30％，超過的，股東大會決議要由出席股東大會的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過。77

2、公司章程未注明擔(dān)保事項的，銀行在辦理授信業(yè)務(wù)時，作為擔(dān)保人的公司是否要提供關(guān)于擔(dān)保事項的決議？如需要，該由誰做出？

從新《公司法》第16、22及122條有關(guān)擔(dān)保的規(guī)定看，公司的章程未對擔(dān)保事項做出規(guī)定，公司對外提供擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)由公司股東會、股東大會做出決議.《公司法》第38條在原《公司法》第38條的基礎(chǔ)上增設(shè)了一款，根據(jù)該增設(shè)條款的規(guī)定，對有限責(zé)任公司來說，如果各股東對需股東會審議的事項一致表示同意的，可以不召開股東會會議而直接作出決定。但是，該決定應(yīng)經(jīng)全體股東簽名、蓋章。783、違反章程規(guī)定的股東會、股東大會、董事會決議是否有效？

根據(jù)新《公司法》第22條的規(guī)定，股東會、股東大會、董事會會議召集程序、表決方式違反公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起60日內(nèi)，請求人民法院撤銷。因此，違反章程規(guī)定的股東會、股東大會、董事會決議屬于效力待定，一旦股東依法提起撤銷之訴，導(dǎo)致決議被人民法院撤銷的，該決議自始無效，依據(jù)該決議作出的相關(guān)行為或協(xié)議也是無效或可撤銷的。股東未在前述60日內(nèi)提起撤銷之訴的，決議有效。79（四）保證期間與保證合同的訴訟時效

法釋[2004]4號文：最高人民法院關(guān)于人民法院應(yīng)當(dāng)如何認定保證人在保證期間屆滿后又在催款通知書上簽字問題的批復(fù)2004年4月19日施行

根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》的規(guī)定，保證期間屆滿債權(quán)人未依法向保證人主張保證責(zé)任的，保證責(zé)任消滅。保證責(zé)任消滅后，債權(quán)人書面通知保證人要求承擔(dān)保證責(zé)任或者清償債務(wù)，保證人在催款通知書上簽字的，人民法院不得認定保證人繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。但是，該催款通知書內(nèi)容符合合同法和擔(dān)保法有關(guān)擔(dān)保合同成立的規(guī)定，并經(jīng)保證人簽字認可，能夠認定成立新的保證合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定保證人按照新保證合同承擔(dān)責(zé)任。

80（五）抵押擔(dān)保部分：（僅介紹物權(quán)法改進的部分）

1、擴大了可用于擔(dān)保的財產(chǎn)的范圍81《物權(quán)法》第180條規(guī)定了可以抵押的財產(chǎn)，與《擔(dān)保法》相比，主要有下列調(diào)整：（1）將《擔(dān)保法》原規(guī)定“依法可以抵押的其他財產(chǎn)”修改為“法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)”均可以設(shè)定抵押；（2）增加規(guī)定“以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)”可以抵押；（3）明確在建的建筑物、船舶和航空器可以抵押；（4）將《擔(dān)保法》規(guī)定的土地使用權(quán)、房屋及其他地上定著物可以抵押修改為“建筑物和其他土地附著物、建設(shè)用地使用權(quán)（根據(jù)《土地管理法》規(guī)定，土地按其規(guī)劃用途可區(qū)分為農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地）”可以抵押。822、設(shè)立了動產(chǎn)浮動抵押制度《物權(quán)法》第181條規(guī)定：經(jīng)當(dāng)事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就實現(xiàn)抵押權(quán)時的動產(chǎn)優(yōu)先受償。根據(jù)該條規(guī)定，銀行在業(yè)務(wù)中可以依法設(shè)定動產(chǎn)浮動抵押3、理順了抵押合同與抵押權(quán)的關(guān)系（區(qū)分了合同效力與物權(quán)效力）物權(quán)法第15條當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。83對銀行業(yè)務(wù)的影響區(qū)分擔(dān)保合同的效力和擔(dān)保物權(quán)的設(shè)立有利于保護買受人依據(jù)合同所享有的占有權(quán)，有利于保護銀行作為債權(quán)人的利益。如果抵押人在銀行發(fā)放貸款后未辦理抵押登記，銀行可以依法要求抵押人承擔(dān)違約責(zé)任，也可以請求人民法院強制執(zhí)行。對銀行而言，這樣比只能要求抵押人承擔(dān)締約過失責(zé)任更為有利。844、完善了抵押權(quán)的實現(xiàn)方式

（1）增加了擔(dān)保物權(quán)的實現(xiàn)方式《擔(dān)保法》規(guī)定只有在一種條件下才可以實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)：債務(wù)履行期滿，債務(wù)人不履行債務(wù)?！段餀?quán)法》第195條債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。協(xié)議損害其他債權(quán)人利益的，其他債權(quán)人可以在知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)請求人民法院撤銷該協(xié)議。（注意：不得規(guī)定絕押條款）

85（2）簡化了抵押權(quán)的實現(xiàn)程序《物權(quán)法》195條第二款抵押權(quán)人與抵押人未就抵押權(quán)實現(xiàn)方式達成協(xié)議的，抵押權(quán)人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。首先協(xié)商，協(xié)商不成，債權(quán)人可以不經(jīng)過訴訟，直接走執(zhí)行程序。（以前必須訴訟）86

對銀行業(yè)務(wù)的影響《物權(quán)法》大大簡化了債權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)的程序，有利與商業(yè)銀行降低維權(quán)成本，在較短時間內(nèi)實現(xiàn)抵押權(quán)?！段餀?quán)法》實施后，商業(yè)銀行還可以從保護債權(quán)安全的角度出發(fā)，在擔(dān)保合同中明確約定抵押權(quán)實現(xiàn)的具體條件。（比如：當(dāng)債務(wù)人不按規(guī)定用途使用貸款、違反信息披露義務(wù)、隱瞞了重要情況、貸款時有欺詐情形……)這一變化無疑有利于商業(yè)銀行權(quán)益的保護。（可參考《流動資金貸款管理暫行辦法》發(fā)布日期：2010-02-20

）875、進一步明確了房地產(chǎn)一并抵押的內(nèi)涵《物權(quán)法》第182條以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。

抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財產(chǎn)視為一并抵押。

88

對銀行業(yè)務(wù)的影響《擔(dān)保法》第36條雖然規(guī)定了房屋、土地同時抵押的制度，但并未明確房屋、土地是否要同時列入抵押財產(chǎn)，是否同時辦理抵押登記，因而在實際中，法院經(jīng)常以房屋、土地沒有同時列入抵押財產(chǎn)、沒有同時辦理抵押登記而判決抵押無效?，F(xiàn)在，這些操作上的瑕疵將得到法律的認可。銀行的合法權(quán)益將得到充分保護。89（六）關(guān)于質(zhì)押的有關(guān)新規(guī)定1、對動產(chǎn)和權(quán)利質(zhì)物的范圍作了不同的表述（1）關(guān)于動產(chǎn)質(zhì)押《物權(quán)法》第209條規(guī)定，法律、行政法規(guī)禁止轉(zhuǎn)讓的動產(chǎn)不得出質(zhì)。

（2）關(guān)于權(quán)利質(zhì)押

90《物權(quán)法》第223條規(guī)定，債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列權(quán)利可以出質(zhì)：(一)匯票、支票、本票(二)債券、存款單(三)倉單、提單；(四)可以轉(zhuǎn)讓的基金份額、股權(quán)；(五)可以轉(zhuǎn)讓的注冊商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)；(六)應(yīng)收賬款；

(七)法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其他財產(chǎn)權(quán)利。91

《物權(quán)法》規(guī)定應(yīng)收賬款可以出質(zhì)，該法生效后，各類收費權(quán)，如風(fēng)景區(qū)收費權(quán)、電費收費權(quán)、水費收費權(quán)、燃氣收費權(quán)等是否可以按應(yīng)收賬款的規(guī)定辦理質(zhì)押？

把握一個原則：物權(quán)法定

92

中國人民銀行制定了《應(yīng)收賬款質(zhì)押登記辦法》，并于2007年10月1日起施行。該辦法第四條規(guī)定，本辦法所稱的應(yīng)收賬款是指權(quán)利人因提供一定的貨物、服務(wù)或設(shè)施而獲得的要求義務(wù)人付款的權(quán)利，包括現(xiàn)有的和未來的金錢債權(quán)及其產(chǎn)生的收益，但不包括因票據(jù)或其他有價證券而產(chǎn)生的付款請求權(quán)。本辦法所稱的應(yīng)收賬款包括下列權(quán)利：（一）銷售產(chǎn)生的債權(quán)，包括銷售貨物，供應(yīng)水、電、氣、暖，知識產(chǎn)權(quán)的許可使用等；（二）出租產(chǎn)生的債權(quán)，包括出租動產(chǎn)或不動產(chǎn)；（三）提供服務(wù)產(chǎn)生的債權(quán)；（四）公路、橋梁、隧道、渡口等不動產(chǎn)收費權(quán)；（五）提供貸款或其他信用產(chǎn)生的債權(quán)。932、區(qū)分不同權(quán)利質(zhì)押的質(zhì)權(quán)設(shè)立方式（1）《物權(quán)法》第224條規(guī)定，以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質(zhì)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同。質(zhì)權(quán)自權(quán)利憑證交付質(zhì)權(quán)人時設(shè)立；沒有權(quán)利憑證的，質(zhì)權(quán)自有關(guān)部門辦理出質(zhì)登記時設(shè)立。這一規(guī)定彌補了《擔(dān)保法》的不足，順應(yīng)了債券、倉單等無紙化的發(fā)展趨勢。所以銀行應(yīng)及時辦理出質(zhì)登記。94（2）《物權(quán)法》第226條規(guī)定，以基金份額、股權(quán)出質(zhì)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同。以基金份額、證券登記結(jié)算機構(gòu)登記的股權(quán)出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自證券登記結(jié)算機構(gòu)辦理出質(zhì)登記時設(shè)立；以其他股權(quán)出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自工商行政管理部門辦理出質(zhì)登記時設(shè)立。

《物權(quán)法》第228條規(guī)定，以應(yīng)收帳款出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自信貸征信機構(gòu)辦理出質(zhì)登記時設(shè)立。（中國人民銀行征信中心是應(yīng)收賬款質(zhì)押的登記機構(gòu)）953、確認了最高額質(zhì)押

《物權(quán)法》第222條規(guī)定，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人可以協(xié)議設(shè)立最高額質(zhì)權(quán)。

這是對《擔(dān)保法》及其司法解釋的突破。銀行可以依據(jù)最高額質(zhì)權(quán)的規(guī)定辦理有關(guān)融資擔(dān)保業(yè)務(wù)，大大簡化了設(shè)立擔(dān)保的手續(xù)，方便了動產(chǎn)和權(quán)利質(zhì)押貸款的循環(huán)操作。96（七）需要特別關(guān)注的幾個問題97

1、物權(quán)的取得問題根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，不動產(chǎn)登記簿是物權(quán)歸屬和內(nèi)容的根據(jù)；在不動產(chǎn)權(quán)屬證書和登記簿不一致時，除有證據(jù)證明不動產(chǎn)登記簿確有錯誤外，以不動產(chǎn)登記簿為準(zhǔn)。因此，我們認為，《物權(quán)法》生效后，應(yīng)到登記機構(gòu)調(diào)查抵押物情況，以登記機關(guān)提供的登記資料為準(zhǔn)。98因法院、仲裁委的法律文書或政府的征收決定導(dǎo)致物權(quán)變動的，物權(quán)變動自法律文書或政府征收決定生效時生效；因繼承或者受遺贈取得物權(quán)的，自繼承或受遺贈開始時生效；因合法建造、拆除房屋等事實行為設(shè)立或消滅物權(quán)的，自行為成就時生效。但是，依前述規(guī)定享有不動產(chǎn)物權(quán)的，處分該物權(quán)時需按規(guī)定辦理登記，否則不發(fā)生物權(quán)效力。992、物權(quán)登記方面的新規(guī)定（1）異議登記調(diào)查中，應(yīng)關(guān)注抵押物的異議登記情況。異議登記反映了抵押人和第三人關(guān)于抵押物的爭議，在相關(guān)爭議未妥善解決前，不宜接受該財產(chǎn)抵押。（2）預(yù)告登記調(diào)查中發(fā)現(xiàn)抵押物上有預(yù)告登記的，不應(yīng)接受該財產(chǎn)抵押。根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，不動產(chǎn)買賣時，雙方可以申請預(yù)告登記，因此，有預(yù)告登記表明了抵押人已將抵押財產(chǎn)協(xié)議轉(zhuǎn)讓給第三方但尚未辦理過戶登記。100

3、抵押期間問題

《擔(dān)保法》司法解釋第12條規(guī)定：“當(dāng)事人約定的或者登記部門要求登記的擔(dān)保期間，對擔(dān)保物權(quán)的存續(xù)不具有法律約束力?！段餀?quán)法》第202條規(guī)定：“抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)在主債權(quán)訴訟時效期間行使抵押權(quán)；未行使的，人民法院不予保護”，其規(guī)定的行使擔(dān)保物權(quán)的期限為主債權(quán)的訴訟時效期間，也就是說債權(quán)人應(yīng)該在對主債權(quán)提起訴訟時同時要求實現(xiàn)抵押權(quán)。這一規(guī)定比擔(dān)保法的司法解釋減少了兩年，不利于銀行接收、處置抵債資產(chǎn)實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)。1014、票據(jù)質(zhì)押的問題票據(jù)法第35條第二款的規(guī)定，以匯票設(shè)定質(zhì)押時，出質(zhì)人在匯票上只記載了“質(zhì)押”字樣未在票據(jù)上簽章的，或者出質(zhì)人未在匯票、粘單上記載“質(zhì)押”字樣而另行簽訂質(zhì)押合同、質(zhì)押條款的，不構(gòu)成票據(jù)質(zhì)押。（案例：白銀票據(jù)質(zhì)押案）102不能正確理解票據(jù)行為法律特征引發(fā)的合規(guī)風(fēng)險1、要式性（書寫錯誤案例）2、文義性3、無因性4、獨立性5、連帶性103

2003年5月，珠海紅大發(fā)展公司總經(jīng)理周洪元與貴州東龍集團貿(mào)易有限公司法定代表人林凡勇“合作”，簽訂了5份金額共3.99億余元的虛假工礦產(chǎn)品購銷合同，“購貨方”東龍集團向“銷售方”珠海紅大公司按交易額出具了43張商業(yè)承兌匯票。受賄192萬元的農(nóng)行荔波縣支行原行長陸世勤未經(jīng)上級行授權(quán)，私自為珠海紅大公司所持匯票出具了金額為6160萬元的《商業(yè)承兌匯票(不可撤銷)擔(dān)保函》；詐騙分子先后兩次從受賄達318萬元之巨的工行鄭州經(jīng)緯支行副行長李曉燕手里獲得貼現(xiàn)資金共1.28億元；李曉燕甚至授意下屬為詐騙者偽造了匯票貼現(xiàn)所需的增值稅發(fā)票復(fù)印件。104（票據(jù)法司法解釋第62條：保證人未在票據(jù)或者粘單上記載“保證”字樣而另行簽訂保證合同或者保證條款的，不屬于票據(jù)保證，人民法院應(yīng)當(dāng)適用《中華人民共和國擔(dān)保法》的有關(guān)規(guī)定。）105

質(zhì)押DZX2000萬貸款（辦事處）（航空公司）（信托投資公司）

收款人6503工廠，后改為X2000萬銀行承兌匯票106關(guān)于無因性的爭論中國人民銀行1997年12月1日頒布的《支付結(jié)算辦法》第83條、第92條規(guī)定，商業(yè)銀行在承兌、貼現(xiàn)、轉(zhuǎn)貼現(xiàn)時要審查交易背景，審查的具體內(nèi)容包括對購銷合同、增值稅發(fā)票和商品發(fā)運單據(jù)等的審查。1999年3月4日中國人民銀行發(fā)布的《關(guān)于加強支付管理，保障銀行和客戶資金的通知》，再次強調(diào)了以上審查要求。在監(jiān)管實踐中，一直重視對商業(yè)銀行開展票據(jù)業(yè)務(wù)是否堅持貿(mào)易真實背景的監(jiān)管，并對“違規(guī)者”進行行政處罰。銀發(fā)[2001]236號文中國人民銀行關(guān)于切實加強商業(yè)匯票承兌貼現(xiàn)和再貼現(xiàn)業(yè)務(wù)管理的通知提出要切實加大對違規(guī)票據(jù)當(dāng)事人的處罰力度。107第二講

商業(yè)銀行存款及理財業(yè)務(wù)合規(guī)風(fēng)險防范

108一、存款合同的法律特性：

1、要約：是希望與他人訂立合同的意思表示。即存款人填寫存款憑條并轉(zhuǎn)移資金的所有權(quán)；

要約邀請:

引誘他人向自己發(fā)出要約的意思表示。(商業(yè)廣告、招標(biāo)拍賣公告等一般都是要約邀請。)要約邀請發(fā)出后，發(fā)出方不受要約邀請的約束，可以反悔。

2、承諾：是受要約人同意要約的意思表示。即存款機構(gòu)出具存單（折）等存款憑證的行為；

經(jīng)典案例（實習(xí)生點鈔短款案）------締約過失責(zé)任(包括貸款業(yè)務(wù))

109案例:

一客戶到某市工商銀行存款。在柜臺前，銀行營業(yè)員與客戶在清點錢款時，對其中一扎２萬元人民幣的錢款數(shù)目雙方?jīng)]有歧義，但對另一扎錢款，顧客堅持是５０００元，而營業(yè)員卻認為只有４６００元。在第三次點款時，營業(yè)員將錢款從柜臺內(nèi)交給柜臺外的客戶重新清點，并將那扎２萬元也從柜臺內(nèi)放在柜臺上，以便客戶全盤清數(shù)。正當(dāng)客戶清點時，一人突然竄至柜臺前迅速搶過那扎２萬元的錢款跑出營業(yè)廳，客戶立即追趕，然搶奪者卻逃之夭夭了。就被搶奪走的２萬元錢，客戶訴至法院，要求法院判決由銀行負責(zé)賠償。如果本案中的客戶被搶錢者用槍打死，銀行是否要承擔(dān)責(zé)任?(工作場所的安全問題)110《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第6條規(guī)定：“從事住宿、餐飲、娛樂等經(jīng)營活動或者其他社會活動的自然人、法人、其他組織，未盡合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)致使他人遭受人身損害，賠償權(quán)利人請求其承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。安全保障義務(wù)人有過錯的，應(yīng)當(dāng)在其能夠防止或者制止損害的范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的補充賠償責(zé)任。2010年7月1日施行的《侵權(quán)責(zé)任法》第37條規(guī)定：賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務(wù)，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。111法院觀點:高廣芳在棗陽農(nóng)行城北分理處存款時被搶現(xiàn)金3萬元是因為第三人馬俊杰的搶奪行為造成的，農(nóng)行不是直接的加害人，高廣芳的錢被搶與農(nóng)行沒有直接的的因果關(guān)系，應(yīng)當(dāng)由直接侵害人承擔(dān)責(zé)任，農(nóng)行只有在履行安全保障義務(wù)存在過錯的情況下，才能在其能夠防止或者制止損害的范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。依據(jù)《商業(yè)銀行法》有關(guān)條款規(guī)定，商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)保障存款人的合法權(quán)益不受任何單位和個人侵犯,鑒于《商業(yè)銀行法》對存款人權(quán)益予以特殊保護的規(guī)定，銀行及其分支機構(gòu)在進行正常業(yè)務(wù)活動中，對客戶負有合理限度內(nèi)的安全保障義務(wù)。

本案中，棗陽農(nóng)行城北分理處缺乏相應(yīng)的安全防范硬件措施，沒有安全保衛(wèi)人員，沒有監(jiān)控設(shè)備，從而不能對行跡可疑人進行提早防范和避免不法行為的產(chǎn)生，故棗陽農(nóng)行具有過錯，應(yīng)當(dāng)對高廣芳的財產(chǎn)損失承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。高廣芳在辦理業(yè)務(wù)時，對自己的錢款，疏于防范，對自己的損失亦應(yīng)承擔(dān)部份責(zé)任。為此，法院判決棗陽農(nóng)行賠償高廣芳3萬元的60%即1.8萬元.112法院觀點:

金華儲戶柜臺前被搶巨款法院判銀行賠半

法院認為，第一被告（某銀行金華雙溪支行）作為依法成立的金融機構(gòu)，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，負有確保客戶存取款安全的法定義務(wù)。但第一被告只設(shè)置了電視監(jiān)控系統(tǒng)，沒有設(shè)置其他必要的安全防范和保護設(shè)施，更沒有安全保衛(wèi)人員巡視。在原告現(xiàn)金被搶后，該銀行沒有人員協(xié)助原告追趕犯罪嫌疑人，原告孤身追趕到犯罪嫌疑人后，因缺少他人協(xié)助，被犯罪嫌疑人踹倒在地，致使犯罪嫌疑人逃脫，錯過了抓獲犯罪嫌疑人、挽回損失的良機。故第一被告在本案中存在一定的過錯，應(yīng)當(dāng)補充賠償原告適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟損失。本案中，原告也有一定的過錯，應(yīng)負一定的責(zé)任。因此，法院判決，由被告某銀行金華雙溪支行補充賠償原告周永輝經(jīng)濟損失人民幣85175元.113儲戶——劉某某（1）96年11月8日存入24萬（2）96年12月28日取錢遭拒（3）截止97年4月18日，拿到錢時，共計112天1小時40分鐘，按承諾的內(nèi)容要求賠償161380元。誤您一分鐘陪您一元錢某商業(yè)銀行中洲支行114二、存款合同糾紛的處理（真實性原則）最高人民法院于1996年12月13日公布施行了《關(guān)于審理存單糾紛案件的若干規(guī)定》：-----舉證責(zé)任倒置!A、持有人以真實憑證為證據(jù)提起訴訟的，金融機構(gòu)應(yīng)當(dāng)對持有人與金融機構(gòu)間是否存在存款關(guān)系負舉證責(zé)任。如金融機構(gòu)有充分證據(jù)證明持有人未向金融機構(gòu)交付上述憑證所記載的款項的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定持有人與金融機構(gòu)間不存在存款關(guān)系，并判決駁回原告的訴訟請求，否則金融機構(gòu)要承擔(dān)不利的法律判決。B、持有人持有的憑證具有瑕疵，即在樣式、印鑒、記載事項上有別于真實憑證，但無充分證據(jù)證明系仿造或變造的，持有人應(yīng)對瑕疵憑證的取得提供合理的陳述。如果持有人提供了合理陳述，金融機構(gòu)仍要承擔(dān)是否存在真實存款關(guān)系的舉證責(zé)任。C、如果金融機構(gòu)有充足證據(jù)證明存單、進帳單、對帳單、存款合同等憑證是仿造、變造的，人民法院則會依法確認上述憑證無效，并駁回持上述憑證起訴的原告的訴訟請求或根據(jù)實際存款數(shù)額進行判決。115張向東