職務(wù)犯罪的概念辨析

職務(wù)犯罪的概念辨析

在司法實踐中，特別是在懲罰和預(yù)防腐敗和賄賂以及“刑事責任”中，職業(yè)犯罪的概念越來越受到重視。什么是職務(wù)犯罪,如何正確把握職務(wù)犯罪的概念?它的構(gòu)成要件與普通刑事犯罪相比有哪些特征?回答和理清這些問題不僅對于司法實踐具有指導(dǎo)作用,而且對于有關(guān)職務(wù)犯罪的理論研究也有著重要的基礎(chǔ)意義。一、公共權(quán)力實現(xiàn)私人目標的行為科學(xué)界定職務(wù)犯罪的概念,是研究職務(wù)犯罪及其控制的前提和基礎(chǔ)。關(guān)于何為職務(wù)犯罪,不同學(xué)科從不同角度作出不同的闡釋。從犯罪學(xué)的角度出發(fā),有人提出職務(wù)犯罪就是有權(quán)的人進行的犯罪。從社會學(xué)的角度出發(fā),有人提出職務(wù)犯罪是公職人員違背公認規(guī)范,背離既定管理目標的行為。從倫理學(xué)的角度出發(fā),有人提出職務(wù)犯罪是社會道德尤其是公務(wù)人員道德的墮落。還有人從政治學(xué)的角度出發(fā),提出職務(wù)犯罪是運用公共權(quán)力實現(xiàn)私人目標的行為。上述定義從社會科學(xué)的不同角度對職務(wù)犯罪的概念進行了闡述。職務(wù)犯罪實際是一個法律概念,因此,在職務(wù)犯罪研究方面,刑法學(xué)界更為踴躍,所得出的研究成果也更豐富,對職務(wù)犯罪概念的各類定義共有十幾種之多。較為典型的有如下五種:(一)職務(wù)犯罪是國家公職人員利用職務(wù)之便進行非法活動,或者濫用職權(quán)、玩忽職守、徇私舞弊,破壞國家對職務(wù)行為的管理活動,依照刑法應(yīng)當受到刑罰處罰的犯罪行為的總稱。(二)職務(wù)犯罪是指具備一定職務(wù)身份的人利用職務(wù)上的便利,濫用職權(quán)、玩忽職守,破壞國家對職務(wù)行為的管理活動,致使國家和人民利益遭受重大損失的一類犯罪行為的總稱。(三)職務(wù)犯罪是指國家公職人員或視同公職人員的人利用職務(wù)上的便利,或濫用職權(quán),不盡職責,破壞國家對職務(wù)活動的管理職能,并依照刑法應(yīng)當受到刑罰處罰的行為。(P111)(四)職務(wù)犯罪是指國家工作人員利用職務(wù)和工作上的便利條件進行犯罪,或?qū)ぷ鲊乐夭回撠熑?致使國家和人民利益遭受重大損失的犯罪行為。(五)職務(wù)犯罪是指國家工作人員和依法從事公務(wù)的人員利用職務(wù)上的便利,或者對工作嚴重不負責任,不履行或不正確履行職責,破壞國家對職務(wù)活動的管理職能,致使國家和人民利益遭受重大損失,依照刑事法律應(yīng)當受到刑罰處罰的行為。諸如此類的定義還有很多,主要分歧表現(xiàn)在三個方面。1.厘清職務(wù)犯罪主體的范圍不同的職務(wù)犯罪對該主體的界定可歸納為五種情況。一是國家公職人員;二是具備一定職務(wù)身份的人;三是國家公職人員或視同公職人員的人;四是國家工作人員;五是國家工作人員和依法從事公務(wù)的人。對此筆者認為,“具備一定職務(wù)身份的人”泛化了職務(wù)犯罪的主體。因為職務(wù)犯罪實質(zhì)上是一種公務(wù)犯罪,職務(wù)犯罪的主體,若不具備法定權(quán)力、義務(wù)的約束,并與國家行為或國家權(quán)力派生行為相關(guān),那么專門研究職務(wù)犯罪以及深入探討懲治與預(yù)防對策,便失去了其在廉政建設(shè)和國家管理活動方面的積極的意義?！皣夜毴藛T或視同公職人員的人”和“國家工作人員及依法從事公務(wù)的人”定義比較細膩,具有一定的可取之處,但不論從語言形式上還是實際內(nèi)容上都不如直接以“國家公職人員”和“國家工作人員”予以界定更加清晰。因為視同國家公職人員和準國家工作人員完全可以通過概念本身涵蓋于“國家公職人員”和“國家工作人員”之中。此外,有人將公職理解為“公務(wù)和職務(wù)的總稱”,這樣把職務(wù)犯罪主體界定為“國家公職人員”,就可能不適當?shù)財U大了職務(wù)犯罪的具體范圍。而且根據(jù)我國刑法的具體規(guī)范,“國家工作人員”這一概念的內(nèi)容相當具體,外延十分明確,并且已在實踐和理論界深入人心,容易取得各方面的共識。因此,應(yīng)直接將職務(wù)犯罪的主體界定為國家工作人員,這樣可以免去歧義和爭論而為各方面所接受。2.客觀方面的描述上述定義對職務(wù)犯罪客觀方面的表述不盡相同。有的表述為“利用職務(wù)之便進行非法活動,或者濫用職權(quán)、玩忽職守、徇私舞弊,破壞國家對職務(wù)行為的管理活動”;有的表述為“利用職務(wù)或工作上的便利條件進行犯罪,或?qū)ぷ鲊乐夭回撠熑巍?有的表述為“利用職務(wù)上的便利,或者對工作嚴重不負責任,不履行或不正確履行職責,破壞國家對職務(wù)活動的管理職能”。這些都從一定程度上揭示了職務(wù)犯罪客觀方面的特征。但這幾種觀點都存在著論述不夠全面的不足。一是采取例舉式來描述職務(wù)犯罪的客觀行為,很容易出現(xiàn)遺漏的情況;而且會因?qū)哟尾磺?出現(xiàn)相互包含、重復(fù)的問題。二是采取概括式的方法論述職務(wù)犯罪行為,均忽視了牟取經(jīng)濟利益這一重要內(nèi)容。因此筆者認為,在闡述職務(wù)犯罪客觀方面時,不應(yīng)采取例舉式而應(yīng)采取概括式,同時力求精練、全面,體現(xiàn)概念的完整性和嚴密性。3.重大損失的界定在表述職務(wù)犯罪行為后果時,各種觀點表現(xiàn)為截然對立的兩種態(tài)度。一種是對行為后果不作要求;一種則認為必須是“致使國家和人民利益遭受重大損失”的行為。筆者認為后一種觀點值得推敲。因為刑法中規(guī)定的重大損失,一是對犯罪行為已經(jīng)造成的實際后果而言的,是有形且可以計算的;二是指特定的無形損失,即給國家和人民利益造成重大的非財產(chǎn)性損失。有的職務(wù)犯罪,如玩忽職守罪確實以一定的嚴重后果作為犯罪成立的必備要件。但另一些職務(wù)犯罪,如隱瞞境外存款罪,只要行為人實施了特定行為即可構(gòu)成犯罪。因此,以“遭受重大損失”作為對職務(wù)犯罪特征的概括不能涵蓋刑法中規(guī)定的所有職務(wù)犯罪?；谏鲜龇治?我們認為職務(wù)犯罪是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利,非法牟取經(jīng)濟利益,或者不履行職責、不正確履行職責,妨害國家對職務(wù)行為的管理活動,依法應(yīng)受刑罰處罰的犯罪行為的總稱。二、從犯罪構(gòu)成的角度對職務(wù)犯罪的特征進行研究在研究職務(wù)犯罪時,往往存在著將職務(wù)犯罪的特征與構(gòu)成分別加以闡述的情況。筆者認為,研究職務(wù)犯罪的法律特征應(yīng)當同研究職務(wù)犯罪的構(gòu)成結(jié)合起來,并力求從犯罪構(gòu)成的角度來研究職務(wù)犯罪特征,使職務(wù)犯罪的特征牢牢扎根于犯罪構(gòu)成這一基礎(chǔ)之上。這樣才能幫助我們更全面、更準確、更深刻地認識職務(wù)犯罪。事實上犯罪構(gòu)成反映的就是犯罪的本質(zhì)特征,根據(jù)犯罪構(gòu)成的一般理論概括出來的職務(wù)犯罪與其他刑事犯罪的區(qū)別所在,也必然反映著職務(wù)犯罪的法律特征。1.在各級人民政協(xié)機關(guān)從事公務(wù)的人員的范圍根據(jù)我國刑法規(guī)定,作為職務(wù)犯罪主體的國家工作人員,包括多個組成部分,各組成部分共同構(gòu)成了職務(wù)犯罪的主體。一是國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員。國家機關(guān)工作人員可以分為嚴格意義上的國家機關(guān)工作人員和其他國家機關(guān)工作人員。所謂嚴格意義上的國家機關(guān)工作人員,是指在法律明確規(guī)定的國家機構(gòu)中從事公務(wù)的人員。根據(jù)我國憲法規(guī)定,包括在國家權(quán)力機關(guān)中從事公務(wù)的人員;在國家行政機關(guān)中從事公務(wù)的人員;在司法機關(guān)中從事公務(wù)的人員;在軍事機關(guān)中從事公務(wù)的人員。所謂其他國家機關(guān)工作人員,是指根據(jù)憲法和法律的規(guī)定以及機構(gòu)設(shè)置的現(xiàn)實情況,在非嚴格意義的國家機關(guān)但卻對國家政治和社會生活具有重要作用的單位中從事公務(wù)的人員。具體包括:(一)在鄉(xiāng)及鄉(xiāng)以上黨的機關(guān)中從事公務(wù)的人員,在各級人民政協(xié)機關(guān)中從事公務(wù)的人員;(二)雖然不具有國家機關(guān)工作人員身份,但其所屬單位是隸屬于國家機關(guān)的事業(yè)單位,因法律、法規(guī)授權(quán)或者國家機關(guān)委托行使國家行政管理職能(如按照國務(wù)院有關(guān)文件,國家專利局是國務(wù)院直屬事業(yè)單位,同時行使國家專利行政管理職能),而應(yīng)視為國家工作人員。二是國有單位中從事公務(wù)的人員。指在國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務(wù)的人員。國有公司,是指公司財產(chǎn)完全屬于國家所有的公司,包括由國家授權(quán)的機構(gòu)或國家授權(quán)的部門單獨投資設(shè)立的國有獨資公司,由2個以上50個以下國有投資主體共同出資設(shè)立的有限責任公司。國有資本控股或參股的有限公司不屬于國有公司。國有企業(yè),是指財產(chǎn)完全屬于國家所有,從事生產(chǎn)、經(jīng)營或者服務(wù)活動的非公司制經(jīng)濟組織。國有事業(yè)單位,是指受國家機關(guān)領(lǐng)導(dǎo),所需經(jīng)費由國家劃撥的部門或單位。人民團體,是指由于歷史的原因而形成的具有一定的行政管理職能,由國家編委統(tǒng)一制定編制,由國家財政支付費用,沒有在民政部門登記的團體。一般是指以下幾種團體:工會、婦聯(lián)、科協(xié)、青聯(lián)、共青團、僑聯(lián)、臺聯(lián)、工商聯(lián)等。三是國有單位委派人員。是指國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務(wù)的人員。所謂委派,即委任、派遣,指派人擔任職務(wù)。不論被委派的人是否具有干部身份,也不論是委派單位的原有職工,還是為了委派而從社會上招聘的人員,只要符合國有單位委派人員條件,可以成為職務(wù)犯罪的主體。委派具有兩個主要的特點,一個是主動性。即委派行為是委派單位的主動行為,被委派人員的身份取得與委派具有因果關(guān)系;第二個是隸屬性。即委派單位與被委派人有領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系。根據(jù)這一特征,改制為合資、股份制公司、企業(yè)中從事公務(wù)的原國有公司、企業(yè)的人員,不應(yīng)視為國有單位委派人員。這是因為改制為合資、股份制(特指有非國有成份的)公司、企業(yè)中從事公務(wù)的原國有公司、企業(yè)的人員,就其身份實質(zhì)而言,屬于留任人員,其身份不是根據(jù)原國有單位授權(quán)而取得的,而且其工作也與原單位無隸屬關(guān)系。四是其他依照法律從事公務(wù)的人員。指依法履行職責的各級人民代表大會的代表;依法履行職責的各級人員政協(xié)委員;人民陪審員;協(xié)助人民政府從事行政管理工作的村民委員會等農(nóng)村基層組織人員;協(xié)助人民政府從事行政管理工作的城市居民委員會人員。2.對故意的處罰從我國刑法的規(guī)定情況看,職務(wù)犯罪既有故意犯罪,也有過失犯罪。新舊刑法關(guān)于職務(wù)犯罪的主觀方面的規(guī)定變化較大。主要表現(xiàn)在修訂刑法在職務(wù)犯罪的主觀罪過類型上,取消了既可由故意又可由過失構(gòu)成的職務(wù)犯罪,規(guī)定每一個罪名或由故意構(gòu)成,或由過失構(gòu)成。如玩忽職守罪和泄露國家機密罪。關(guān)于玩忽職守罪的罪過形式,1979年刑法規(guī)定此罪在主觀方面只能由過失構(gòu)成。但在1979年刑法實施以后的某些刑事法規(guī)或非刑事法規(guī)的有關(guān)刑事處罰條款中,對玩忽職守罪的罪過形式進行了補充,增加了間接故意的內(nèi)容。如1982年全國人大常委會《關(guān)于嚴懲嚴重破壞經(jīng)濟的罪犯的決定》第一條第四項規(guī)定,對于走私、套匯、投機倒把、盜竊、販毒、盜運珍貴文物出口、受賄、窩藏包庇、偽證、報復(fù)陷害等犯罪人員,有責任追究的國家工作人員不依法處理,或者因受阻撓而不履行法律所規(guī)定的追究職責的;對犯罪人員和犯罪事實知情的直接主管人員或者僅有的知情的工作人員不依法報案的、不如實作證的,分別依照刑法第187條玩忽職守罪、第188條徇私舞弊罪、第189條私放罪犯罪處罰。這一明確規(guī)定等于確認了玩忽職守罪也可由間接故意構(gòu)成。另外,森林法和郵政法中也有類似的規(guī)定。此種情況的出現(xiàn)在很大程度上是因為1979年刑法沒有規(guī)定濫用職權(quán)罪。修訂刑法彌補了這一疏漏,分別規(guī)定了故意為罪過形式的濫用職權(quán)罪和以過失為罪過形式的玩忽職守罪,而且將所有可以由故意或過失構(gòu)成的犯罪都具體規(guī)定了各自的罪名。如1979年刑法中,泄密罪的罪過形式是故意,后來頒布的保密法針對過失泄露國家重要機密的事件頻頻發(fā)生的情況明確規(guī)定,故意和過失行為均可構(gòu)成犯罪,這一規(guī)定的產(chǎn)生使泄露國家機密罪具有了故意與過失兩種罪過形式。修訂刑法對此進一步予以明確,該法將故意與過失泄密的行為分別規(guī)定為不同的罪名?？梢娐殑?wù)犯罪的主觀罪過既可以是故意,也可以是過失,每一個具體的罪名都只能由一種心理狀態(tài)構(gòu)成。3.從性質(zhì)上看,行為具有性質(zhì)和職能我國刑法規(guī)定的職務(wù)犯罪種類繁多,每一犯罪活動的客觀外在表現(xiàn)各異,這是它們的個性所在。但通過紛繁復(fù)雜的職務(wù)犯罪行為方式,可以發(fā)現(xiàn)所有職務(wù)犯罪行為的共同特征——與公務(wù)的關(guān)聯(lián)性。這種關(guān)聯(lián)性或表現(xiàn)為國家工作人員利用職務(wù)上的便利實施犯罪,如貪污、受賄、挪用公款等;或表現(xiàn)為國家工作人員不履行或不正確履行公務(wù)上所應(yīng)當履行的職責,因而構(gòu)成的犯罪,如玩忽職守、濫用職權(quán)等。如果行為人只具備國家工作人員的主體身份,但所實施的行為與公務(wù)無關(guān),那么,其行為就不屬于職務(wù)犯罪之列。所謂“公務(wù)”是指國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督和履行經(jīng)濟職能等具有社會管理性質(zhì)的公共事務(wù)或受上述國有單位委派,代表該國有單位在非國有單位所進行的公共事務(wù)。公務(wù)具有以下特點:一是具有管理性,即對公共事務(wù)進行管理。其范圍涉及政治、經(jīng)濟、文化、軍事以及同社會秩序有關(guān)的各種事務(wù)的管理。二是具有從屬性,即公務(wù)是依據(jù)一定的基礎(chǔ)而產(chǎn)生、存在的。國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體既是公務(wù)活動產(chǎn)生的基礎(chǔ),也是公務(wù)活動存在的條件。如果離開了上述國有單位這個基礎(chǔ),則無所謂公務(wù)。三是公務(wù)具有職能性,即行為人所實施的行為必須是對公共事務(wù)的管理活動。職務(wù)犯罪的行為人都是有一定職務(wù)身份的,而且有人稱職務(wù)活動是“代表國家進行的,是一種國家管理性質(zhì)的行為,不是代表某個人、某個集體的行為,是國家權(quán)力的一種體現(xiàn)。”職能性(國家代表性)是從事公務(wù)的本質(zhì)特征。在司法實踐中應(yīng)將這一本質(zhì)特性作為準確判斷國家工作人員的范圍、界定職務(wù)犯罪的重要標準。隨著政治體制和經(jīng)濟體制改革的進一步深化,在一些國有單位中聘任制度已廣泛推行,很多國有公司、企業(yè)已實現(xiàn)了全員合同制,打破了干部群眾的身份界限,管理崗位也實行競爭上崗。因此,就不能再以干部身份作為認定國家工作人員及職務(wù)犯罪的標準,而應(yīng)以該行為人所履行的職務(wù)是否具有職能性(國家代表性)作為標準。在國有單位中,無論是否具有干部身份,只要從事職能性質(zhì)的工作,就應(yīng)以國家工作人員論,并結(jié)合其行為認定是否構(gòu)成職務(wù)犯罪。4.第二,侵害了國家對公職人員職務(wù)活動的管理職能大多數(shù)犯罪,一般只侵犯某一種社會關(guān)系。但所有職務(wù)犯罪都要侵犯兩種或兩種以上的社會關(guān)系,即犯罪客體為多重客體。如果將職務(wù)犯罪作為與普通刑事犯罪相區(qū)別的一類犯罪,那么此類犯罪無一例外地侵犯了國家對職務(wù)活動的管理職能,同時還侵犯了具體的社會關(guān)系。關(guān)于職務(wù)犯罪所侵犯的共同客體,理論界存有爭議。一種觀點認為,職務(wù)犯罪所侵犯的同類客體是國家機關(guān)的正常活動;一種觀點認為,職務(wù)犯罪侵犯的同類客體是國家管理社會和管理公務(wù)活動的職能;還有人認為,職務(wù)犯罪侵犯的同類客體是國家對職務(wù)活動的管理職能。(P39)我們認為,第一種觀點把職務(wù)犯罪侵犯的客體界定為國家機關(guān)的正常活動,容易導(dǎo)致職務(wù)犯罪只能發(fā)生在國家機關(guān)的錯誤結(jié)論,因為只有發(fā)生于國家機關(guān)的職務(wù)犯罪活動才能侵犯這一客體。但根據(jù)現(xiàn)行刑法的規(guī)定,職務(wù)犯罪的主體不僅包括國家機關(guān)工作人員,還包括國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位從事公務(wù)的人和國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委派的人員,這些準國家工作人員的職務(wù)犯罪活動并不一定侵犯國家機關(guān)的正?；顒印６?以國家機關(guān)的正?；顒幼鳛榭腕w,也不能把