論專家輔助人制度的完善

論專家輔助人制度的完善

專家輔助人員，也稱為專業(yè)輔助人員和專家，是指在科學、技術和其他專業(yè)知識領域具有專業(yè)知識和經(jīng)驗的人員。由當事人聘請，在訴訟前后或過程中幫助當事人分析技術問題，評估判決。必要時，法院批準出庭，幫助當事人解釋事件事實中的具體問題，并發(fā)表專業(yè)意見和評論。對于專家輔助人的相關問題,現(xiàn)在已有許多學者進行了研究,如對專家輔助人的法律地位、權(quán)利與義務、法律責任等問題相繼展開了討論,筆者不再對上述問題進行探析,僅就專家輔助人制度存在的幾個問題和如何完善專家輔助人制度闡述一下拙見。一、中國的專業(yè)援助制度(一)專家輔助人制度我國專家輔助人的主要作用是對在法庭上的一些專門性問題進行說明或發(fā)表專業(yè)意見,與鑒定人進行質(zhì)證,保證鑒定結(jié)論的正確性,對司法鑒定有著監(jiān)督的作用。因此,一些學者紛紛主張引入專家輔助人制度以彌補鑒定人的不足。比如有的學者建議完善醫(yī)療糾紛中的專家輔助人制度,其原因是醫(yī)療事故鑒定因其獨立性、中立性不佳而備受質(zhì)疑,司法鑒定缺少科學性和公正性的保障,不能滿足法庭審判的需要,因為當前的這兩種鑒定制度都面臨這種難以解決的困難,因此有必要引入專家輔助人制度?，F(xiàn)在有一些鑒定結(jié)論確實存在缺少科學性的問題,鑒定結(jié)論也經(jīng)常受到人們的質(zhì)疑。如果說司法鑒定缺少科學性,因此就引入專家輔助人制度,那么,我們又如何保證專家輔助人的科學性呢。就科學性而言,筆者認為,司法鑒定的科學性并不遜于專家輔助人,目前我國法律并沒有規(guī)定專家輔助人的選任條件,其選任條件只處于學者的討論之中,沒有明確的法律規(guī)定怎么保證專家輔助人一定是“專家”呢,科學性又如何保證呢。相對而言,現(xiàn)在我國法律法規(guī)對鑒定人的資格、鑒定人管理、鑒定方法、鑒定條件都有明確的規(guī)定,鑒定人的選任已經(jīng)開始進行規(guī)范化管理,這些都是對司法鑒定科學性的保障。有的學者認為,現(xiàn)在社會出現(xiàn)許多鑒定人出具的鑒定結(jié)論不具有科學性,更有可能是錯誤鑒定,枉法鑒定,相比而言,現(xiàn)在的專家輔助人出現(xiàn)上述情況就比較少見。筆者認為這種比較是不準確的?！稕Q定》的出臺,使得司法鑒定市場化。截止2009年,自籌自支的機構(gòu)1490個,占全國司法鑒定機構(gòu)總數(shù)的69.3%,截至2009年底,經(jīng)各省級司法行政機關按照《決定》規(guī)定的“三大類”(含計算機司法鑒定、電子物證司法鑒定)審核登記的司法鑒定人共計25872人,司法鑒定業(yè)務共計899252件,由于司法鑒定機構(gòu)之多、鑒定人之多、鑒定案件之多,加之司法鑒定人確實存在一些弊病,一時間使得司法鑒定成為了眾矢之的。而專家輔助人制度目前只處于討論之中,很少有案件聘請專家輔助人參與,并且專家輔助人在庭審中的作用有限,并沒有暴露出嚴重的問題。如果我國的專家輔助人大量出現(xiàn)在法庭上,可能會比司法鑒定出現(xiàn)的問題更多。因此,我們在引入專家輔助人制度時,不要盲目認為我國的專家輔助人一定具有科學性,在看到其有利的一面,還要清楚了解其不足之處。(二)專家輔助人對司法鑒定啟動制度的影響司法鑒定的中立性是其本質(zhì)屬性?！蛾P于司法鑒定管理問題的決定》(以下簡稱《決定》)中規(guī)定:“司法鑒定是在訴訟活動中鑒定人運用科學技術或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動?！睆亩x中看,認識和證明是司法鑒定在訴訟中的兩種功能,也可以說是查明和證明。前者是認識主體自己由未知到已知的路徑,后者是認識主體由已知到讓他人知、讓他人信的路徑。無論是認知還是證明都應秉承公正的理念,這就要求鑒定人提供的意見必須具有中立性,不偏袒任一方當事人。從司法鑒定的啟動上看,我國采用職權(quán)主義,我國刑事、民事訴訟法的規(guī)定表明司法鑒定的啟動權(quán)由檢、警、法機關享有,在民事訴訟中,法院享有司法鑒定的啟動權(quán),當事人享有司法鑒定的申請權(quán)。當事人在特定的情形下,享有重新鑒定的申請權(quán),法院應當準許。暫且不論我國司法鑒定啟動制度的弊端,但就從啟動制度的設計上看,其主要目的是為了追求中立性、公正性。在大陸法系國家,受職權(quán)主義傳統(tǒng)的影響,司法鑒定被視為查明案件真實的方法,因此司法警官、檢察官和法官在查明案件真實時有權(quán)單方啟動司法鑒定,當事人享有鑒定的申請權(quán)。這與我國的鑒定啟動模式幾乎相近,不同的是大陸法系國家的鑒定人具有較高的專業(yè)水準,司法享有較高權(quán)威性,因此即使是單方鑒定,其公信力也較高。所以,我們可以看出,司法鑒定的確立與啟動都是以中立為目標的。而專家輔助人的設立就具有明顯的傾向性。最高人民法院頒布的《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中第61條規(guī)定:“當事人可以向人民法院申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進行說明。人民法院準許其申請的,有關費用由提出申請的當事人負擔。審判人員和當事人可以對出庭的具有專門知識的人員進行詢問。經(jīng)人民法院準許,可以由當事人各自申請的具有專門知識的人員就有關案件中的問題進行對質(zhì)。具有專門知識的人員可以對鑒定人進行詢問?！睆纳鲜霰硎鲋?我們可以看出當事人可以自己出錢聘請“具有專門知識的人”就有關案件的問題進行對質(zhì),這實際上使得專家輔助人與當事人之間形成了一種委托代理、服務與被服務的關系。這就使得我國的專家輔助人與英美法系的專家證人相同。從理論上講,專家輔助人和當事人是委托關系,接受委托人的酬金,自然要為委托人服務,其必然傾向于委托方,因為當事人聘請專家輔助人就是希望其能為自己提供有利的意見,在法庭審判中爭取到更多利益或減少損失。而專家輔助人收取委托人的酬金后應在合法的范圍內(nèi)做出有利于委托人的法律意見,當然也不排除違法提供法律意見。另外,我們從實踐上看,由于我國的專家輔助人制度還處于初級階段,我們有必要參考一下與專家輔助人相類似的專家證人制度。澳大利亞法管理委員會(AustralianInstituteofJudicialAdministration簡稱AIJA)曾經(jīng)做過一個調(diào)查,澳大利亞27%的法官認為專家證人在作證時經(jīng)常帶有偏向性(oftenbiased),67%的法官認為專家證人在作證時偶爾帶有偏向性(occasionallybiased)。經(jīng)常與專家證人打交道的法官們的意見從一個側(cè)面反映了專家證人的誠信狀況。專家證人在社會公眾心目中的形象也并不高大,社會公眾普遍認為,專家證人不過是律師手中的槍罷了,或者認為專家證人就是由律師演奏的“薩克斯管。所以,無論是從理論上還是實踐上看,專家輔助人都不具有中立性。(三)專家輔助人制度英國司法改革先行者沃爾夫勛爵在《英國司法改革中期報告》中指出:“我認為,在訴訟中產(chǎn)生不必要費用的原因主要有兩個,一個是失控的證據(jù)開示,另一個就是失控的專家證人。我想沒有人會對此表示反對?！闭缥譅柗蛩?對于專家輔助人參與到法庭審判中來,必將增加訴訟費用。專家輔助人的作用是對鑒定人的鑒定結(jié)論進行質(zhì)證、詢問,從質(zhì)證和詢問鑒定人的過程中,找出鑒定結(jié)論的破綻,從而降低鑒定結(jié)論的可采性,甚至推翻鑒定結(jié)論。這就使得原來在訴訟中只需要支付鑒定費用,變成了既要支付鑒定費用,又要支付專家輔助人的費用。如果雙方都不斷的聘請專家輔助人,造成專家輔助人大戰(zhàn),訴訟時效被延長,必將造成訴訟成本的提高。由于專家輔助人是由當事人自己聘請,為自己提供法律意見,所以當事人會盡可能聘請那些比較資深的專家,費用也就會比較高。我國對于專家輔助人的收費并沒有明確的規(guī)定,基本以雙方協(xié)商為主。所以有的人為聘請某方面的資深專家,不惜花費重金。而另一方當事人可能因為經(jīng)濟上的原因無力聘請資深的專家或者連普通專家的費用都難以支付。這就造成了由于經(jīng)濟上的不同而導致了審判基礎的不同。專家輔助人制度的建立是為了增加庭審的對抗性,彌補質(zhì)證時因為涉當事人和法官難懂的專業(yè)問題而使質(zhì)證流于形式的缺陷,使得審判能夠建立在更加公正的基礎上。如果因一方當事人無力聘請專家,另一方當事人可以一擲千金的聘請專家參與審判,這就更會造成實質(zhì)的司法不公。(四)關于一般證據(jù)的證明力可提高的證據(jù)力,可將其作為訴訟勝敗的關鍵,可分為以下四種情況大陸法系的國家大都采用自由心證的證據(jù)制度。所謂自由心證是指是指證據(jù)的取舍和證明力的大小,以及案件事實的認定,均由法官根據(jù)自己的良心、理性自由判斷,形成確信的一種證據(jù)制度。其核心內(nèi)容是對于各種證據(jù)的真?zhèn)?、證明力的大小以及案件事實如何認定,法律并不作具體規(guī)定,完全聽憑法官根據(jù)理性和良心的指示,自由地判斷。與其他大陸法系國家不同,我國還沒有確立自由心證制度,我國現(xiàn)在的法律上卻有著類似“法定證據(jù)的制度”的若干規(guī)定,《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十七條規(guī)定:“人民法院就數(shù)個證據(jù)對同一事實的證明力,可以依照下列原則認定:(一)國家機關、社會團體依職權(quán)制作的公文書證的證明力一般大于其他書證;(二)物證、檔案、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄或者經(jīng)過公證、登記的書證,其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言;(三)原始證據(jù)的證明力一般大于傳來證據(jù);(四)直接證據(jù)的證明力一般大于間接證據(jù);(五)證人提供的對與其有親屬或者其他密切關系的當事人有利的證言,其證明力一般小于其他證人證言?！鄙鲜鰲l文明確規(guī)定了一些證據(jù)的證明力的大小,特別是關于鑒定結(jié)論高于其他一般的書證、視聽資料和證人證言的規(guī)定,使得鑒定結(jié)論成為“證據(jù)之王”,在相同的條件下,法官直接采納鑒定結(jié)論。因此,鑒定結(jié)論往往就成為了訴訟勝敗的關鍵,這就造成了打官司就是打鑒定的局面。當出現(xiàn)兩份鑒定結(jié)論不一致時,法官就會采用“科學掌握在多數(shù)人的手中”的方法,采納多數(shù)鑒定人的鑒定結(jié)論,進而產(chǎn)生多次鑒定、久鑒不決的情形。之所以法官如此看重鑒定鑒定結(jié)論,是因為:一是在某些案件中,鑒定結(jié)論往往是決定案件審判的關鍵因素,一旦鑒定結(jié)論明確,法官就可以依鑒定結(jié)論做出判決。二是鑒定結(jié)論同其他證據(jù)相比,法定證明力較高;三是現(xiàn)在的一些法官比較迷信鑒定人、迷信權(quán)威,將鑒定人視為“科學的法官”,加之鑒定事項專業(yè)性很強,審判人員受到專門知識和技能的限制很難發(fā)現(xiàn)問題,在認證上就會有意無意地將鑒定結(jié)論視為優(yōu)等證據(jù);四是鑒定結(jié)論的產(chǎn)生與法官的職權(quán)性直接相關。我國《刑事訴訟法》規(guī)定:“為了查明案情,需要解決案件中某些專門性問題的時候,由司法機關指派、聘請有專門知識的人進行鑒定?！碑斒氯酥挥猩暾堉匦妈b定或者補充鑒定的權(quán)利,而不能自行委托鑒定,法官對自己的啟動、指定而得到的鑒定結(jié)論自然效力要高于其他證據(jù)。而相對于司法鑒定結(jié)論,專家輔助人的專家意見一般不易被法官采納,一是在法律上并沒有規(guī)定專家輔助人的訴訟資格和地位,其法律意見與鑒定結(jié)論的法定性不具有可比性;二是聘請專家輔助人當事人的私人行為,不具有法官的職權(quán)性,法官對其法律意見可以行使自由裁量的權(quán)利;三是法律并沒有對專家輔助人的選任條件做出明確的規(guī)定,法官一般對專家輔助人的身份存在疑問;四是專家輔助人的對委托方的傾向性比較明顯,如果法官采信專家的意見,不易令對方當事人信服;五是專家輔助人的參與,使得訴訟變得更為復雜,會延長訴訟時間,這也是法官不愿見到的。以上五點足以說明,司法鑒定相比,法官不愿意讓專家輔助人參與到法庭審判中來,也不敢輕易采納專家輔助人的意見,即使允許,專家輔助人的作用也是很有限的。二、“建立網(wǎng)”的原因?qū)＜逸o助人制度具有如上的不足與缺陷,如不加以解決,勢必影響該制度在我國的發(fā)展,并很有可能造成邯鄲學步的后果。因此,在設計專家輔助人制度時應注意下幾個問題。(一)完善專家輔助人制度我國法律中規(guī)定專家輔助人制度是在2002年最高人民法院頒布的《民事證據(jù)規(guī)定》中第61條規(guī)定的,這種司法解釋只能讓人們看到建立專家輔助人的希望,但是無論從司法解釋的法律效力上看還是從規(guī)定的內(nèi)容上看,專家輔助人制度在我國都不具有實行的條件。并且,在之后的近十年中,陸續(xù)出臺的其他法律中都沒有涉及專家輔助人。特別是全國人大常務委員會在2005年出臺的《決定》中沒有對專家輔助人做出任何的規(guī)定,這使得專家輔助人處于非常尷尬的位置。任何法律制度的實施必須有法律規(guī)定的支持,如果沒有法律規(guī)定的支持,這種制度只能是學理上的制度。與我國不同的是,英美的法律對專家證人制度有明確的規(guī)定。英國《民事訴訟規(guī)則》有關的訴訟指引規(guī)定:“法院可以委任一名技術陪審員協(xié)助法院,適用于專家的一般原則亦適用于技術陪審員,技術陪審員與當事人不發(fā)生直接聯(lián)系?！辈⑶?英美法系對專家證人的資格也有明確的規(guī)定,例如美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第702條規(guī)定:“如果科學技術或其他專業(yè)知識有助于事實審理者理解證據(jù)或者裁決爭議事實,則憑借知識技能經(jīng)驗訓練或教育而夠格為專家的證人,可以意見或其他形式就此作證根據(jù)該條規(guī)則的規(guī)定,專家證人不是狹義上的專家,不僅局限于科學的或技術的專家證人并不一定是受過高等教育或具有較高專業(yè)技術水平的人(如醫(yī)師物理學家、建筑學家等)。任何有技巧的人,例如為地價作證的銀行業(yè)者或地產(chǎn)者,都可以成為專家。”另外,我國也沒有同美國對審查專家證人相類似的證據(jù)規(guī)則,如美國從1923年Fryev.UnitedStates到1993年的Daubertv.MerrellDowPharmaceuticals,Inc.案以及《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》的修訂,系統(tǒng)完善和架構(gòu)了一套科學證據(jù)規(guī)則。因此,要想專家輔助人制度在我國得以實施,要從法律上加以完善。一是要明確專家輔助人的法律地位,區(qū)分其與鑒定人之間的關系;二是規(guī)定專家輔助人陳述的效力,區(qū)分其與鑒定意見之間的關系;三是規(guī)范專家輔助人的選任條件,保證專家輔助人的專業(yè)能力。(二)對中國法的啟示如前所述,英美國家的專家證人具有傾向性的缺陷,這是制度本身所具有的缺陷,采取什么措施都不可能避免的。但是,我國在構(gòu)建專家輔助人時,也應同時考慮如何減少專家輔助人制度弊端的措施。我國現(xiàn)在專家輔助人在法庭審判中應用的比較少,對于專家輔助人的理解都是正面的,有很多報道稱某地法院第一次引入了專家輔助人,專家輔助人并在法庭上出具專業(yè)意見等等。所以,我國現(xiàn)在還處于介紹引入專家輔助人的時期,還沒有在實踐中認識到專家輔助人制度的缺陷。我們構(gòu)建專家輔助人制度是學習英美國家的專家證人制度,在認識到該制度的優(yōu)點時,同時也應認識到該制度的缺陷,并在專家輔助人制度建立時,完善配套制度,以彌補專家輔助人制度的缺陷。專家輔助人制度中一個最大的缺陷是有可能因為當事人所具有的經(jīng)濟基礎不同而導致的司法不公,在此不再贅述。如果讓專家輔助人制度在我國能夠發(fā)展下去,必須解決一些當事人可能因為經(jīng)濟上的原因而請不起專家輔助人的問題,否則的話,專家輔助人制度只能成為有錢者的制度,專家輔助人制度就會打破司法的公平性。對此,要建立專家輔助人制度,就必須建立配套的專家輔助人援助制度。在這方面,我們可以借鑒意大利的經(jīng)驗。意大利的刑事訴訟法第225條規(guī)定:“公訴人和當事人有權(quán)任命自己的技術顧問在國家司法救助法規(guī)定的情況和前提下,當事人有權(quán)獲得由國家公費提供的技術顧問的協(xié)助?！笨梢钥闯?技術顧問的任命不同于司法鑒定人,不由法官掌握選任權(quán),而是由公訴人和當事人根據(jù)案件的需要自行決定,具體任命的方式有兩種:一是由公訴人和當事人聘任;二是由國家為當事人公費指定?？梢娖刚埣夹g顧問是當事人的一項訴訟權(quán)利,國家有義務保證無力聘請技術顧問的當事人得到免費提供的技術顧問。這樣的規(guī)定就可以為無力聘請專家輔助人的當事人提供援助,以實現(xiàn)法庭上的公平對抗。我國在建立專家輔助人時,也應同時考慮建立專家輔助人援助制度,以克服專家輔助人制度的弊端。(三)專家輔助人的選任條件科學證據(jù)的本質(zhì)特征在于科學性,它是自然科學、社會科學和工程技術在訴訟證明活動中綜合應用的結(jié)果。但是,科學知識的運用依賴于專家,專家是人因而具有多重屬性。作為擁有專門知識的人,一方面專家可以正確運用自己掌握的科學知識和經(jīng)驗,對事實認定者感到不明白的數(shù)據(jù)進行合理的拼合或解釋,幫助事實審理者理解證據(jù)或確定爭議事實。另一方面,專家也可能誤用科學原理和技術方法而形成錯誤的判斷,誤導事實認定者(包括法官、陪審團成員)做出錯誤的判斷。對于專家輔助人來說,也是如此。因此,完善專家輔助人的選任條件顯得十分必要。專家輔助人與司法鑒定人一樣,都具有法律性和專業(yè)性的特征。專家輔助人是需要出庭輔助當事人對訟爭的案件事實所涉及的專門性問題進行說明或發(fā)表專業(yè)意見和評論的人,其建議如果被法院采納,將直接影響審判的結(jié)果。因此,法律應對專家輔助人的選任條件做出明確的規(guī)定,并逐步建立起一支專業(yè)化的專家輔助人隊伍。筆者認為,就我國目前的實際情況,專家輔助人的資格必須高于鑒定人的準入條件。如果資格過低,就會出現(xiàn)濫竽充數(shù)的問題。即使是真正專家,但也需要具備一定的司法鑒定知識。對于法醫(yī)類司法鑒定的專家輔助人,更應具備司法鑒定的知識,否則在提供專家意見時會忽略司法鑒定的行業(yè)特點。比如與法醫(yī)類鑒定相關的臨床醫(yī)生,可能在醫(yī)學領域具有多年工作經(jīng)驗或者取得了高級職稱,但是這并不能代表他們具有多年的鑒定經(jīng)驗和具有與高級法醫(yī)類鑒定人的鑒定能力。因為,醫(yī)生與法醫(yī)是兩個不同的專業(yè),醫(yī)生在看病時病人會完全配合醫(yī)生,因為病人的目的就是為了恢復健康。而法醫(yī)臨床鑒定人在做鑒定時,被鑒定人可能為了獲得更多的補償,而故意偽裝病情,從而導致鑒定人做出錯誤鑒定。再如醫(yī)生是給活人看病,而法醫(yī)病理類鑒定人是對尸體做鑒定。因此醫(yī)生與法醫(yī)類鑒定人的工作性質(zhì)完全不同,對從業(yè)的技術要求和行業(yè)習慣都有所不同。對于司法行政部門對鑒定人的資質(zhì)沒有做出明確規(guī)定的鑒定類別,其專家輔助人的選任也應是具有本行業(yè)相關資質(zhì)的人擔任。如法務會計專家證人一般由注冊法務會計師擔任,依據(jù)其豐富的財務會計經(jīng)驗,對有關的商業(yè)交易以及相應的會計記錄進行科學解釋,并提出自己的意見。因此,法務會計的專家輔助人可以到注冊會計事務所中聘請。(四)建立專業(yè)的專家輔