論民法立法的體系化和科學(xué)化

論民法立法的體系化和科學(xué)化

2011年底，中國的最高立法機(jī)構(gòu)正式宣布向世界宣布，中國的法律體系已經(jīng)建立。但是對于我國市場經(jīng)濟(jì)體制的基本法律民法而言,雖然立法機(jī)關(guān)所說的制度大體門類確實(shí)已經(jīng)具備,但是恰恰從立法機(jī)關(guān)強(qiáng)調(diào)的“體系”的角度看,目前我國民法的制度門類及其主要規(guī)范群體,還具有明顯的非體系的特點(diǎn),有些制度設(shè)計(jì)則是不科學(xué)的。這些問題表現(xiàn)在,有些制度有鮮明的立法指導(dǎo)思想缺陷,有些制度還沒有制定出來?，F(xiàn)有制度和規(guī)范群體之間的不和諧之處還非常多。作為體系化代表的民法典,目前在我國尚付闕如。本文作者在考察改革開放以來我國民法發(fā)展歷程之后,發(fā)現(xiàn)我國民法立法,向來只是重視立法的政治要求,而對于法律的體系化與科學(xué)化卻不甚重視。因此,現(xiàn)有民法立法“體系”化的立法質(zhì)量是相當(dāng)不高的。這種狀況對于我國法制功能的實(shí)現(xiàn)造成隱患。本文提出在市場經(jīng)濟(jì)體制法律體系方面,不論是立法機(jī)構(gòu)還是有關(guān)決策機(jī)構(gòu),應(yīng)該認(rèn)識到民法立法質(zhì)量的重要意義,并且認(rèn)識到當(dāng)前提高立法質(zhì)量的根本途徑就是民法的體系化和科學(xué)化,而體系化、科學(xué)化的基本目標(biāo)當(dāng)然是制定民法典,現(xiàn)行民法體系脫離民法典的發(fā)展方向應(yīng)該予以糾正。一、現(xiàn)代民法規(guī)范自身的體系化、科學(xué)化2011年11月24日全國人民代表大會常務(wù)委員會吳邦國委員長在形成中國特色社會主義法律體系座談會上的講話中指出“到2010年底,……以憲法為統(tǒng)帥,以憲法相關(guān)法、民法商法等多個(gè)法律部門的法律為主干,由法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等多個(gè)層次的法律規(guī)范構(gòu)成的中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成?！痹诖藨?yīng)該注意的是,我國憲法明確規(guī)定我國是一個(gè)市場經(jīng)濟(jì)體制國家,而作為市場經(jīng)濟(jì)體制的基本法律的我國民法的立法現(xiàn)狀如何?是不是隨著我國整體的法律體系的建設(shè)完成,它也當(dāng)然建設(shè)完成了?既然最高立法機(jī)關(guān)說到了“體系”一詞,那么從體系化、科學(xué)化的角度看,我國民法的現(xiàn)狀到底如何?民法體系一詞,在民法學(xué)中基本上沒有太大的爭議,它指的是民法的各種規(guī)范和制度,依據(jù)民法自身的邏輯所形成的內(nèi)在和諧統(tǒng)一的系統(tǒng)。當(dāng)代社會,民法是社會毫無爭議的基本法,它要為自然人和法人提供幾乎是全部的可供裁判的行為規(guī)范,因此民法上的規(guī)范群體數(shù)量巨大。這個(gè)龐大的民法規(guī)范群體是按照科學(xué)的邏輯形成的一個(gè)統(tǒng)一而且和諧的整體,并不是像一麻袋土豆一樣無關(guān)聯(lián)地堆積在一起。民法科學(xué)自古以來就在研究和討論著龐大的民法規(guī)范的體系化問題,尤其是民法規(guī)范、制度、體系及其邏輯這些基本問題。所謂民法規(guī)范,指的是法律規(guī)范按照法律關(guān)系學(xué)說形成的具有“權(quán)利—義務(wù)—責(zé)任”的行為規(guī)則;民法上的制度,指的是一些具有內(nèi)在聯(lián)系的法律規(guī)范群體,比如所有權(quán)制度,合同制度等;所謂體系,就是一系列的制度形成的系統(tǒng);所謂民法體系的邏輯,指的是依據(jù)概念同一性和差異性為基礎(chǔ)、由上位概念與下位概念的相互聯(lián)系所形成民法規(guī)范或者民法制度之間的內(nèi)在連接。當(dāng)代社會的成文法國家,民法的規(guī)范成千上萬,但是它們會按照民法的科學(xué)邏輯性成為一個(gè)內(nèi)在和諧的整體,這就是民法規(guī)范的體系。民法規(guī)范體系的代表,就是民法典。自古以來,民法學(xué)體系化、科學(xué)化一直是立法者、司法界和法學(xué)界共同追求的目標(biāo),人們在不斷地追求者民法體系的完整和內(nèi)在的和諧。從民法體系化的基本要求來看,雖然立法機(jī)關(guān)做出了體系形成的宣告,可是我國法學(xué)界對于民法體系的現(xiàn)狀似乎并不是那么滿意。有學(xué)者認(rèn)為,中國特色社會主義法律體系的形成只表明我國已經(jīng)結(jié)束了“無法可依”的歷史,基本上解決了“有法可依”的問題,但是對于各個(gè)部門法內(nèi)部的體系化、完善化,我們還有很多的工作要做。這一觀點(diǎn)我們十分贊同。在世界各國,民法體系化的基本目標(biāo)是頒布民法典,我國民法立法的現(xiàn)狀是沒有民法典,而我國立法機(jī)關(guān)對于我國民法立法中的民法典問題,近年來似乎已經(jīng)不再提起。對此,有學(xué)者嚴(yán)肅批評道,“一個(gè)現(xiàn)代法制國家的民事法律中,民法典是繞不過去的”。因?yàn)?民法典不僅是一部法律,它還包括很多價(jià)值取向、基本社會理念、基本法律精神和基本原則等,對整個(gè)民族和國家起到指引和教育的作用。以本文作者的觀點(diǎn),制定民法典當(dāng)然是我國民法發(fā)展不可回避的重大問題,但是在制定民法典之前,現(xiàn)有民法規(guī)范自身的體系化、科學(xué)化問題也應(yīng)該提出來認(rèn)真討論解決。據(jù)全國人大常務(wù)委員會公布的數(shù)字,我國已制定現(xiàn)行有效法律236件、行政法規(guī)690多件、地方性法規(guī)8600多件。這些不同的法律之間的聯(lián)系在哪里?這些法律之間有沒有法學(xué)上所謂的“總則—分則”的結(jié)構(gòu),以及“上位法—下位法”之間的邏輯關(guān)系?是不是有關(guān)民法一般規(guī)則與它的各個(gè)篇章之間的結(jié)構(gòu)和邏輯的理論,也只能永遠(yuǎn)停留在學(xué)理之中而不能貫徹于法律?僅僅考慮這些問題,我們就可以知道,民法立法“體系”的現(xiàn)狀遠(yuǎn)不能讓我們樂觀。確實(shí),現(xiàn)在一些最主要的立法比如民法總則、債權(quán)法總則的制定還沒有完成,而一些已經(jīng)制定的法律,其相互之間的體系化協(xié)調(diào)工作還沒有做。如果從立法科學(xué)化的角度看,現(xiàn)在已經(jīng)頒行的立法的缺陷,還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能夠讓我們輕松地宣告法律體系建設(shè)的完成。在此,我們必須注意的是,隨著時(shí)代的發(fā)展有些立法逐日滯后的問題,會越來越顯著,因此我們應(yīng)該盡快地解決我國民法制度建設(shè)中的體系化科學(xué)化問題。二、從法律的角度而言,民法體系的建立需要在法律基礎(chǔ)上,在民法的范圍內(nèi),我國目前已制定了《民法通則》、《婚姻法》、《繼承法》、《收養(yǎng)法》、《合同法》、《擔(dān)保法》、《專利法》、《商標(biāo)法》、《著作權(quán)法》、《物權(quán)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》等一系列民事法律,加上其他各種有關(guān)的法律和法規(guī),我國的民法體系顯然已經(jīng)構(gòu)成了最基本的法律規(guī)范的框架。這些法律中,有些還是多次制定,比如合同法的統(tǒng)一和婚姻法的修訂等。從改革開放開始的20世紀(jì)80年代初起算,我國民法的發(fā)展也就是三十多年的時(shí)間。三十多年來,立法機(jī)關(guān)和我國法律界一起付出了巨大的勞動,幾乎是在一片法律虛無主義的廢墟之上,建立了現(xiàn)有民法巨大的體系;而這些制定的法律為經(jīng)濟(jì)發(fā)展和人們權(quán)利保護(hù)發(fā)揮了極大的作用。這一成就我們當(dāng)然要給予充分的肯定。不過,和我國經(jīng)濟(jì)體制一樣,我國民法體系也是從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制中脫胎而來,因此它依然抹不去計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的痕跡;同時(shí),因?yàn)楦母锏睦щy,一些在理論上已經(jīng)解決的問題,卻無法在立法上得以反映;一些理論上難以化解的問題,更是增加了立法的非科學(xué)性。加上立法者養(yǎng)成的明顯的重視政治規(guī)則輕視技術(shù)型規(guī)則的問題,現(xiàn)有民法體系化、科學(xué)化的缺陷確實(shí)不少。在此僅僅舉幾個(gè)例子,供有識者參考。(一)意思自治原則的內(nèi)在缺陷我國民法是從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代發(fā)展而來,它的一些極為重要的內(nèi)容,打上了計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的烙印。這個(gè)問題集中地反映在作為民法基本法律的《民法通則》身上。該法在1986年制定時(shí),憲法規(guī)定我國經(jīng)濟(jì)體制的基礎(chǔ)是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制。因此,該法無法脫離這個(gè)憲法原則,也不能從根本上反映后來在1992年才提出來的“市場經(jīng)濟(jì)法律體系”的要求。在這一方面最突出的特征,就是該法沒有承認(rèn)意思自治原則,更沒有按照意思自治原則建立法律行為制度。這一點(diǎn)在當(dāng)時(shí)的歷史背景下是可以理解和原諒的,但是毫不諱言的是,這是一個(gè)最為顯著的不足。《民法通則》受歷史限制,采取前蘇聯(lián)民法的觀點(diǎn),使用了“民事法律行為”這樣一個(gè)似是而非的概念,而沒有采用法律行為這個(gè)科學(xué)的概念。在民法中,法律行為這個(gè)概念特指民事主體按照自己的內(nèi)心真實(shí)意愿設(shè)定、變更或者廢止法律關(guān)系的行為。法律行為制度和理論的核心,是當(dāng)事人的意思表示,民法上的權(quán)利義務(wù)歸根結(jié)底從意思自治的角度予以闡述時(shí),這些權(quán)利和義務(wù)才符合民權(quán)和民法的倫理道德。而前蘇聯(lián)民法學(xué)表面上使用了“法律行為”這個(gè)詞匯,但是給這個(gè)詞匯加上“民事”兩個(gè)字,構(gòu)成“民事法律行為”這個(gè)新的概念,然后將這個(gè)概念和行政法律行為相互并列,使之成為民事法律關(guān)系的根據(jù)。但是,因?yàn)樾姓袨榍∏〔皇钱?dāng)事人意思自治的行為,它的法律效果與黨還是人的意思無關(guān),所以行政法律行為的這個(gè)概念似是而非,隱藏著根本的理論扭曲。而前蘇聯(lián)民法創(chuàng)造并列于行政法律行為的“民事法律行為”這個(gè)概念,本意也是將當(dāng)事人的意思自治原則予以徹底放棄,將當(dāng)事人的意思自治壓抑到極端。因此,我們在這里說,《民法通則》使用這個(gè)概念似是而非,原因在于這個(gè)概念抽走了法律行為這個(gè)概念的靈魂——意思自治原則。雖然法學(xué)界尤其是民法學(xué)界對這個(gè)概念探討多年,否定“民事法律行為”這個(gè)概念的觀點(diǎn)居多,遺憾的是它仍應(yīng)用至今,在立法中得不到修正。這一點(diǎn)已經(jīng)和當(dāng)前的形勢嚴(yán)重不符。在市場經(jīng)濟(jì)體制下,民眾的意思自治范圍非常擴(kuò)大,因此法律行為制度本身內(nèi)容十分豐滿發(fā)達(dá)?！睹穹ㄍ▌t》中極度壓縮的法律行為制度,尤其是它對于意思表示真實(shí)這個(gè)核心要素的限制性使用甚至放棄的觀點(diǎn),完全是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的反映,與當(dāng)前民法所體現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和民權(quán)觀念嚴(yán)重不符?！睹穹ㄍ▌t》受到計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制制約的最為顯著的標(biāo)志,是該法明確固定了“計(jì)劃原則”。該法第7條規(guī)定:“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德。不得損害社會公共利益,破壞國家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃,擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序。”在當(dāng)時(shí)國家整體處于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的時(shí)代,民法中出現(xiàn)這些內(nèi)容當(dāng)然可以理解。令人不解的是,這個(gè)原則是在1992年我國提出建立市場經(jīng)濟(jì)體制整整17年之后的2009年才被立法廢止。十一屆全國人大常務(wù)委員會第十次會議2009年8月27日表決通過了關(guān)于修改部分法律的決定,刪除了《民法通則》第7條“破壞國家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃”這么簡單的幾個(gè)字。僅僅廢止這個(gè)幾個(gè)字,居然耗費(fèi)了17年的時(shí)間。在《民法通則》生效23年后唯一的這一次修改中,立法者甚至沒有為該法適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)體制的要求再多做哪怕是一小點(diǎn)兒工作。除了刪除“計(jì)劃原則”以外,原來舊體制下確定的立法內(nèi)容一點(diǎn)兒都沒有改變。在這一方面我們可以舉個(gè)簡單的例子:我國不動產(chǎn)市場的發(fā)展之快可謂舉世皆知,土地已經(jīng)極其廣泛地進(jìn)入了市場,可是《民法通則》第80條第三款規(guī)定的“土地不得買賣”這幾個(gè)字卻沒有在2009年這一次法律修訂過程中被廢止。其他的立法內(nèi)容也一點(diǎn)兒都沒改動。作為計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制最為顯著的特征,前蘇聯(lián)法中的所有權(quán)制度已經(jīng)按照計(jì)劃原則進(jìn)行了徹底的改造。因?yàn)橛?jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的要求,前蘇聯(lián)的生產(chǎn)資料基本上被國有化,“國家”(其實(shí)就是政府)可以利用行政命令的方式來操控社會作為主要的物質(zhì)資料的流通,因此社會的物質(zhì)資料已經(jīng)基本被“國家”占有或者所有,而民眾個(gè)人對于物質(zhì)財(cái)富的支配力已經(jīng)極端削弱。在這種背景下,前蘇聯(lián)民法取消了物權(quán)法的規(guī)定,它只規(guī)定所有權(quán),而且所有權(quán)的規(guī)定采取“國家、集體和個(gè)人所有權(quán)”這樣的“三分法”。三分法的指導(dǎo)思想,就是根據(jù)所有制形式對不同主體的所有權(quán)予以區(qū)別對待,其中,“國家所有權(quán)”其實(shí)是政府所有權(quán)被依法賦予至高無上的神圣地位,而民眾個(gè)人的所有權(quán)在法律道德上被確定為具有重大缺陷的權(quán)利。這種立法模式,為后來的社會主義國家普遍效仿,因此后來的社會主義國家包括我國,民眾私權(quán)普遍受到強(qiáng)烈壓抑,不但造成民眾長期的物質(zhì)生活困難,而且造成民眾普遍的精神痛苦。而這種在法學(xué)科學(xué)上存在嚴(yán)重缺陷的“三分法”,在傳入我國后,成為社會主義民法的經(jīng)典理論和制度。這一立法模式不但決定了改革開放之前出臺的三次民法典草案的立法,而且,1986年的《民法通則》關(guān)于所有權(quán)制度的規(guī)定,也是按照“三分法”來編制的。《民法通則》第73條第二款對“國家財(cái)產(chǎn)”時(shí)使用了“神圣不可侵犯”的詞語,第74條第三款對勞動群眾集體財(cái)產(chǎn)采用“受法律保護(hù)”的態(tài)度,第75條保護(hù)公民的財(cái)產(chǎn)時(shí),采用“公民的合法財(cái)產(chǎn)受法律保護(hù)”的表述方式。這些明顯的法律用語差別,顯示出立法者對于不同所有權(quán)的親疏態(tài)度。但是“三分法”這樣一種立法模式,甚至是立法指導(dǎo)思想,甚至被改革開放已經(jīng)取得極大成功標(biāo)志的《物權(quán)法》采用。2007年頒布的《物權(quán)法》雖然在其總則部分規(guī)定了“平等保護(hù)原則”,可是該法第五章“國家所有權(quán)和集體所有權(quán)、私人所有權(quán)”基本延續(xù)了《民法通則》第五章第一節(jié)“三分法”的規(guī)定,依然根據(jù)所有權(quán)的不同主體來進(jìn)行不同的規(guī)定。第五章第45至57條居然使用了13個(gè)條文來規(guī)定國家所有權(quán),第58至63條規(guī)定了集體所有權(quán),此時(shí),僅僅只有三個(gè)條文(第64至66條)規(guī)定私人財(cái)產(chǎn)權(quán)。這些法律條文的內(nèi)容仍未偏離《民法通則》第五章的規(guī)定,甚至有些條文的內(nèi)容,基本上原封不動地抄自于《民法通則》,比如《物權(quán)法》第66條“私人的合法財(cái)產(chǎn)受法律保護(hù),禁止任何單位和個(gè)人侵占、哄搶、破壞”,《民法通則》第75條第二款規(guī)定“公民的合法財(cái)產(chǎn)受法律保護(hù),禁止任何組織或者個(gè)人侵占、哄搶、破壞或者非法查封、扣押、凍結(jié)、沒收?！眱烧叩膬?nèi)容除了個(gè)別詞語的修改之外,大體上沒有什么差別。現(xiàn)行民法中這些指導(dǎo)思想方面的缺陷,也許人們已經(jīng)熟視無睹,也許更多的人處于現(xiàn)行政治體制的原因不愿意提及。但是,正如2005年出現(xiàn)的“物權(quán)法風(fēng)波”一樣,這些指導(dǎo)思想方面的缺陷總是會被人提起甚至?xí)蝗死?也會被人當(dāng)成妨害民權(quán)的工具(如前幾年大規(guī)模出現(xiàn)的城市拆遷那樣)。(二)民法基本規(guī)則的交易規(guī)則也沒有變化在市場經(jīng)濟(jì)體制下,民法建立的法律規(guī)則主要是關(guān)于交易的規(guī)則。但是恰恰在交易規(guī)則中,我國民法中的核心法律如《民法通則》、《合同法》以及《物權(quán)法》等,一些對于司法分析和裁判具有基本意義的規(guī)則不符合法理,法律與法律之間內(nèi)在體系有些混亂,必須予以改正。在現(xiàn)實(shí)生活中典型的交易是買賣,人們首先會訂立買賣合同,然后履行合同。民法上科學(xué)的法理也是以此為據(jù)而產(chǎn)生的:訂立合同時(shí)當(dāng)事人之間產(chǎn)生債權(quán),立法以債權(quán)作為基本的法律手段,也就是依靠法律信用關(guān)系來約束當(dāng)事人不得隨意撕毀合同;在履行合同時(shí),也就是交付時(shí),出賣人的所有權(quán)會向買受人轉(zhuǎn)移,立法確認(rèn)此時(shí)發(fā)生所有權(quán)的移轉(zhuǎn)以及其他的物權(quán)變動。民法上關(guān)于交易的法律分析和裁判,基本上都是依據(jù)這樣的規(guī)則進(jìn)行的。需要特別指出的是,民法上所說的交付,分為現(xiàn)實(shí)交付與擬制交付,而擬制交付的典型是不動產(chǎn)登記,它們都是所有權(quán)轉(zhuǎn)移或者物權(quán)變動的方式。這些基本的生活常識,比如訂立合同在先,履行合同在后的常識;再如訂立合同并不意味著合同肯定會得到履行的常識,演化在民法之中,就成了債權(quán)性質(zhì)的權(quán)利和物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利兩大類權(quán)利的體系劃分。在民法中,這些基本的權(quán)利必須加以區(qū)分,因?yàn)檫@樣的權(quán)利劃分,民法還必須建立這兩大類權(quán)利的法律根據(jù)也必須區(qū)分的原則,其中最主要的法律根據(jù),就是當(dāng)事人的法律行為的區(qū)分。民法的其他規(guī)則其實(shí)都是從此演繹出來的。這個(gè)基本的規(guī)則非常清晰明確,一般民眾均容易理解,法官和律師更是耳熟能詳。但是這些基本的交易規(guī)則,在我國民法的現(xiàn)有規(guī)則系統(tǒng)中規(guī)定得并不清晰明確,甚至還有違背常識的情況發(fā)生。1986年《民法通則》頒布時(shí),這些規(guī)則大體上還能夠得到遵守。該法第72條第二款就財(cái)產(chǎn)所有權(quán)變動的規(guī)定是:“按照合同或者其他合法方式取得財(cái)產(chǎn)的,財(cái)產(chǎn)所有權(quán)從財(cái)產(chǎn)交付時(shí)起轉(zhuǎn)移,法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外?！边@一條文顯示,民法立法尚能承認(rèn)債權(quán)和物權(quán)的區(qū)分,以及物權(quán)和債權(quán)的法律根據(jù)的區(qū)分。但是,在1994年到1995年制定的幾個(gè)民法立法,比如《擔(dān)保法》、《城市房地產(chǎn)管理法》等法律以及最高人民法院的司法解釋中,卻都出現(xiàn)了“不動產(chǎn)合同不登記不生效”、“動產(chǎn)合同不交付不生效”這樣一些不承認(rèn)物權(quán)和債權(quán)的法律根據(jù)相互區(qū)分的立法例。首先,《城市房地產(chǎn)管理法》第36條規(guī)定,“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押”應(yīng)該辦理登記,可是這里所說的登記指向的標(biāo)的是合同還是物權(quán)并不明確(從后來的立法看,立法者對此確實(shí)是認(rèn)識不清的);然后,最高人民法院關(guān)于貫徹該法的司法解釋中,就出現(xiàn)了“出讓合同出讓的土地使用權(quán)未依法辦理審批、登記手續(xù)的,一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效”這樣的把不動產(chǎn)登記當(dāng)做合同生效條件的規(guī)則。接著,《擔(dān)保法》第41條沿用了“合同不登記不生效”的規(guī)則;而該法第64條規(guī)定了“合同不交付不生效”的規(guī)則。這些規(guī)則,違背合同生效之后到履行階段才發(fā)生交付的常識,也違背債權(quán)變動發(fā)生在先、物權(quán)變動發(fā)生在后的法理,而法理認(rèn)識的不清晰,導(dǎo)致法律分析和裁判基本結(jié)果的不誠信。比如,合同訂立后就是不登記,不登記則合同不生效,那么,合同訂立之后登記之前還有沒有債權(quán)效力?依據(jù)這些立法當(dāng)然是沒有。現(xiàn)實(shí)生活中很多不誠信的公司和個(gè)人就是利用了這些規(guī)則。而對于這些案件,法官的分析和裁判真是難上加難,因?yàn)?法官不依據(jù)這些規(guī)則辦案違背其職業(yè)準(zhǔn)則;而依據(jù)這些規(guī)則辦案時(shí),違背其基本的公正良知。問題雖然如此明顯,可是最后還是進(jìn)入了立法進(jìn)程而且被有關(guān)立法采納。在得到極高社會評價(jià)的我國《合同法》中,我們還可以看到這些規(guī)則的重述。雖然有人也許會認(rèn)為,《合同法》就買賣合同涉及所有權(quán)移轉(zhuǎn)的規(guī)則,也就是其第133條:“標(biāo)的物的所有權(quán)自標(biāo)的物交付時(shí)起轉(zhuǎn)移,但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外”這一規(guī)定,就是重述《民法通則》第72條第二款而已,這一點(diǎn)不應(yīng)該受到批評?？墒潜疚淖髡咴诖瞬⒉皇谴得蟠?因?yàn)檫@一觀點(diǎn)的主張者沒有認(rèn)識到,這一規(guī)則在1986年的《民法通則》中出現(xiàn)不應(yīng)該是一個(gè)缺陷,但是在1999年的《合同法》中出現(xiàn),那就成為明顯缺陷——因?yàn)?986年我國還沒有不動產(chǎn)市場,所以立法中只是規(guī)定動產(chǎn)交付的物權(quán)規(guī)則就足夠了;但是1999年,我國的不動產(chǎn)市場已經(jīng)蓬蓬勃勃,立法中不規(guī)定不動產(chǎn)登記的物權(quán)規(guī)則那就太說不過去了。實(shí)際上這里另有隱情:《合同法》還是沒有從根本上認(rèn)識到債權(quán)和物權(quán)的法律效力區(qū)分,尤其是從當(dāng)事人的法律行為的角度確定這兩種權(quán)利的法律根據(jù)區(qū)分。該法第51條把訂立合同發(fā)生債權(quán)的行為規(guī)定為“處分行為”。可是,處分行為作為法律行為的一種,它并不是發(fā)生債權(quán)的行為或者合同行為,而是發(fā)生物權(quán)效力的行為。另外,該法第132條關(guān)于買賣合同訂立的規(guī)定,再一次出現(xiàn)了這樣的法理錯(cuò)誤。在我國《物權(quán)法》制定過程中,本文作者基于常識和法理,提出立法應(yīng)該采納物權(quán)變動的原因行為和結(jié)果行為應(yīng)該予以區(qū)分的區(qū)分原則,并且在立法草案的撰寫中寫入了這些規(guī)則的建議稿。這些立法建議最后被我國《物權(quán)法》接受,該法第9條關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)依據(jù)法律行為發(fā)生變動的規(guī)則、第15條關(guān)于債權(quán)合同效果不取決于物權(quán)變動的規(guī)則、第23條關(guān)于動產(chǎn)物權(quán)變動的規(guī)則等,反映了本文作者的這些想法。在《物權(quán)法》頒布之后,民法立法的法理錯(cuò)誤應(yīng)該說基本上得到了糾正。但是,因?yàn)椤逗贤ā匪_立的規(guī)則還沒有任何的變化,因此兩個(gè)立法之間就此不同規(guī)定形成了矛盾。雖然2007年生效的《物權(quán)法》是新法,1999年生效的《合同法》是舊法,一般來說人們會依據(jù)新法取代舊法的原理來分析和解決這里的問題,但是,這兩個(gè)法律頒布的時(shí)間差異并不長,用新法舊法之說處理它們之間的矛盾顯然難以為憑,因此這些立法矛盾給人們造成的混亂恐怕一時(shí)難以處置。再加上有些學(xué)者對《合同法》中的這些不足之處的留戀和美化,《物權(quán)法》對《合同法》的更正效用還留有疑問。體系紊亂不僅體現(xiàn)在不同法律之間的矛盾,而且在法律與司法解釋中也屢屢出現(xiàn)不諧調(diào),甚至發(fā)生沖突。比如,《擔(dān)保法》于抵押人處分權(quán)的規(guī)定就是這樣?！稉?dān)保法》第49條第一款規(guī)定,如果未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人,已辦理登記的抵押物轉(zhuǎn)讓行為發(fā)生無效的法律效果。這一規(guī)則存在著明顯的法理缺陷,它違反了擔(dān)保物權(quán)的物上追及力的理論。因?yàn)榈盅何餆o論輾轉(zhuǎn)何處,抵押權(quán)人都能追及該物,由此而實(shí)現(xiàn)被擔(dān)保債權(quán)的清償;該規(guī)定也屬于多此一舉:如果受讓人知道該轉(zhuǎn)讓物已為抵押登記,依然愿意受讓該物,法律不必越俎代庖,加以制止。因此該條在理論和實(shí)踐中都廣為詬病。最高人民法院頒布了《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》(以下簡稱法釋44號),通過司法解釋來解決這個(gè)法理和實(shí)踐問題。法釋44號第67條第一款針對《擔(dān)保法》第49條第一款情況,規(guī)定在以上情況下,抵押物已經(jīng)登記的,抵押權(quán)人仍可以行使抵押權(quán)。最高人民法院的司法解釋當(dāng)然無論從理論上還是在實(shí)踐上都是沒有錯(cuò)誤的。然而,這一解釋和當(dāng)時(shí)仍然有效的擔(dān)保法規(guī)則所引起的矛盾如何化解,卻始終無人關(guān)注。最令人不解的是,雖然這一《擔(dān)保法》涉及物權(quán)變動的規(guī)則已經(jīng)被廢止,抵押人處分權(quán)規(guī)則也被最高人民法院的司法解釋明確為不當(dāng),可是這一規(guī)則在2007年《物權(quán)法》頒布時(shí)卻被再次寫入法律,得到了立法的再次肯定。《物權(quán)法》第191條第二款規(guī)定,“抵押期間,抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意,不得轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn),但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外?！贝伺e強(qiáng)化了《擔(dān)保法》第49條第一款對抵押物的保護(hù),使得抵押權(quán)人同意成為轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)的一個(gè)要件。這樣,就造成了《物權(quán)法》與司法解釋的規(guī)則沖突。在此情況下,如何適用法律,究竟適用什么法律確實(shí)令人迷惑。(三)侵權(quán)責(zé)任法立法的體系化不能統(tǒng)一,導(dǎo)致立法體系的整合困難我國民法立法的現(xiàn)有體系,還顯示出繁簡不當(dāng)、輕重失衡的問題。作為我國民法基本法律的《民法通則》雖然包括基本原則、公民(自然人)、法人、民事法律行為和代理、民事權(quán)利、民事責(zé)任、訴訟時(shí)效、涉外民事關(guān)系的法律適用、附則幾大部分,但其內(nèi)容卻過于簡略,根本無法起到民法基本法的作用。即使將其視為民法總則,其也難以充當(dāng)其任?？紤]到《民法通則》立法之時(shí),改革情況尚不明朗,立法過于簡約也屬無奈之舉。但是在《合同法》、《物權(quán)法》頒布后,我國民法忽視法律體系化的弊端在2009年底頒布《侵權(quán)責(zé)任法》時(shí)明顯暴露。侵權(quán)責(zé)任的立法,不論是作為法律責(zé)任的立法,還是作為請求權(quán)發(fā)生原因之一的立法,其規(guī)范體系都不應(yīng)該像目前我國《侵權(quán)責(zé)任法》那么龐大。在世界著名的《德國民法典》、《法國民法典》中,侵權(quán)法方面的內(nèi)容只有幾個(gè)條文或者一二十個(gè)條文。近年來東南亞國家頒布的幾個(gè)新的民法典,侵權(quán)法方面的內(nèi)容也不多。而我國《侵權(quán)責(zé)任法》一共規(guī)定了12章92個(gè)條文。從體系化功能的角度看,也就是以該法在民法整個(gè)體系中的地位而言,《侵權(quán)責(zé)任法》的內(nèi)容相比《合同法》、《物權(quán)法》就顯得實(shí)在太細(xì)致太豐滿了。為什么《侵權(quán)責(zé)任法》的制定需要這么詳細(xì),而《物權(quán)法》、《合同法》的立法卻要非常簡潔呢?即使《侵權(quán)責(zé)任法》已經(jīng)如此繁雜,但是它的出臺,卻使得民法立法的體系化努力出現(xiàn)重大逆轉(zhuǎn)。因?yàn)?我國《侵權(quán)責(zé)任法》的編制,似乎基本上沒有考慮到它本身的體系化,更沒有考慮它和當(dāng)前生效的相關(guān)立法從體系的角度予以協(xié)調(diào)或者統(tǒng)一的問題。這一點(diǎn)尤其以該法規(guī)定的特殊侵權(quán)行為制度為嚴(yán)重。當(dāng)前,不論是高度危險(xiǎn)責(zé)任、大規(guī)模侵權(quán)、物的侵害責(zé)任、專家責(zé)任還是其他類型的侵權(quán),事實(shí)上在該法出臺之前我國都制定了法律,有些法律還不是一個(gè),而是一個(gè)群體。比如,作為“高度危險(xiǎn)責(zé)任”之一的道路交通侵害責(zé)任,事實(shí)上我國在2003年就已經(jīng)制定了比較詳備的立法,而且在2007年該法還得到了非常詳細(xì)的修正。2009年頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》雖然也規(guī)定了獨(dú)立的道路交通侵權(quán)責(zé)任制度,而且該法還試圖做到了盡可能的詳細(xì),但是無論如何詳細(xì),它的規(guī)定都遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及2007年頒布的《道路交通安全法》的規(guī)定詳細(xì)而且具有可操作性。這樣,《侵權(quán)責(zé)任法》對道路交通安全責(zé)任的規(guī)定不但屬于重復(fù)規(guī)定,而且屬于司法無法引用的規(guī)定。此外,針對大規(guī)模侵權(quán)中的環(huán)境侵權(quán)問題,我國相關(guān)立法在《侵權(quán)責(zé)任法》頒布之前已經(jīng)制了40多個(gè)單行法規(guī),這還不算地方性立法在內(nèi)。涉及專家責(zé)任的醫(yī)療侵權(quán),我國的醫(yī)療衛(wèi)生方面的立法在《侵權(quán)責(zé)任法》制定之前,也已經(jīng)制定了多個(gè),其中關(guān)于治療和醫(yī)藥的責(zé)任問題的規(guī)則,可以說也已經(jīng)非常詳備。其他的侵權(quán)責(zé)任,事實(shí)上也都是這樣。這樣,即使《侵權(quán)責(zé)任法》試圖將這些特殊的侵權(quán)責(zé)任的相關(guān)制度規(guī)定得盡可能詳細(xì),但是,它的規(guī)定還是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及在它之前制定的那些立法規(guī)定得詳細(xì)且具有可操作性。據(jù)筆者了解,關(guān)于特殊侵權(quán)責(zé)任法律適用問題,法院等司法機(jī)關(guān)基本上還是應(yīng)用那些獨(dú)立的單行立法?！肚謾?quán)責(zé)任法》的出現(xiàn),使得我國民法的立法體系整合的努力變得非常困難。其實(shí)該法最初的立法動因,是僅僅解決侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則,這個(gè)問題在《民法通則》中沒有得到解決,因此制定一個(gè)重點(diǎn)在于規(guī)范侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則的立法確實(shí)必要。而且,該法如果只是確定歸責(zé)原則,那么它和民法其他部分的協(xié)調(diào)、與現(xiàn)有的單行法規(guī)的協(xié)調(diào),都不會出現(xiàn)問題;也不會出現(xiàn)立法繁簡不當(dāng)、輕重失衡的問題。因?yàn)榍謾?quán)責(zé)任的歸責(zé)原則,在立法體系上只是債權(quán)法總則部分的一個(gè)章節(jié),不會和民法體系形成沖突。但是立法機(jī)關(guān)最后頒布的文本卻離開了這個(gè)出發(fā)點(diǎn),因?yàn)椤肚謾?quán)責(zé)任法》的體系過分龐大,而且它也不符合民法體系中“總則—分則”的結(jié)構(gòu)以及“上位法—下位法”的邏輯。它的出臺,不僅使民法科學(xué)的內(nèi)在邏輯遭到損害,而且為我國制定民法典制造了障礙。(四)《民法通則》第16條規(guī)定,在民法典中設(shè)置了相應(yīng)的規(guī)則。對于第20從體系化和科學(xué)化的角度來看,我國的民事立法還缺失一些重要的制度,但是同時(shí)也有一些制度出現(xiàn)重復(fù)規(guī)定。在民法體系中,目前比較明顯的制度缺失,首先是我國民法目前還沒有一個(gè)像樣的民法總則。確實(shí),1986年制定的《民法通則》是以民法總則的模式來編制的,而且這個(gè)法律在國外也被普遍地翻譯為“民法總則”。但是實(shí)際上,因?yàn)闅v史的特別原因,《民法通則》最后被編制成了一個(gè)小民法典,即民法基本法?！睹穹ㄍ▌t》包含著民法的一般原則,主體制度、法律行為與代理、權(quán)利制度、涉外民事法律關(guān)系的法律適用等,民法典的基本內(nèi)容被微縮在總共九章156個(gè)法律條文之中。當(dāng)然,該法中一些核心的部分就不屬于民法總則的內(nèi)容。這些內(nèi)容主要是第五章“民事權(quán)利”(共45個(gè)條文)和第八章“涉外民事關(guān)系的法律適用”(共9個(gè)條文)。此外,還有一些內(nèi)容比如“聯(lián)營”等,也不應(yīng)該在民法總則中加以規(guī)定。但是反過來,一些本應(yīng)該在該法中得以強(qiáng)化的制度,比如在民法總則中占據(jù)核心地位的法律行為制度、法人制度等,在該法中卻非常單薄,無法滿足市場經(jīng)濟(jì)體制和人民權(quán)利保護(hù)的要求,這些核心制度的不足之處十分鮮明。這些年來,改革中制定的新法,從主體制度、權(quán)利制度到涉外制度、法律責(zé)任制度等,全面地更新或者替代了該法的內(nèi)容。比如,《公司法》、《合伙企業(yè)法》等替代了它的法人制度,《合同法》基本上替代了它的債權(quán)制度,《物權(quán)法》替代了它的所有權(quán)制度,此外,新制定的知識產(chǎn)權(quán)立法也已經(jīng)形成為法律群體。這些《民法通則》的貫徹性的指導(dǎo)作用已經(jīng)大大下降,它的法律實(shí)踐作用越來越弱小。與此同時(shí),我國民法立法迫切需要的民法總則部分的內(nèi)容,在《民法通則》中卻難以找到。從改革開放和人民群眾的利益出發(fā),及時(shí)將該法修正為“民法總則”是非常必要的。其次,我國民法體系中比較明顯的缺失,就是現(xiàn)在還沒有債法的一般規(guī)則。這一部分內(nèi)容在法學(xué)上被稱為“債法總則”。法學(xué)界呼吁編制債法總則已經(jīng)多年,理由實(shí)際上非常充分。我們完全同意這些觀點(diǎn),認(rèn)為未來的民法典應(yīng)該設(shè)立“債權(quán)總則”一編。目前這一重要的制度缺失,實(shí)屬不該。最后,民法體系中的制度重復(fù)隨處可見。上文所說的《侵權(quán)責(zé)任法》,在特殊侵權(quán)部分的全部規(guī)則,都是和現(xiàn)有的大量的單行法規(guī)相重合。上文說道,據(jù)作者自己統(tǒng)計(jì),僅僅環(huán)境侵權(quán)部分,我國現(xiàn)有立法以及部門規(guī)章就有四十多個(gè),這還不算地方法規(guī)在內(nèi)。此外,其他的特殊侵權(quán)規(guī)則,國家這些年來也都已經(jīng)制定了單行法規(guī)和部門規(guī)章。因此,侵權(quán)責(zé)任法大量的規(guī)則造成了立法資源重復(fù)浪費(fèi)。另外,立法重復(fù)比較多的制度,還有代理制度,它在《民法通則》、《合同法》總則、《合同法》分則中多次出現(xiàn),其含義并不一致。這也是將來體系化統(tǒng)合的當(dāng)然目標(biāo)。(五)“民刑中”第65條規(guī)定我國民法立法產(chǎn)生的法律規(guī)范缺乏可操作性的問題,學(xué)術(shù)界很久以前就多有批評,近年來已經(jīng)大有改進(jìn)。但是現(xiàn)行法中這樣規(guī)范實(shí)屬多見。民法立法中,很多法律規(guī)范僅具政治宣言內(nèi)容,卻欠缺法律上權(quán)利義務(wù)等方面的構(gòu)成要件,也欠缺法律效果方面的規(guī)定,因此在實(shí)踐上很難得到適用。這種情況在《民法通則》和《物權(quán)法》關(guān)于財(cái)產(chǎn)權(quán)利的一些條文中表現(xiàn)最為明顯?！睹穹ㄍ▌t》第73條第二款規(guī)定“國家財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯,禁止任何組織或者個(gè)人侵占、哄搶、私分、截留、破壞”;《民法通則》第74條第三款“集體所有的財(cái)產(chǎn)受法律保護(hù),禁止任何組織或者個(gè)人侵占、哄搶、私分、破壞或者非法查封、扣押、凍結(jié)、沒收”;《民法通則》第75條第二款“公民的合法財(cái)產(chǎn)受法律保護(hù),禁止任何組織或者個(gè)人侵占、哄搶、破壞或者非法查封、扣押、凍結(jié)、沒收?！边@些條文具備宣言性效果,而沒有法律操作性。民法不是政治宣言,它的條文中“神圣不可侵犯”、“受法律保護(hù)”這類的詞語,沒有任何法律規(guī)范的價(jià)值。如果說1986年《民法通則》制定時(shí)不得不如此,可是在2007年改革開放已經(jīng)三十多年的情況下,這些宣言式條文在《物權(quán)法》再次重復(fù),實(shí)在讓人難以理解。除了這些宣言式條文之外,民法立法還有很多不具有操作性的條文。這些條文就是指那些不具備“權(quán)利—義務(wù)—責(zé)任”這些法律規(guī)范的條文。這些.條文在整個(gè)民法中很常見。即使是在《侵權(quán)責(zé)任法》這樣實(shí)踐性很強(qiáng)的立法中,也有不少這樣的條文。該法在“醫(yī)療損害責(zé)任”中規(guī)定的醫(yī)務(wù)人員在診療活動對患者說明的義務(wù)(該法第55條),就是這樣。不論是法官還是患者,均無法從該條文中看出,醫(yī)生對于這一義務(wù)究竟要履行到什么程度,才算達(dá)到法律所規(guī)定的說明義務(wù)。醫(yī)生也很難以通過閱讀該條文,來明白他自己究竟要履行該義務(wù)到何種程度,才能盡到法定的職責(zé)。該條文雖然規(guī)定了這一說明義務(wù),但是并沒有確定地規(guī)定與義務(wù)相對應(yīng)的責(zé)任。類似的法律條文,在該法還有幾處。在《民法通則》、《合同法》、《物權(quán)法》這樣的民法基本法律中,“有關(guān)部門”、“相關(guān)法律”等難以定界和捉摸的概念語詞相當(dāng)多。這種情況,使得法律的科學(xué)性大大降低。鑒于《民法通則》所包含的鮮明的民法思想、鑒于該法也遵守了民法基本的邏輯以及它對后來改革發(fā)揮的強(qiáng)力推進(jìn)作用,尤其是鑒于該法制定歷經(jīng)的困難,我們在批評它的時(shí)候總是于心不忍。同時(shí),對于我們曾經(jīng)率先創(chuàng)制而且耗費(fèi)過巨大心力,同樣也被極端思潮強(qiáng)烈否定過的我國《物權(quán)法》,我們更是不愿意對其提出批評。可是,能夠勇敢地認(rèn)識到錯(cuò)誤并積極改正者,才能夠取得不斷的進(jìn)步。三、中國的民事司法系統(tǒng)建設(shè)(一)民法知識的要從“體系化”的方式進(jìn)入我國民法的概念體系和制度體系,并非源于我國本土,而是來源于西方。西方民法的知識體系和制度體系曾經(jīng)兩次大規(guī)模進(jìn)入我國。第一次引入出現(xiàn)于清末,最后演繹出20世紀(jì)30年代初的《民法典》,該法典現(xiàn)在仍然在我國臺灣地區(qū)生效,被我國內(nèi)地法學(xué)界稱為“臺灣民法”。這一次民法知識體系與制度體系的引入,奠定了我國民法基本的概念體系。不僅僅像平等原則、意思自治原則這樣重要的民法思想,也不僅僅像物權(quán)、債權(quán)、法律行為這樣的基本概念來源于這一次引進(jìn),而且像概念、規(guī)范、制度的邏輯,以及基本法與附從法、一般法與特別法、上位法與下位法這樣的體系化知識,也是來源于這一次的引進(jìn)?？梢哉f,民法知識進(jìn)入我國,從一開始就是以一種體系化的方式進(jìn)入的。我國法律人,不管是法律實(shí)踐家還是法學(xué)家從一開始接觸民法,就是對這個(gè)法律體系化的了解,他們都是把民法的體系化尤其是民法典的體系,理解為民法科學(xué)化的一部分。遺憾的是,這一點(diǎn)至今都得不到包括法學(xué)界和立法者的一些法律人的認(rèn)可。我國第二次引進(jìn)西方民法則是在20世紀(jì)50年代初,時(shí)值新中國剛剛成立,在一種特殊的國際政治氛圍下,它引進(jìn)了前蘇聯(lián)法律和法學(xué),包括民法的概念體系和制度體系。前蘇聯(lián)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制大體上在二次世界大戰(zhàn)之后完全建成,其法學(xué)思想、制度以及體系的整體也隨著經(jīng)濟(jì)體制的變化而形成了完全不同于西方民法的模式。簡要地說,前蘇聯(lián)民法,在法思想方面以階級斗爭作為立法基本使命,把法律當(dāng)做工具而不當(dāng)作科學(xué),本質(zhì)就是法律虛無主義的思想體系。在法制度方面,前蘇聯(lián)法學(xué)以計(jì)劃經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)建立基本制度,排斥民眾個(gè)人意思自治,所以它的本質(zhì)是非民權(quán)的。在法律學(xué)術(shù)方面,它以簡要的政治規(guī)則和語言替代精確的民法規(guī)則和語言,反對法律科學(xué)化。在前蘇聯(lián)法學(xué)支配下,不僅僅在蘇聯(lián),而且在我國和東亞一些國家,都曾經(jīng)持續(xù)發(fā)生法律虛無主義,最后的結(jié)果是法制的毀滅。前蘇聯(lián)法學(xué)知識和制度體系引入我國,整體效果不佳,因此我國自改革開放以來,一直在努力掙脫前蘇聯(lián)法學(xué)的羈絆。目前我國民法的體系,已經(jīng)脫離了前蘇聯(lián)模式體系。但是,在法學(xué)家話語體系中,前蘇聯(lián)法學(xué)體系仍然得到了強(qiáng)有力的保留。(二)從民法典起草到民法起草:“胎死腹中”中華人民共和國建立后,曾有三次《民法典》的制訂。第一次是在1956年12月完成了民法草案,該草案主要借鑒了前蘇聯(lián)的民事立法,它分為總則、所有權(quán)、債、繼承四編,共525條,內(nèi)容已經(jīng)非常簡化。然而這一立法活動還是隨著1957年的“反右”運(yùn)動而中止。1962年,民法典的起草工作再次被提上議程。1964年7月草擬出民法草案“試擬稿”,它包括:總則、所有權(quán)和財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)三編,共262條。法典草案如此簡單,說明當(dāng)時(shí)決策者的立法意圖并不真實(shí),但是,即使這樣一個(gè)實(shí)在太不像民法典的立法草案,不久也“胎死腹中”。1978年我國開始改革開放,民法典起草第三次重啟。因?yàn)殚_始進(jìn)行大規(guī)模的經(jīng)濟(jì)建設(shè),民法的地位和作用開始受到重視。1979年11月,由官員和學(xué)者組成的民法起草小組成立,他們于1982年5月之前完成了新中國的第三部“民法草案”。該草案的編纂過程正是我國經(jīng)濟(jì)體制改革之初,社會各界對于涉及國計(jì)民生的很多重大問題(比如公有制企業(yè)的改制、所有權(quán)問題等)無法形成一致意見,而民法涉及國計(jì)民生的這些重大問題都需要在民法典予以規(guī)定,這樣,民法典的出臺遭到了巨大的障礙。為了滿足經(jīng)濟(jì)生活的需要,立法機(jī)關(guān)在1980年前后先頒布了爭議不大的《婚姻法》和《繼承法》,之后在1982年頒布了當(dāng)時(shí)急需的《經(jīng)濟(jì)合同法》,又于1986年制定了民法基本法《民法通則》。因?yàn)檫@種歷史的原因,我國民法以體系化成果——民法典出臺的機(jī)會就這樣失去了。但是,我國立法機(jī)關(guān)在頒布《民法通則》時(shí)就已經(jīng)明確,當(dāng)時(shí)先分別制定民事單行法,待條件具備時(shí)再制定民法典。在今天,我國民法已經(jīng)形成了以《民法通則》為民事基本法、由《合同法》、《物權(quán)法》、《婚姻法》、《繼承法》、《收養(yǎng)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》、《公司法》、《票據(jù)法》、《證券法》、《保險(xiǎn)法》、《海商法》、《專利法》、《商標(biāo)法》、《著作權(quán)法》等民商事單行法構(gòu)成的立法體系。我們毫不懷疑這些民商事立法曾為改革開放和社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展發(fā)揮過積極作用,但是我們也必須承認(rèn),這種非體系化的發(fā)展方式,也確實(shí)不符合立法機(jī)關(guān)當(dāng)初的承諾,散亂的民法體系也妨害了法律自身的和諧統(tǒng)一,造成了法律學(xué)習(xí)貫徹的障礙。(三)《侵權(quán)責(zé)任法》第16條第1款是具有立法價(jià)值的“編纂”,一個(gè)我國民法近年來唯一的一次體系化的努力,是全國人民代表大會常務(wù)委員會法律工作委員會2002年向社會發(fā)布的一個(gè)“民法典草案”。它共有九編:第一編總則;第二編物權(quán)法;第三編合同法;第四編人格權(quán)法;第五編婚姻法;第六編收養(yǎng)法;第七編繼承法;第八編侵權(quán)責(zé)任法;第九編涉外民事法律關(guān)系的法律適用法,共1209條。雖然該草案大體上遵循了潘德克頓的法學(xué)體系,但其取消了債法總則,增加了人格權(quán)法和侵權(quán)責(zé)任法這兩編。它的民法總則部分對《民法通則》進(jìn)行了一定程度的修改,刪除了一些已經(jīng)過時(shí)的規(guī)定,比如“個(gè)體工商戶”,將已在單行法中規(guī)定的內(nèi)容直接省略(合伙企業(yè)),并對一些內(nèi)容予以修補(bǔ)。該民法典草案的“體系化”展現(xiàn)的思路是“現(xiàn)有法律匯編”,而不是具有立法價(jià)值的法學(xué)上所說的“編纂”。因?yàn)?。編纂意味著對于現(xiàn)有法律從內(nèi)容到體裁格式的統(tǒng)一協(xié)調(diào),可是該法典草案只是將當(dāng)時(shí)已經(jīng)生效的《民法通則》、《合同法》、《繼承法》、《婚姻法》、《收養(yǎng)法》,以及當(dāng)時(shí)已經(jīng)公布但是尚未制定的“物權(quán)法草案”、“侵權(quán)法草案”等原封不動地照搬到民法典草案之中。立法者對民法典所做的工作,在立法的內(nèi)容與體系上沒有任何積極的創(chuàng)新。這種簡單拼接的特點(diǎn)在《收養(yǎng)法》獨(dú)立成編這一點(diǎn)上表現(xiàn)得尤其明顯。一般而言收養(yǎng)只是引起父母子女關(guān)系變動的原因之一,收養(yǎng)制度本應(yīng)規(guī)定在婚姻家庭編中,它的體系定位完全不能和《婚姻家庭法》一樣并列。但在我國立法當(dāng)時(shí)已經(jīng)制定各自獨(dú)立的《婚姻法》、《收養(yǎng)法》的情況下,2002年的“民法典草案”便將他們獨(dú)立成編一并納入,沒有將他們進(jìn)行一些哪怕是簡單的歸并式的整合。此外,它的具體制度欠缺、相互存有矛盾之處隨處可見。這一次民法典草案的出臺,不但使得海內(nèi)外對于民法典草案所抱的很大期待瀕于落空,而且也喪失了當(dāng)時(shí)尚佳的立法條件。該草案出現(xiàn)后導(dǎo)致了鋪天蓋地的批評,之后不久逐漸淡出了人們的視野,在法律界無人提及。雖然該草案受到很多負(fù)面評價(jià),但是它的影響依然存在。2009年通過制定的《侵權(quán)責(zé)任法》就是該法典草案的衍生物。最近我國法學(xué)界一些學(xué)者正在籌備起草獨(dú)立的《人格權(quán)法》,也是該法典草案中的人格權(quán)編的遺存。雖然學(xué)術(shù)界有大力提倡者,但是“人格權(quán)”在民法典中不能獨(dú)立成編,因?yàn)?人格問題歷來從屬于自然人制度的一部分,無法和自然人制度分割。同時(shí),制定人格權(quán)法的目標(biāo)在于保護(hù)人格權(quán),可是人格權(quán)保護(hù)的立法就是侵權(quán)法,我國已經(jīng)制定了相關(guān)立法,再制定立法當(dāng)屬重復(fù)。上文說道《侵權(quán)責(zé)任法》頒布之前,我國在這一領(lǐng)域的立法已經(jīng)有數(shù)百個(gè)單行法規(guī)和部門規(guī)章,它們都直接地發(fā)揮著人格權(quán)保護(hù)的功能。如果再制定“人格權(quán)法”,那么立法重復(fù)就更加會嚴(yán)重。人格權(quán)雖然不必獨(dú)立成編,但其重要性當(dāng)然毫無爭議。目前《民法通則》已經(jīng)對于人格權(quán)的概念和基本含義等做出了正面的規(guī)定,《侵權(quán)責(zé)任法》又從消極的方面解決了這種權(quán)利的保護(hù)問題,這一方面的立法基本已經(jīng)足夠。除此之外,2002年民法典草案將《婚姻法》以及其他親屬法納入,這一點(diǎn)應(yīng)該得到充分肯定。(四)“暫不規(guī)定”的由來及一般的導(dǎo)致2002年民法典草案,揭示了我國民法體系化、科學(xué)化方面的一個(gè)非常沉重的話題:立法機(jī)關(guān)對此的冷漠,以及法學(xué)界對此的陌生。立法機(jī)關(guān)對此的冷漠,可以從改革開放以來歷次制定法律時(shí)的立法理由報(bào)告中得到證明。不論是1986年制定的《民法通則》,還是此后制定的《合同法》、《物權(quán)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》,立法機(jī)關(guān)向全國人大所作的立法說明的報(bào)告中,都非常高調(diào)地提到了立法所堅(jiān)持的各項(xiàng)政治原則,但是沒有一次提到立法應(yīng)該遵守的法律技術(shù)規(guī)則,沒有提到比如立法體系化、科學(xué)化這些問題。在此,本文作者在研究這一段歷史時(shí)發(fā)現(xiàn)了這樣一個(gè)問題:1986年全國人民代表大會常務(wù)委員會副委員長王漢斌在《關(guān)于(民法通則)草案的說明》中指出:“由于民法牽涉范圍很廣泛,很復(fù)雜,經(jīng)濟(jì)體制改革剛開始,我們還缺乏經(jīng)驗(yàn),制定完整的民法典的條件還不成熟,只好先將那些急需的、比較成熟的部分,制定單行法?！紤]到民法通則還不是民法典,草案可以對比較成熟或者比較有把握的問題作出規(guī)定,一些不成熟、把握不大的問題,可以暫不規(guī)定”。這種“暫不規(guī)定”的情形,從當(dāng)時(shí)立法背景看,在今天我們也都能夠予以充分理解?？墒?此后不久的一些立法宣講活動中,全國人大法工委的負(fù)責(zé)同志卻將這個(gè)“暫不規(guī)定”的情形,定義為民法立法要遵守的“宜粗不宜細(xì)、宜短不宜長、成熟一個(gè)制定一個(gè)”的原則。這樣,在這個(gè)原則的指引下,后來的民法立法就再也沒有走回到體系化、科學(xué)化的道路上來。2002年4月,全國人大法工委組織民法立法專家討論“民法典草案”,該草案的制定面臨著如何將已經(jīng)制定的,或者即將制定的幾個(gè)民法單行法予以整合的問題。法學(xué)界的基本意見是按照體系化的規(guī)則制定民法典,但是仍然有官員提出不要輕言廢止改變現(xiàn)狀的要求。后來,這個(gè)“民法典草案”并沒有按照體系化、科學(xué)化編纂的邏輯編制而成。非常遺憾的是,這個(gè)“匯編式”民法典草案,提交到當(dāng)年12月23日的常務(wù)委員會進(jìn)行了第一次審議。民法學(xué)家對于民法體系化、科學(xué)化的法理,始終顯得陌生。改革開放之初,民法學(xué)家一般依據(jù)前蘇聯(lián)法學(xué),對民法的專業(yè)化語言和體系化編纂方式采取批判的態(tài)度,近年,還有學(xué)者對民法必須建立科學(xué)的概念系統(tǒng)的概念法學(xué)發(fā)表批判性文章。這些批判性文字,批評的是德國法學(xué)中的概念法學(xué),它們的結(jié)論是,對概念法學(xué)必須予以廢棄。但是,這些批評從來沒有看到概念法學(xué)對于《德國民法典》等科學(xué)主義的民法立法所作的貢獻(xiàn),也沒有看到概念法學(xué)在德國并不是被廢棄而是被更新的事實(shí)。它的基本法學(xué)方法不但在立法中得以繼續(xù)采用,而且是司法的基本方法。比如,民法立法必須依賴概念法學(xué)確定的概念同一性和差異性規(guī)則、上位概念和下位概念規(guī)則等;司法中的法律適用必須遵循概念法學(xué)中的“三段論”規(guī)則等。德國當(dāng)代民法學(xué)對于概念法學(xué)并不是廢棄,而且彌補(bǔ)了其缺陷,其基本方法還是普遍的應(yīng)用在法學(xué)之中。聲稱概念法學(xué)在德國已經(jīng)被廢棄的觀點(diǎn),大抵上屬于偏激而且片面的一孔之見。同時(shí)我們還要注意到,我國民法的體系化科學(xué)化同樣離不開它的概念體系的成長。法律概念是法律思維的基礎(chǔ),其作用恰如長城上的磚石;體系化的民法尤其是民法典本身就是一個(gè)非常龐大的體系,但是它也是由一個(gè)個(gè)彼此聯(lián)系(既有同一性又有差異性)的概念群體組