合并與壟斷的客觀界限

合并與壟斷的客觀界限

資產(chǎn)重組是資產(chǎn)或資本重新組合的資產(chǎn)或資本組合。其實現(xiàn)途徑主要包括:資金注入、兼并、股份化、出售、建立核心子公司以及破產(chǎn)等。上述除破產(chǎn)以外的幾種重組形式其實都是合并與收購的變種,而收購與合并通常又稱之為并購(MergersandAcquistions.M&A)。由于企業(yè)兼并與收購?fù)婕暗狡髽I(yè)權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)移以及債權(quán)人利益保障等問題。因此,為便于監(jiān)督,西方發(fā)達國家都在法律上將其概括為合并。也就是說,其實質(zhì)內(nèi)容就是合并。1合并與壟斷之間的平衡確認何種行為屬于合并,其根本目的在于防止壟斷,而不是反對一切意義上的合并。只有當合并構(gòu)成了壟斷所需的全部客觀要件時,合并才可能被禁止,甚至要受到法律的懲罰。這也就是說合并與壟斷之間存在著一個可供具體操作與評判的臨界點。由于我國目前尚無系統(tǒng)的《企業(yè)合并法》和《反壟斷法》,因此,在對合并行為進行反壟斷評判時,歐美等西方國家的相關(guān)法律就值得借鑒和參考。1.1非正當?shù)亟垢偁幓驂艛鄬κ袌龅挠绊懨绹暮喜⒄哂捎谄錃v史相對久遠,其間幾經(jīng)演進與修訂,所以比較復(fù)雜,就是法院在裁決具體案件時,也往往缺乏統(tǒng)一的評判標準。這種復(fù)雜性首先表現(xiàn)為管轄權(quán)上的交叉,即司法部反托拉斯局和聯(lián)邦貿(mào)易委員會對企業(yè)合并都有權(quán)進行監(jiān)督和審查。其次是在法律適用上存在著《克萊頓法》第7條和(謝爾曼法》第1條的交叉。《謝爾曼法》第1條和《克萊頓法》第7條是美國反托拉斯法中關(guān)于企業(yè)合并的法律總概括。《謝爾曼法》第1條規(guī)定,禁止“任何以托拉斯或其他方式……的聯(lián)合”是美國合并政策的表現(xiàn)之一?！犊巳R頓法》第7條經(jīng)由1976年和1980年兩次補充修訂,禁止任何人以取得他人財產(chǎn)或股份的方式進行合并,如果這種合并取得的效果可以在某一產(chǎn)品或某一領(lǐng)域的市場實質(zhì)性的減少競爭或?qū)е聣艛嗟男纬?。其核心是合并產(chǎn)生的效果是否會導(dǎo)致在實質(zhì)上減少競爭或形成壟斷。在執(zhí)行這一政策時,美國國會和法院充分考慮了數(shù)量眾多的小企業(yè)能在競爭中生存,保證市場不受少數(shù)巨頭支配。多數(shù)法院在審判實踐中并不理會當事人提出的合并后市場形勢顯然并未惡化的抗辯。在1963年的USv.PhiladelphNationalBand案中,最高法院在判決中表明確表述:“國會擔(dān)心如果在一個市場上小企型業(yè)不斷減少,而同時企業(yè)合并頻繁進行,那么這個市場會,但肯定地從原來有許多小型競爭者的市場發(fā)展成由一個或少數(shù)幾個巨頭控制的市場,競爭因此遭到摧毀;國會的這種擔(dān)心足以使我們作出相應(yīng)的判決”。最高法院在此案之后進一步發(fā)展了上述原則,形成了所謂的“非法推定法”。即參與合并的企業(yè)只要占有一定的市場份額,合并就被推定為非法,應(yīng)該加以禁止。1974年,美國最高法院在對USv,GenerdDynamicsCorp.案的判決中又放棄了持續(xù)多年的“非法推定”原則,而注重以具體的市場事實為依據(jù),法院認為,僅僅憑市場份額和集中化程度本身,還不能有力的推測企業(yè)合并會產(chǎn)生限制競爭的效果。應(yīng)該對具體市場,市場結(jié)構(gòu)及其發(fā)展進行深入的分析研究,才能對合并產(chǎn)生的影響做出進一步說明。此案的判決標志著美國反托拉斯法關(guān)于企業(yè)合并政策的一個轉(zhuǎn)折。在合并政策的執(zhí)行中,1976年修訂的《克萊頓法》第7A條規(guī)定:具有一定規(guī)模的大公司要進行合并,必須在合并完成前向聯(lián)邦貿(mào)易委員會以及反托拉斯局申請登記,并遵循30天的待時期間。不申請登記或不遵循待時期間的,合并無效,有關(guān)企業(yè)必須繳納高額罰金。上述規(guī)定中的市場份額以及合并效果評價,都有具體詳細的標準和指標,限于篇幅,本文不作評述。1.2法律推定的基本程序與美國的反托拉斯法相比,德國《反限制競爭法》對企業(yè)合并的情形規(guī)定得更為具體明了。首先,該法把企業(yè)合并歸結(jié)為:取得財產(chǎn)、取得股份、訂立合同、干部兼任以及其它形式等五大類。其次,該法提出了禁止合并的情形和原則?！斗聪拗聘偁幏ā凡⒉唤挂磺泻喜?只是當“如果可以預(yù)見,因合并將出現(xiàn)控制市場的地位、或加強控制市場的地位”時,則卡特爾當局就可以禁止合并。由此可見,禁止合并的基本條件是合并可能導(dǎo)致的“控制市場的地位”,而控制市場的地位在該法第22條第1款至第3款中被具體概括為以下幾點。1)壟斷地位壟斷是指一家企業(yè):“作為某種特定商品或工業(yè)服務(wù)的供應(yīng)者或需求者沒有競爭者,或者沒有實質(zhì)上的競爭”(第2條第1款第1項)。一般而言,沒有競爭者的壟斷是一種國家控制下的完全壟斷,作為私人壟斷是不大可能處于此種地位的。而“沒有實質(zhì)上的競爭”,只是表明該企業(yè)在其經(jīng)營領(lǐng)域暫時享有一定的優(yōu)勢,只要法律規(guī)定對其他進入該市場的企業(yè)有利,則這種壟斷實質(zhì)上只是一種準壟斷。2)突出的市場地位第22條第1款第2項只規(guī)定突出的市場地位是相對于企業(yè)的其他競爭者而言的,確定某個企業(yè)是否處于突出的市場地位,主要考察下列因素:企業(yè)所占有的市場份額、財產(chǎn)力、進入采購或銷售市場的渠道、與其他企業(yè)的交職情況、其他企業(yè)進入市場時所受到的法律上或事實上的限制、該企業(yè)將其供應(yīng)或需求轉(zhuǎn)向其他商品或工業(yè)服務(wù)的能力以及市場對方當事人轉(zhuǎn)向其他企業(yè)可能性。只要具備這些因素之一,就可以確定企業(yè)享有突出的市場地位。3)寡占(即寡頭壟斷)第22條第2款規(guī)定,如果兩個或多個企業(yè)就某種商品或服務(wù)普遍地不存競爭,或因?qū)嶋H原因在特定市場上不存在真正的競爭,并且企業(yè)在總體上已具備了第1款所稱的要件(壟斷、突出的市場地位),那么該兩個或多個企業(yè)也視作控制市場的企業(yè)。這里的“實際的原因”不是指協(xié)議、協(xié)調(diào)一致的行為或建議,而是一種事實狀態(tài)。當然,構(gòu)成寡占的企業(yè)數(shù)量也不可能太多,因為企業(yè)數(shù)量越多,引起競爭的可能性也就越大。4)法律推定除上述三種形式以外,為監(jiān)督合并的目的,該法第23a條第1款至第2款還根據(jù)合并企業(yè)上年的營業(yè)額以及合并前后所占有的市場份額,分別推定合并可以產(chǎn)生“突出的市場地位、或該地位會得到加強”,或者“寡占”的情形。不過,若這些企業(yè)能夠正明合并后仍然可以引起根本的競爭或者不具有突出的市場地位,則推定不成立。1.3限制競爭的合并日本《禁止壟斷法》第15條第1款規(guī)定,禁止在一定交易領(lǐng)域?qū)嵸|(zhì)上限制競爭的合并。這一規(guī)定適用一切形式的合并,包括以不公正的交易方法進行的合并。基本內(nèi)容與美國和德國的相關(guān)規(guī)定沒有實質(zhì)上的差異。但該法關(guān)于干部兼任的規(guī)定則較為詳細和具體。2日本與麥道公司合并案自從二十世紀九十年代中后期以來,發(fā)達國家數(shù)十億、數(shù)百億美元的資產(chǎn)合并案接二連三,其中最令世人矚目的有1995年美國排名第四和第六的化學(xué)銀行與大通曼哈頓銀行合并案,合并后的新大通銀行資產(chǎn)高達2970億美元,一舉取代花旗銀行而成為全美銀行第一;1996年底的波音公司與麥道公司合并案;1997年的日本三菱銀行與東京銀行的合并案以及2000年美國時代在線與華納公司高達1200億美元的合并意向等。據(jù)美國新澤西州證券資料公司統(tǒng)計,僅1996年全球合并案就多達22729件,涉及資產(chǎn)總額1.14萬億美元。與此同時,全球著名的微軟公司又因觸犯反托拉斯法而面臨被一分為二的危險。以上形形色色的合并與分拆案件是否表明了世界各國反壟斷政策的松動或者發(fā)生了重大轉(zhuǎn)折。筆者認為,反壟斷政策的總原則并沒有變化,但隨著國際經(jīng)濟一體化進程的加快,對反壟斷政策進行局部的調(diào)整,也是符合經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律要求的。2.1中小企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新禁止合并的根本原因在于保護中小企業(yè)的生存空間,只要中小企業(yè)仍然是一國經(jīng)濟的基礎(chǔ)所在,禁止合并與反壟斷的政策就不會改變。不可否認,大公司、大集團在經(jīng)濟發(fā)達國家的作用和貢獻是無法替代的,但是為數(shù)眾多的中小企業(yè)對一國經(jīng)濟的貢獻同樣不可忽視。就經(jīng)濟功能而言:在美國,小企業(yè)占美國非農(nóng)業(yè)企業(yè)總數(shù)的98%(美國沒有中型企業(yè)之說),創(chuàng)造的國內(nèi)產(chǎn)值占美國國民生產(chǎn)總值的47%,提供的就業(yè)機會占全國的54%,在新增就業(yè)崗位中,小企業(yè)更占到80%。在德國,中小企業(yè)總數(shù)達270萬戶,占全德企業(yè)總數(shù)的99%,創(chuàng)造德國國內(nèi)生產(chǎn)總值的52.4%,提供70%的就業(yè)崗位。在日本,中小企業(yè)648萬戶,占日本企業(yè)總數(shù)的99.1%,高峰時,中小企業(yè)出口總值占出口總額的60%,提供占全國90%的就業(yè)崗位。就技術(shù)創(chuàng)新能力而言,美國政府曾對70年代121個行業(yè)的635種創(chuàng)新產(chǎn)品進行技術(shù)分析表明:小企業(yè)在這方面的發(fā)明創(chuàng)造效率比大企業(yè)要高150%。美國小企業(yè)管理局曾經(jīng)調(diào)查20世紀對美國和世界有過巨大影響和貢獻的65項發(fā)明創(chuàng)造,發(fā)現(xiàn)全是由500人以下的小企業(yè)或個人創(chuàng)造的。其中包括飛機、計算機、復(fù)印機等。在德國,中小企業(yè)的發(fā)明和技術(shù)專利占全國專利保有量的75%。2.2企業(yè)合并的國際市場的必要性。我國國際頻繁的大企業(yè)合并是國際經(jīng)濟一體化和企業(yè)競爭環(huán)境、競爭對象發(fā)生重大變化的結(jié)果,這一點也是反壟斷法面臨的新課題。二十世紀八十年代以來,隨著國際經(jīng)濟一體化程度的加快,發(fā)達國家大企業(yè)的市場結(jié)構(gòu)由以國內(nèi)為主轉(zhuǎn)向以國外為主,競爭對象也由國內(nèi)紛紛轉(zhuǎn)向國外。能否占領(lǐng)廣闊的國際市場,直接關(guān)系到企業(yè)的生存和發(fā)展,同時,也是衡量一個企業(yè)競爭能力大小的重要標準。而國際競爭力的強弱又和一國的綜合國力密切相關(guān)。因此,為搶占國際市場,企業(yè)之間的合并就有了主客觀上的需求。在此形勢下,發(fā)達國家在不損害國內(nèi)中小企業(yè)利益的前提下,或者適用反托拉斯法的例外條款,或者視而不見,甚至或明或暗地為企業(yè)合并牽線搭橋,以此謀求本國國際競爭力的提高。2.3中小企業(yè)的發(fā)展分析運用反壟斷機制,把握“資產(chǎn)重組”的實質(zhì),確保中小企業(yè)生存機會,預(yù)留大企業(yè)參與國際競爭空間。盡管理論界對資產(chǎn)重組的形式進行了各種各樣的概括,但是站在反壟斷的角度,這些概括仍然不能超出“合并”的范圍,而“合并”正是“資產(chǎn)重組”的法律實質(zhì),準確把握這一實質(zhì)對于當前的國有企業(yè)轉(zhuǎn)制搞活具有重大意義。1)為數(shù)眾多的中小企業(yè)亟需反壟斷保護。我國中小企業(yè)數(shù)量眾多,占工業(yè)企業(yè)總數(shù)的99.7%,地位重要,1997從業(yè)人員占城鎮(zhèn)就業(yè)人口的73%,國內(nèi)生產(chǎn)總值占GDP的39%,但是,資金短缺、設(shè)備陳舊、技術(shù)落后、管理不善,普遍存在經(jīng)營困難的問題。因此,對這些企業(yè)進行必要的