合同法及合同風險防范

合同法簡介及合同風險管理實務

課件概要合同法簡介及合同風險管理實務

–March,2011合同基礎知識介紹合同管理法律風險防范實務分析Q&A合同基礎知識介紹

什么是合同？合同原則合同分類如何訂立合同？合同包含哪些內(nèi)容？合同成立時間合同成立的地點合同管轄法院合同條款無效的原因合同解釋原則與格式條款的解釋合同效力表見代理、無權(quán)代理及法律責任合同無效的法定情形合同無效法律后果合同履行原則合同約定不明的補救交付期限與價格執(zhí)行合同終止后的義務不可抗力其他常用詞匯介紹涉外合同合同爭議的解決合同基礎知識介紹:

什么是合同？

合同平等主體自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權(quán)利義務關系的協(xié)議。是自由處分民事權(quán)利義務的協(xié)議，常見的民事法律行為是交易且大部分為有價交易。商業(yè)時代，財富大部分由合同構(gòu)成?！嫷潞贤ê喗榧昂贤L險管理實務

–March,2011Slide1of22平等、自愿原則—身份、內(nèi)容；充分協(xié)商、意思自治：變更、終止、解決方式。公平、誠實信用原則—基礎，童叟無欺。不得隱瞞、欺詐、脅迫，締約過失責任。遵守法律、不得損害社會公共利益原則—法無禁止即自由。完全履行原則。合同法簡介及合同風險管理實務

–March,2011合同基礎知識介紹:合同原則Slide2of22角度，辨別權(quán)利義務關系、識別潛在風險：（1）主合同與從合同：借款—擔保。（2）單務合同與雙務合同：借款—買賣、租賃、股權(quán)轉(zhuǎn)讓。（3）有償合同與無償合同（4）諾成性合同與實踐性合同（5）要式合同與非要式合同、有名合同和無名合同等等；（6）有名合同：買賣、租賃、借款、承攬、運輸、技術(shù)、保管等九種。合同法簡介及合同風險管理實務

–March,2011合同基礎知識介紹:

合同分類Slide3of22（1）要約—希望和他人訂立合同的意思表示。

（2）要約的構(gòu)成要件—內(nèi)容、表明遵守。（3）承諾—承諾是受要約人同意要約的意思表示。（4）承諾的構(gòu)成要件—特定人、有效時間、內(nèi)容。

（5）要約與要約邀請

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–March,2011合同基礎知識介紹:如何訂立合同？要約邀請：要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。萬佳購物：價簽與廣告

--拍賣公告，招標公告，招股說明書

--商業(yè)廣告（房地產(chǎn)廣告：綠化面積—氧吧、環(huán)線—交通、省級中學—生活區(qū)）

Slide4of22合同條款所約定的內(nèi)容。合同法簡介及合同風險管理實務

–March,2011合同基礎知識介紹:合同包含哪些內(nèi)容？（1）當事人的名稱或者姓名和住所—詳細信息。（2）標的—有形財產(chǎn)、無形財產(chǎn)、勞務、工作成果。（3）數(shù)量（4）質(zhì)量—細致準確。約定-樣品-國家行業(yè)。（5）價款或者報酬—實踐性適當性；新橋C300萬股權(quán)轉(zhuǎn)讓案例，對于支付條件的約定。

（6）履行期限（7）履行地點和方式：確定管轄法院。買方提貨、賣方送貨、不動產(chǎn)等。（8）違約責任—不履行的法律責任。（9）解決爭議的方法。Slide5of22（１）承諾生效時合同成立—到達（２）合同書形式的合同成立時間—簽字蓋章實際不同的（３）已實際履行，合同成立時間合同法第36條：采用書面形式訂立合同，未采用書面形式但一方履行，另一方接受的，該合同成立。一方不得以未簽訂合同為由，否認合同關系的實際存在。補充：在美國，雖然法律對口頭合同的認識與大多數(shù)國家一樣：即不是合同的主要形式。但是，與中國不同的是，法律規(guī)定有些合同不得用口頭形式，否則就是無效的。如：(1)土地買賣合同;(2)通常在500美元以上的貨物買賣;(3)婚姻安置合同或婚前合同;(4)自合同成立之日起超過一年以上才能履行的合同等。合同法簡介及合同風險管理實務

–March,2011合同基礎知識介紹:合同成立時間Slide6of22承諾生效的地點為合同成立的地點。書面合同的成立地點。合同法第34條、第35條規(guī)定：數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，以收件人主要營業(yè)地為合同成立地。當事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當事人簽字或蓋章的地點為合同成立的地點。合同法簡介及合同風險管理實務

–March,2011合同基礎知識介紹:合同成立的地點Slide7of22什么是管轄法院？法定管轄和協(xié)議管轄：補充：不動產(chǎn)；海事、軍事、鐵路；級別管轄等。原則：有效協(xié)議管轄優(yōu)先于法定管轄適用。補充：購銷合同—約定地-交貨地；送貨方式-送達地；自提-自提地；代辦托運-發(fā)運地。實際履行地點與約定交貨地不一致的；加工承攬合同；財產(chǎn)租賃合同、融資租賃合同；借款合同。補充：訴訟時效—法律只保護勤勞的人，不保護懶惰的人。身體受到傷害要求賠償?shù)模怀鍪圪|(zhì)量不合格的商品未聲明的；延付或者拒付租金的；寄存財物被丟失或者損害的；海商事糾紛。三年：環(huán)境污染侵權(quán)。因國際貨物買賣合同和技術(shù)進出口合同爭議提起訴訟或者申請仲裁的訴訟時效期間為4年。合同法簡介及合同風險管理實務

–March,2011合同基礎知識介紹:合同管轄法院Slide8of22訂立合同主體不合格。補充：無民事行為能力人、限制民事行為能力人—純獲利；與年齡、智力、精神。訂立合同條款內(nèi)容不合法。補充：食品生產(chǎn)企業(yè)將生產(chǎn)許可證出租給他人使用；個體工商戶轉(zhuǎn)讓。意思表示不真實的條款—欺詐脅迫損害國家利益。合同法簡介及合同風險管理實務

–March,2011合同基礎知識介紹:合同條款無效的原因Slide9of22無約定、未達成補充；解決糾紛的依據(jù)，法院判決的依據(jù)。目的—“欲尋詞句義應觀上下文”-保障手段。參照習慣或慣例原則

—“最好的法律從習慣產(chǎn)生”-當事人優(yōu)于一般。誠實信用原則合同法特別規(guī)定：對條款制作人作不利解釋時的限制。第41條對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。

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–March,2011合同基礎知識介紹:合同解釋原則與格式條款的解釋Slide10of22締約人具有訂立合同的相應行為能力意思表示真實不違反法律和社會公共利益合同法簡介及合同風險管理實務

–March,2011合同基礎知識介紹:合同效力Slide11of22表見代理什么意思？49：行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。

表見代理與無權(quán)代理的區(qū)別：法律效力；第三人主觀要件；追認默視。表見代理的法律效力：無需追認。被代理人—表見代理人。意義—公序良俗補充：二審制度：公正合理性；老賴的保護傘。有多少罪孽，就有多少少法律。法律的真諦，在于沒有絕對的自由，更沒有絕對的平等。合同法簡介及合同風險管理實務

–March,2011合同基礎知識介紹:表見代理、無權(quán)代理及法律責任Slide12of22一方以欺詐、脅迫的手段訂立的損害國家利益的合同；惡意串通，損害國家、集體或第三人利益的合同；合法形式掩蓋非法目的的合同；損害社會公共利益的合同；違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同提供格式條款一方免除責任、加重對方責任、排除對方主要權(quán)利的條款無效。合同法簡介及合同風險管理實務

–March,2011合同基礎知識介紹:合同無效的法定情形Slide13of22返還財產(chǎn)；賠償損失—締約過失責任；當事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，因此取得的財產(chǎn)收歸國有（追繳財產(chǎn)）或者返還集體、第三人；合同部分無效，不影響其他部分效力。合同法簡介及合同風險管理實務

–March,2011合同基礎知識介紹:合同無效法律后果Slide14of22實際履行原則

誠實信用原則

適當履行原則：及時、全部補充：情勢變更原則不可歸責于當事人，由不可抗力及其他意外事故引起。ＺＬ房地產(chǎn)買賣合同糾紛解除—損失自擔—就擴大的損失。

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–March,2011合同基礎知識介紹:合同履行原則Slide15of22由當事人協(xié)議補充交易習慣

法定的補救措施ａ，質(zhì)量要求不明確的；ｂ，價款或者報酬不明確的—訂立時履行地；ｃ，履行地點不明確－接受貨幣地－不動產(chǎn)－履行義務。ｄ，履行期限不明確的；ｅ，履行方式不明確的；ｆ，履行費用的負擔不明確的－履行方。合同法簡介及合同風險管理實務

–March,2011合同基礎知識介紹:合同約定不明的補救Slide16of22（１）執(zhí)行政府定價或者政府指導價的：誰違約誰受損。補充：實踐中，賣方會約定價格保護期，在市場價格變動的一定期限內(nèi)，維持穩(wěn)定。（２）交貨期限的規(guī)則：（３）出賣人逾期交貨違約責任的確定：繼續(xù)、解除（４）一般買賣合同不能交貨糾紛案件的裁判標準

解除；違約金或損失；賠償。合同法簡介及合同風險管理實務

–March,2011合同基礎知識介紹:交付期限與價格執(zhí)行Slide17of22通知的義務協(xié)助的義務保密的義務

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–March,2011合同基礎知識介紹:合同終止后的義務Slide18of22因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外。當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責任。指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。

補充：減損規(guī)則：合理的勤勉和通常的注意。社會大眾的普通意識。還要考慮時間、人力、知識、費用等成本。合同法簡介及合同風險管理實務

–March,2011合同基礎知識介紹:不可抗力Slide19of22定金與訂金：２０％原則標的與標的額：當事人與第三人：居間與行紀：行紀合同是行紀人以自己的名義為委托人從事貿(mào)易活動，委托人支付報酬的合同。居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務，委托人支付報酬的合同原件與復印件：紅章；復印件效力。合同法簡介及合同風險管理實務

–March,2011合同基礎知識介紹:其他常用詞匯介紹Slide20of22在中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，適用中華人民共和國法律。合同主體的一方或雙方是外國自然人、或法人，或無國籍人;合同標的是位于外國的物、財產(chǎn)或需要在外國完成的行為。權(quán)利義務產(chǎn)生依據(jù)的事實發(fā)生在國外。涉外合同：涉外貨物買賣合同，涉外運輸合同，涉外保險合同，來料加工合同，來件裝配合同，補償貿(mào)易合同，涉外租賃合同，涉外技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同等。根據(jù)我國與外國締結(jié)或參加的國際條約和民事訴訟法的規(guī)定，承認和執(zhí)行外國法院和涉外仲裁機構(gòu)裁決應符合以下條件：(1)當事人所在國或請求法院所在國與我國訂有司法協(xié)助協(xié)定或共同參加有承認和執(zhí)行內(nèi)容的條約或存在互惠關系;(2)須有當事人或外國法院向我國有管轄權(quán)的中級人民法院提出承認與執(zhí)行某裁決的請求;(3)請求承認與執(zhí)行的裁決確已生效;4)制作該裁決的法院或涉外仲裁機構(gòu)對裁決事項擁有管轄權(quán);(5)外國法院和涉外仲裁機構(gòu)制作裁決時的程序合法;(6)該裁決不違反我國法律的基本原則和社會公共利益。合同法簡介及合同風險管理實務

–March,2011合同基礎知識介紹:涉外合同Slide21of22和解、調(diào)解、仲裁、訴訟。（１）選擇最佳的爭議解決方式（２）選擇以仲裁方式解決合同爭議應注意的問題當事人不服仲裁裁決，可向法院起訴要求撤銷(如英國)；可向法院上訴要求法院重新審判(如法國)。（３）選擇以訴訟方式解決合同爭議應注意的問題

－級別、關聯(lián)、書面。（４）仲裁機構(gòu)的選擇

（５）常用的國際商事仲裁機構(gòu)

1.國際商會仲裁院（ICCCA），國際性常設機構(gòu)2.倫敦