建設工程施工合同案例分析

建設工程施工協(xié)議案例分析伴隨我國的經(jīng)濟體制改革，建筑市場逐漸走向規(guī)范與完善，目前建筑市場競爭劇烈，企業(yè)利潤少、風險大，建設工程協(xié)議管理越顯重要。企業(yè)應自覺重視協(xié)議的重要性，做好協(xié)議管理,才能有效的減少工程風險,維護企業(yè)的利益，增長企業(yè)利潤。在建筑市場競爭日益劇烈的條件下，承包人與發(fā)包人之間的經(jīng)濟利益的沖突更是與日俱增。伴隨我國的經(jīng)濟體制改革，建筑市場逐漸走向規(guī)范與完善，目前建筑市場競爭劇烈，企業(yè)利潤少、風險大，\o"建設工程"建設工程協(xié)議管理越顯重要。企業(yè)應自覺重視協(xié)議的重要性，做好協(xié)議管理,才能有效的減少工程風險,維護企業(yè)的利益，增長企業(yè)利潤。在建筑市場競爭日益劇烈的條件下，承包人與發(fā)包人之間的經(jīng)濟利益的沖突更是與日俱增。近年來，承包人與發(fā)包人或建設單位之間因經(jīng)濟糾紛導致的訴訟案件居高不下，尚有越演越烈之勢。而在諸多承發(fā)包糾紛案件中，以工程款糾紛案件為數(shù)之最。近年來，由于政府、建設單位、施工單位等多方面原因的影響，在我國道路、橋梁、房地產(chǎn)、基地、開發(fā)區(qū)、工業(yè)園等房地產(chǎn)建設工程項目中，出現(xiàn)了前所未所的拖欠工程款事件。這些事件已嚴重影響了建筑施工企業(yè)的生存與發(fā)展、職工和農(nóng)民工工資的發(fā)放和建筑市場的正常招投標管理秩序，引起了社會的不穩(wěn)定原因?，F(xiàn)結合一起建設施工協(xié)議拖欠工程款案，對這種現(xiàn)象進行分析，并就建設工程施工協(xié)議非法轉包、違法分包的處理原則、無效施工協(xié)議的工程款結算方式、實際施工人利益的保護途徑等問題提出自己的某些見解。一、案情簡介底，為深入加強基礎設施建設，某省某市政府決定，控股成立了某高速公路有限責任企業(yè)(如下簡稱業(yè)主A)。3月份，業(yè)主A通過在全國范圍內的招投標，將一條通往省外的高速公路以總承包施工的方式，發(fā)包給某施工集團企業(yè)(如下簡稱B)施工建設。B承接整個工程的施工任務后，將其中的三個工區(qū)的工程項目轉包給某投資有限企業(yè)(如下簡稱C)。5月，B與C簽訂《建筑工程勞務承包協(xié)議》約定：承包方式為總承包，B配合C進行現(xiàn)場管理、技術管理，C全權負責現(xiàn)場組織施工;工程款的支付與結算，實行綜合單價承包，協(xié)議期內不作調整，工程量以業(yè)主A批復的工程量為準。B不向C預付工程款，每月底驗工計價，扣除5%質量保證金。工程稅金由B承擔。C由于是家投資企業(yè)，沒有對應的施工資質，于6月與施工班組(實際施工人)D簽訂了一份《勞務協(xié)議協(xié)議書》，協(xié)議書約定：C將承接高速公路橋梁工程項目承包給D施工，包工包料;協(xié)議價，以工程量清單為準，在此基礎上下調6%作為C的管理費用，單價表詳見雙方簽字確認的附件;付款方式為，C按照D每月工程進度，由項目部報業(yè)主批復后，按實際完畢的工程量90%支付，每月余額的10%在工程竣工后付5%，余款5%作工程質保金，兩年內付清。12月，因多種原因，實際施工人D被迫退場。經(jīng)D與C書面結算，本工程總工程款為1314178.3元，扣除材料款793267.8元，代付款81048元，借支款199000元，C拖欠D工程款392302元。底，因民工上訪，業(yè)主A支付了D實際施工人班組5萬元民工工資。截止實際施工人D作為原告起訴之日，共被拖欠工程款342302元。因業(yè)主A、總承包施工人B、轉包人C三被告拒絕支付剩余拖欠的工程款，遂致訴。二、案例分析1、建設工程施工協(xié)議非法轉包、非法分包的處理原則合法的工程分包存在著眾多風險(如工程質量、工期、安全、工程款結算與支付以及政策法律、不可抗力、業(yè)主方面等等)已不可小視，違法分包、轉包中蘊含的風險就更為巨大了。某些施工總包單位或其項目經(jīng)理由于忽視法律對工程分包的限制性規(guī)定，只重經(jīng)濟指標，不重分包協(xié)議管理及其合法性，或者明知違法分包卻抱著“他人可為，我亦可為”的僥幸心理為之，致使總包單位承擔巨大的風險，甚至有時是無可挽回的顛覆性劫難。根據(jù)《\o"建筑法"建筑法》及有關法律規(guī)定，建設工程轉包是指承包人(總承包人和專業(yè)分包的承包人)在承包建設工程后，又將其承包的建設工程所有或者部分轉讓給第三人(轉承包人)。對于轉包行為，我國法律予以明確嚴禁。實踐中，承包單位對其承包的建設工程未派出項目管理班子或其技術管理人員明顯低于正常水平的，以轉包行為論處。建設工程分包是指經(jīng)發(fā)包人同意或者承認，建設工程的總承包人將承包工程的部分工程發(fā)包給具有對應資質條件的單位。結合上述法律規(guī)定，可以認定，本案中，業(yè)主A將工程發(fā)包給具有法定施工資質的總承包人B是符合法律規(guī)定，協(xié)議有效;而總承包人B將工程肢解后轉包給沒有任何施工資質的投資企業(yè)轉承包人C，是非法轉包，協(xié)議無效;轉承包人C又將工程項目分包給沒有施工資質的實際施工人D進行施工，是非法分包，協(xié)議無效。最高法院援引\o"協(xié)議法"協(xié)議法第73條的代位權的規(guī)定，突破協(xié)議法規(guī)定的協(xié)議相對性原則，于10月25日公布了《最高人民法院有關審理建設工程施工協(xié)議糾紛案件適使用方法律問題的解釋》(如下簡稱司法解釋)。該司法解釋第26條規(guī)定，實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程款范圍內對實際施工人承擔責任。本案中，運用協(xié)議相對性原則例外情形的規(guī)定，挖掘案件基本領實狀況，搜集到了總承包人與轉承包人之間、總承包人與實際施工人之間的聯(lián)絡材料，依法確定本案訴訟主體，讓原告以“實際施工人”的身份，向轉承包人C、總承包人B、業(yè)主建設單位A主張自己拖欠的工程款。2、無效施工協(xié)議可以按照雙方當事人約定的固定價結算工程款根據(jù)《協(xié)議法》、《建筑法》、10月20日財政部和建設部聯(lián)合公布的《建設工程價款結算暫行措施》的有關規(guī)定，發(fā)包人、總承包人、分包人、應當在簽訂協(xié)議步對于工程價款約定詳細的計價方式。目前來說，有三種計價方式，固定總價、固定單價、可調價格。固定總價，即一口價，是指在協(xié)議中確定一種完畢項目的總價，在施工過程和結算時，施工單價和施工量不可調整，在此類協(xié)議中承包商承擔了所有的工程量和價格風險，因此，承包商在報價時對一切費用的價格變動原因以及不可預見原因都做了充足估計，并將其包括在協(xié)議價格之中;固定單價，是指雙方在協(xié)議中約定綜合單價包括的風險范圍和風險費用的計算措施，在約定的風險范圍內綜合單價不再調整，固定單價協(xié)議合用于工期較短、工程量變化幅度不會太大的項目?？烧{價格，包括可調綜合單價和措施費等，雙方應在協(xié)議中約定綜合單價和措施費的調整措施。三種方式，實踐中，運用更多的是“固定單價”計價方式。結合本案的詳細狀況來看，總承包人A與轉承包人C之間實行的是固定單價計價模式，轉承包人C與實際施工人D之間實行的也是固定單價計價模式。結合上述法律規(guī)定來看，雖然上述當事人之間簽訂的協(xié)議均為無效，但當事人之間有關工程款的計價模式是符合法律規(guī)定的，受到法律保護。工程款的類型分為預付款、進度款、竣工結算款。因此，可以認為雖然在轉承包人、實際施工人處在不利局面的狀況下，仍然應當時刻注意工程款的結算模式和結算時間，及時向上一手承包人提交工程量匯報和支付工程進度款的申請，或者以借支的名義向上一手承包人、總承包人、發(fā)包人借款，或者及時與轉承包人進行書面的工程竣工結算，以贏得工程款結算的積極性。盡最大努力防止工程竣工后，沒有任何書面的竣工結算匯報，而只能通過工程造價鑒定來確定工程款。3、對拖欠實際施工人的工程款，總承包人、轉承包人應當承擔連帶清償責任，發(fā)包人業(yè)主應當在欠付工程款范圍內承擔清償責任根據(jù)《\o"民法通則"民法通則》、《協(xié)議法》、《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理措施》等法律規(guī)章規(guī)定的合法、公平、誠信原則，總承包人基于自己的非法轉包、違法分包，應當對實際施工人的利益予以保障?？偝邪穗m然已經(jīng)將工程款向轉承包人、違法分包人支付完畢，但只要轉承包人、違法分包人沒有付清實際施工人的工程款，也必須對拖欠實際施工人的工程款承擔連帶清償責任。結合本案，作為發(fā)包人來說，雖然他們是在欠付工程款范圍內承擔清償責任，且欠付范圍受到兩方面的限制：一是實際施工人的上一手欠實際施工人工程款的數(shù)額限制;二是發(fā)包人欠總承包人工程款的數(shù)額限制，不過，他們應當就上述欠款與否清償完畢，承擔完全的舉證責任。假如未能充足舉證證明“沒有拖欠任何工程款”，則應視未舉證不能，與總承包人一并就拖欠實際施工人的工程款承擔連帶清償責任。4、無效建設工程施工協(xié)議約定的“質保金預先扣除”，不受到法律保護根據(jù)《建筑法》、《協(xié)議法》、《建設工程質量管理條例》、司法解釋第25條以及建設部《建設工程質量保證金管理暫行措施》第12條之規(guī)定，可以確認，質量保證金的扣除的尤其約定是以轉包協(xié)議、分包協(xié)議有效為前提條件。本案中，由于總承包人B與轉承包人C簽訂的協(xié)議、轉承包人C與實際施工人D簽訂的協(xié)議，均屬于無效協(xié)議，因此，他們之間有關預先扣除的約定，缺乏法律根據(jù)。5、建設工程施工協(xié)議中約定的管理費違反了法律嚴禁性規(guī)定，不應當被扣除根據(jù)《協(xié)議法》有關規(guī)定，本案件中，轉承包人無權將其承包到的工程分包給實際施工人施工，更無權從該協(xié)議轉讓中謀取利益。因此，轉承包人C與實際施工人約定6%的管理費，缺乏法律根據(jù)，轉承包人無權扣除這些費用。三、思索及啟示1、協(xié)議法規(guī)定，協(xié)議是平等主體之間設置、變更、終止民事權利、義務關系的協(xié)議。對于建筑施工企業(yè)而言，與總包的施工分包協(xié)議以及其他類似的協(xié)議從本質上講就是為完畢某一工程，圍繞價款、質量、工期、承包或分包方式、工程量、結算、違約責任等內容，協(xié)商一致，對甲方、乙方甚至丙方的權利與義務的事先約定，是對未來將要發(fā)生的實現(xiàn)竣工、竣工、結算過程中也許出現(xiàn)的問題和責任的一種設想。既然是一種設想、一種預先約定，那么協(xié)議簽定的質量以及履行這一協(xié)議我們有關人員的法律意識和施工經(jīng)驗等等，都也許成為了導致建筑施工企業(yè)協(xié)議風險、發(fā)生協(xié)議糾紛的直接本源。廣大建筑施工企業(yè)在建設工程施工協(xié)議的簽訂、履行、變更、終止、索賠、追究違約責任的每一種環(huán)節(jié)，都予以高度重視，親密關注工程款拖欠的事宜，切實維護自身的最大合法利益。2、選擇合格的分包商是協(xié)議得以順利履行的前提。選擇分包商時，應注意如下幾點：一是審查分包商的實力。對其資金實力、設備配置、技術力量配置狀況，尤其是對分包商在本項目所需專業(yè)方面的實力，以及在同一時期在其他工程項目的中標狀況認真審查，分析真正可以投入本項目的資源狀況。二是審查分包商的業(yè)績。有重點地理解與本項目有關的業(yè)績狀況、管理水平、社會公認程度等。三是審查分包商的項目經(jīng)理和關鍵人員的個人資料，尤其是項目經(jīng)理的管理能力、工作業(yè)績、個人素質等。3、施工企業(yè)工程拖欠款的應對(1)規(guī)范建筑市場秩序，加強信用體系建設建立和完善市場監(jiān)督機制，加強執(zhí)法隊伍建設，加大對建筑市場的監(jiān)管力度，推進建設領域信用體系建設。制定建筑市場各方主體信用原則，把按協(xié)議兌現(xiàn)工程款和支付農(nóng)民工工資作為重要的信用規(guī)定，評價企業(yè)和從業(yè)人員的信用狀況，建立信用檔案，約束建筑市場各方主體行為。(2)完善有關\o"法律法規(guī)"法律法規(guī)制度，嚴格協(xié)議管理完善《建設法》、《協(xié)議法》等配套的有關法規(guī)、制度，規(guī)范建設單位和施工企業(yè)行為，保護建設工程項目雙方合法權益，懲辦違法損害市場主體的行為主體。建設單位必須按法律法規(guī)和協(xié)議約定及時足額支付工程進度款，進行工程驗收，結算和支付工程款。施工企業(yè)承攬工程應進行充足的項目風險評估，增強協(xié)議意識，維護自身合法權益，要嚴格按協(xié)議加強工程質量、工期等管理，防止因工程質量、工期問題導致拖欠工程款糾紛。(3)對于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)開發(fā)建設的項目，可以實行建設單位工程款支付擔保，對不能按照協(xié)議約定支付工程款的，由擔保人支付，但擔保人可依法規(guī)定房地產(chǎn)企業(yè)提供反擔保，施工企業(yè)也應對等提供履約擔保。對于未提供這兩種擔保的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，建設行政主管部門不予頒發(fā)施工許可證。凡已開發(fā)完畢建設項目拖欠工程款的，對其新開發(fā)項目不給頒發(fā)施工許可證。對違反協(xié)議拖欠工程款的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，應在建設用地審批、資質年檢、銀行信貸等方面予以限制。(4)對于政府投資工程建設項目，應強調量力而行。應根據(jù)財力狀況，合理確定負債建設規(guī)模，建立有效的償債機制，嚴禁以拖欠工程款的方式轉嫁資金局限性的癥結。對已形成的政府工程拖欠款，結合自身財力狀況，制定切實可行的還款計劃，從本級財政中劃出一定比例專題用于清償拖欠工程款。(5)自律防備。施工企業(yè)應教育每個職工樹立法制意識，遵守國家有關法律、法規(guī)，誠實守信，依法經(jīng)營，文明施工，保證質量;加強行業(yè)、企業(yè)之間的交流和合作，共同反對和抵制不合理的低價競爭行為;維護行業(yè)信譽，堅決反對和抵制工程轉包、掛靠施工以及違規(guī)分包等有損行業(yè)信譽的行為。(6)加強事前控制，評估建設單位的資信狀況施工企業(yè)應深入調查建設單位的資信狀況，掌握其信譽度和資金籌集渠道、資金到位狀況，爭取做到信譽低的工程不攬，資金不貫徹的工程不攬，巨額墊資的工程不攬，項目有關手續(xù)不全的工程不攬，防止工程一開始就形成工程拖欠款。(7)加強事中控制，對形成拖欠款的環(huán)節(jié)及時做好工作在工程施工環(huán)節(jié)，要做好工程項目中期結算，及時催收工程進度款。對因設計或其他變更而增長的工作量，要提前征得建設、設計、監(jiān)理等單位的同意，并保留好有關資料，以備施工結算之用，防止建設單位以結算資料不全為由遲延結算時間，推遲支付結算款。在施工結算環(huán)節(jié)，要及時辦理結算，多方清理工程余款。(8)加強工程拖欠款的內部財務管理施工企業(yè)應當建立財務部門監(jiān)控下的工程拖欠款管理制度，建立應收賬款臺賬管理制度，建立應收賬款年度清查制度，建立應收賬款管理的責任清查制度，設置“工程拖欠款清欠檔案”，以便對工程拖欠款分類、排隊，隨時跟蹤清欠進展狀況，以免錯失清欠良機。(9)對的運使用方法