企業(yè)并購的反壟斷法分析

企業(yè)并購的反壟斷法分析

一、監(jiān)管機(jī)構(gòu)設(shè)定為了通過反壟斷法，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會和司法部制定了聯(lián)合設(shè)立公司并購條款。準(zhǔn)則把市場份額和集中度指標(biāo)作為分析并購對競爭影響的起點,在鑒別并購案是否有反競爭或壟斷行為之前,并購監(jiān)管機(jī)構(gòu)還要分析市場條件、進(jìn)入障礙、效率和破產(chǎn)等其他影響市場競爭的因素。根據(jù)準(zhǔn)則的規(guī)定,監(jiān)管機(jī)構(gòu)決定是否可以批準(zhǔn)并購案的分析過程主要包括五個步驟:第一步,估計并購是否增加市場集中度和導(dǎo)致集中的市場,及其影響程度;第二步,從市場集中度和其它反映市場特征的因素出發(fā),分析并購是否會產(chǎn)生不利于市場競爭的潛在影響;第三步,估計進(jìn)入市場的適時性、可能性和有效性;第四步,分析通過購并是否能夠獲得任何競爭對手不可能通過其他途徑獲得的收益;第五步,估計交易是否會破產(chǎn),是否會退出市場。在進(jìn)行具體并購案分析時,有以下幾個特點。(一)市場集中度由于存在替代品、產(chǎn)品差別性、區(qū)別市場差別和買方的差別性等因素,在進(jìn)行具體案例分析時,只有在細(xì)分市場上使用市場集中度和市場份額才有效,否則,將會高估或者低估市場力量。在其他條件相同的時候,市場集中度影響一個企業(yè)或少數(shù)企業(yè)成功地形成市場力量的可能性。一般來說,市場占有率很小的企業(yè)很難在獨立采取的限產(chǎn)提價行為中獲利。因此,在市場份額不夠集中的市場上,為了行使市場力量,只有通過采取集體行動,才能控制產(chǎn)出,提高價格,從而形成共謀。但是,在分散的市場上,形成共謀的難度較大。除非并購活動能夠大幅度地增加集中度和導(dǎo)致市場集中,否則企業(yè)并購不可能增加或有利于增加市場力量。因此,對于不能較大程度的增加市場力量或形成市場集中的并購行為,監(jiān)管機(jī)構(gòu)通常不需做進(jìn)一步的深入分析。(二)是否存在協(xié)調(diào)關(guān)系盡管有些市場的集中度較高,但是,因為市場條件不同,形成壟斷和共謀的難易程度不同。因此,監(jiān)管機(jī)構(gòu)在決定是否干預(yù)并購之前要對市場條件進(jìn)行細(xì)致分析。在實際中,有些市場條件有利于形成協(xié)調(diào)關(guān)系,有些則可能阻礙協(xié)調(diào)關(guān)系;有些協(xié)調(diào)關(guān)系不一定形成對消費者有害的壟斷結(jié)果,并不違反反壟斷法。因此,并購監(jiān)管機(jī)構(gòu)要區(qū)別哪些協(xié)調(diào)關(guān)系違反競爭原則,哪些不違反。分析中需要注意的問題,一是協(xié)調(diào)關(guān)系不一定在企業(yè)間形成復(fù)雜的協(xié)議,可以是遵守一些簡單承諾,如共同價格、固定差價、穩(wěn)定市場份額、顧客和市場的劃分限制等;二是不完全的協(xié)調(diào)也會危害競爭,但不完全的協(xié)調(diào)關(guān)系往往不可能持久或不可能存在;三是有關(guān)競爭和市場的關(guān)鍵信息也可以促進(jìn)協(xié)調(diào)關(guān)系;四是一些由于技術(shù)和管理特征造成企業(yè)的行為具有相似性,并不屬于共謀,不違反反壟斷法;五是有些市場條件限制協(xié)調(diào)行動,如產(chǎn)品的差別性,因經(jīng)營方式差別造成信息的不完全性等因素都可能限制協(xié)調(diào)關(guān)系的形成。為了簡化分析,監(jiān)管機(jī)構(gòu)通常采取縱向和橫向比較的方法分析市場條件。如果在某一市場上,并購前企業(yè)之間有明顯的協(xié)調(diào)關(guān)系,而并購后并沒有改變這一明顯特征,那么現(xiàn)在的市場條件仍然可能有利于形成共謀。如果以前其他地區(qū)同類可比市場上有明顯的企業(yè)共謀現(xiàn)象,那么本地的相似的市場條件就可能有利于共謀。監(jiān)管機(jī)構(gòu)通常只對有利于形成協(xié)調(diào)關(guān)系的市場條件下的并購案進(jìn)行進(jìn)一步深入分析,否則不作進(jìn)一步追究。(三)對低進(jìn)入障礙市場上的并購進(jìn)行監(jiān)管機(jī)構(gòu)分進(jìn)入市場的難易程度影響市場力量,進(jìn)入障礙越大的市場上,現(xiàn)存企業(yè)的市場力量就越強(qiáng),越容易形成壟斷勢力。在進(jìn)入障礙較低的市場條件下,合并不太可能產(chǎn)生或強(qiáng)化市場力量,因為并購以后市場參與者既不能夠集體地又不能夠單方面地將價格升至高于合并以前的價格水平。在產(chǎn)業(yè)發(fā)展初期階段,新的市場進(jìn)入者可能防止反競爭的并購,或者防止和消除并購對競爭的不利影響。因此,監(jiān)管機(jī)構(gòu)比較關(guān)注進(jìn)入障礙較大的市場上的企業(yè)并購,對低進(jìn)入障礙市場上的并購,一般不需進(jìn)行深入分析。監(jiān)管機(jī)構(gòu)主要從三個方面來評價新的進(jìn)入者是否能夠防止或消除反競爭效果:一是新進(jìn)入者是否會在適當(dāng)?shù)闹芷趦?nèi),對市場產(chǎn)生顯著的影響。如果需要較長時間才能對市場形成顯著影響,則進(jìn)入者不會影響市場競爭效果。二是進(jìn)入者是否有利可圖,以及對影響競爭的合并可能作出什么樣的反應(yīng)。當(dāng)新進(jìn)入者會產(chǎn)生顯著的沉沒成本時,潛在進(jìn)入者必然從長期角度評估其進(jìn)入的盈利性。能夠充分地消除壟斷的進(jìn)入應(yīng)使價格降低到并購之前的水平,甚至更低,因此,進(jìn)入的盈利性由并購前的長期價格水平來決定。三是新的進(jìn)入是否能夠保證市場價格降低到并購前的水平。要實現(xiàn)這一目標(biāo),通常需要多個企業(yè)進(jìn)入市場或一個大規(guī)模企業(yè)進(jìn)入市場。由于現(xiàn)存企業(yè)的控制,存在一些進(jìn)入限制,如果進(jìn)入者不能得到必要的資產(chǎn),進(jìn)入者會因達(dá)不到必要的銷售規(guī)模而無利可圖。監(jiān)管機(jī)構(gòu)通常還要考察一個潛在進(jìn)入者實際可能采取的進(jìn)入方式,而不去判斷誰是潛在進(jìn)入者。監(jiān)管機(jī)構(gòu)將分析進(jìn)入市場的全過程,其中包括計劃、設(shè)計、管理;同意、許可、其他批準(zhǔn)手續(xù);建設(shè)、改造、生產(chǎn)設(shè)施運營;市場促銷;營銷渠道、顧客滿意程度測試、資格標(biāo)準(zhǔn)等。通常,可以參考最近期的進(jìn)入案例,無論它們是成功的還是不成功的,都可以作為分析的依據(jù),據(jù)此判斷必要的行動、要求,以及可能采用的進(jìn)入方案的特點。(四)工業(yè)專業(yè)化的特點管理機(jī)構(gòu)關(guān)注合并是否會產(chǎn)生顯著的凈效率。對橫向并購來說,可以認(rèn)識到的效率越大,并購案就越容易通過。效率包括實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟(jì),生產(chǎn)設(shè)施能夠更好地一體化,工廠專業(yè)化,更低的運輸成本,以及與專業(yè)生產(chǎn)和服務(wù)等相關(guān)的效率。隨著國際競爭越來越激烈,并購的效率分析越來越重要。在效率分析中,不僅要考慮社會剩余的增加,而且要考慮國家產(chǎn)業(yè)競爭力。特別是在審理近些年的大型購并案中,監(jiān)管機(jī)構(gòu)更多地從國家整體利益出發(fā),把增強(qiáng)國家產(chǎn)業(yè)競爭力作為一個重要目標(biāo)。對世界市場上的寡占壟斷行業(yè),不是以國內(nèi)市場集中度為依據(jù),而是考慮世界市場的集中度,為了提高國內(nèi)企業(yè)的國際競爭能力,美國政府積極支持甚至促成一些特大型企業(yè)的兼并重組。(五)破產(chǎn)企業(yè)不得履行財務(wù)義務(wù)如果并購企業(yè)之一面臨破產(chǎn),其資產(chǎn)可能退出相關(guān)市場時,并購不太可能產(chǎn)生或提高市場力量。主要有幾種情況:一是將要破產(chǎn)的企業(yè)不能夠在近期內(nèi)履行財務(wù)義務(wù);二是根據(jù)《破產(chǎn)法》不能實現(xiàn)重組的企業(yè);三是將要破產(chǎn)的企業(yè)不能有其它并購方案,并且如果將其有形和無形資產(chǎn)保留在相關(guān)市場上,也不會增加市場的競爭;四是將要破產(chǎn)的企業(yè)的資產(chǎn)退出相關(guān)市場。二、并購準(zhǔn)則實施中的評估如何在并購案例分析中運用反壟斷法的原則和并購準(zhǔn)則,往往需要對具體情況進(jìn)行具體分析。下面介紹幾個典型案例的分析和處理,以加深對反壟斷理論及其應(yīng)用的理解。(一)柯達(dá)公司的典型如何區(qū)別反競爭的一體化和競爭性一體化,AT&T與柯達(dá)公司的案例是一個很好的說明。在1982年AT&T解體以前,AT&T公司實行包括提供長途、市話服務(wù),以及通訊設(shè)備制造和研究開發(fā)在內(nèi)的一體化經(jīng)營。AT&T通過設(shè)計專門的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn),并保守網(wǎng)絡(luò)標(biāo)準(zhǔn)信息,以排除其他制造企業(yè)。當(dāng)司法部反壟斷處受理此案時,AT&T在申述中舉出柯達(dá)公司的例子。柯達(dá)公司開發(fā)出一種新的膠卷,這種膠卷只能用柯達(dá)公司自己制造的設(shè)備才能沖印,而且柯達(dá)公司對沖印其照片使用的化學(xué)試劑進(jìn)行保密,從而形成膠卷生產(chǎn)和沖洗上下游一體化。最終,司法部判AT&T的行為是反競爭的,并未判柯達(dá)的行為是反競爭。AT&T和柯達(dá)的一體化的主要區(qū)別:一是行業(yè)特點不同。1982年以前,可以說AT&T是電訊設(shè)備的壟斷買主;而膠卷行業(yè)的用戶是分散的競爭性買主。二是柯達(dá)公司開發(fā)了一個新的產(chǎn)品,盡管柯達(dá)產(chǎn)品的開發(fā)導(dǎo)致其他廠商(主要是Berkey)的成本增加,但是他們?nèi)匀豢梢陨a(chǎn)新的產(chǎn)品。實際上,柯達(dá)的行為促進(jìn)了其他膠片生產(chǎn)廠商的進(jìn)一步研究開發(fā)和技術(shù)進(jìn)步;而AT&T是按其設(shè)備標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計公共網(wǎng)絡(luò)的標(biāo)準(zhǔn),如果其他制造商不采用AT&T的標(biāo)準(zhǔn),其設(shè)備就無法與公共網(wǎng)絡(luò)連接。因此,可以說柯達(dá)公司是利用競爭優(yōu)勢,而AT&T公司是濫用市場力量,其一體化和保密是反競爭的。由此可見,一體化行為是否違反反壟斷法,主要判據(jù)是一體化企業(yè)是否濫用市場力量,關(guān)鍵要分清濫用市場力量和發(fā)揮競爭優(yōu)勢的區(qū)別。(二)和美國開放以來的整合措施波音和麥道公司分別是美國航空制造業(yè)的老大和老二,是世界航空制造業(yè)的第1位和第3位。1996年底,波音公司用166億美元兼并了麥道公司。在干線客機(jī)市場上,合并后的波音不僅成為全球最大的制造商,而且是美國市場唯一的供應(yīng)商,占美國國內(nèi)市場的份額幾乎達(dá)百分之百。但是,美國政府不僅沒有阻止波音兼并麥道,而且利用政府采購等措施促成了這一兼并活動。其主要原因是:首先,民用干線飛機(jī)制造業(yè)是全球性寡占壟斷行業(yè),雖然波音公司在美國國內(nèi)市場保持壟斷,但在全球市場上受到來自歐洲空中客車公司的越來越強(qiáng)勁的挑戰(zhàn)。面對空中客車公司的激烈競爭,波音與麥道的合并有利于維護(hù)美國的航空工業(yè)大國地位;其次,盡管美國只有波音公司一家干線民用飛機(jī)制造企業(yè),但由于存在來自勢均力敵的歐洲空中客車的競爭,波音公司不可能在開放的美國和世界市場上形成絕對壟斷地位。如果波音濫用市場地位提高價格,就相當(dāng)于把市場拱手讓給空中客車。由此可見,美國政府在監(jiān)管企業(yè)購并時,不僅僅根據(jù)國內(nèi)市場占有率來判斷是否壟斷,還要考慮在整個市場范圍內(nèi)是否能夠形成壟斷。對全球寡占壟斷行業(yè),需要分析全球市場的條件,而不局限于本國市場范圍。同時,還要考慮國家整體產(chǎn)業(yè)競爭力。因此,在執(zhí)行反壟斷法時,美國政府還是以國家利益為重,為了提高美國企業(yè)在全球的競爭力,支持大型企業(yè)的重組和并購。(三)staplus與美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會在進(jìn)行并購案分析中,市場集中度只是一個參考指標(biāo),關(guān)鍵要看合并后企業(yè)對市場的操縱能力。1998年美國兩大辦公家具連鎖店(STAPLES與OFFICEDEPOT)的合并案就是一個很好的說明。家具市場是一個極具競爭性的市場,其中有成千上萬的零售商。如果按照傳統(tǒng)觀點,監(jiān)管機(jī)構(gòu)對家具商店的合并不應(yīng)存在疑問。但是,聯(lián)邦貿(mào)易委員會的經(jīng)濟(jì)學(xué)家通過對這兩個銷售商的每一種商品的銷售價格和銷售數(shù)量進(jìn)行非常細(xì)致的觀測,發(fā)現(xiàn)在同一城市中,STAPLES價格要比OFFICEDEPOT的價格低,但是,在沒有OFFICEDEPOT的城市里,STAPLES的價格要貴一些。經(jīng)濟(jì)學(xué)家由此得到一個充分的證據(jù);STAPLES與OFFICEDEPOT并購后,很可能提高價格。因此,法院沒有批準(zhǔn)這個合并案。美國司法部的一些人認(rèn)為如果能夠得到有關(guān)市場價格等類似的數(shù)據(jù)和信息,沒有必要去定義市場,可以直接通過這些數(shù)據(jù)分析和預(yù)測并購行為可能對市場產(chǎn)生的影響。法院也接受了這個觀點。(四)軟件業(yè)競爭中的競爭困境微軟公司是世界上最大的軟件公司,占世界軟件市場的80%以上。去年以來,有19個州和哥倫比亞地區(qū)法院指控微軟公司利用其市場力量非法擠垮競爭對手。地區(qū)司法部提出了把微軟分解為兩個企業(yè)的方案,而一些經(jīng)濟(jì)學(xué)家則從市場效率的角度出發(fā),對司法部的設(shè)想提出不同意見。哥倫比亞地區(qū)法院的法官認(rèn)為微軟的行為在一定程度上是反競爭的,不僅分割了消費者的利益,更重要的是打擊了競爭對手。一是微軟占有巨大的穩(wěn)定的市場份額;二是微軟公司把瀏覽器捆綁在視窗操作系統(tǒng)上,把軟件系統(tǒng)固化到芯片上,從而阻止競爭對手進(jìn)入市場;三是微軟的操作系統(tǒng)到目前為止還沒有真正的競爭對手。而一些經(jīng)濟(jì)學(xué)家認(rèn)為,如果把微軟的操作系統(tǒng)和“辦公室”應(yīng)用軟件分離開,將有以下幾個主要問題。一是如果垂直分解微軟公司,微軟的操作系統(tǒng)仍將占市場的85%以上,辦公室應(yīng)用軟件也將占據(jù)美國市場的90%以上,因此,兩個企業(yè)都可以分別在各自的市場區(qū)劃中占壟斷地位,很可能兩個公司都提價,危害消費者利益;二是如果水平分解微軟公司,那么小型公司在銷售視窗軟件時,可能競相壓價,不利于維護(hù)知識產(chǎn)權(quán);三是分解微軟公司的目的是為了促進(jìn)競爭和技術(shù)創(chuàng)新,希望其他企業(yè)能開發(fā)出與微軟競爭的軟件。但是靠分解微軟達(dá)到這一目的希望較小。2001年9月6日,美國司法部否定了通過拆分方式處罰微軟公司的方案,但維持了地區(qū)法院有關(guān)微軟是一家壟斷公司的判決,并要求地方法院就把視窗操作系統(tǒng)和瀏覽器捆綁在一起銷售是否違法進(jìn)行重新審理。比較微軟和波音兩個案例,盡管微軟在操作系統(tǒng)市場的壟斷程度還不如合并后的波音公司對美國國內(nèi)干線飛機(jī)市場的壟斷程度高,但監(jiān)管機(jī)構(gòu)沒有制止波音和麥道的合并,卻判微軟壟斷,甚至地方法院要分解它。微軟與波音的不同境遇,反映了兩方面問題。一方面,反映了壟斷與否不是以市場占有率為判據(jù),而是以是否限制競爭行為為主要依據(jù)。盡管波音和麥道合并后,波音在美國的市場占有率提高了5%,但這是因淘汰麥道5%過時老產(chǎn)品市場而獲得的市場份額。而微軟的一些做法違反謝爾曼反壟斷法,如,利用在操作系統(tǒng)市場上的壟斷力量打擊競爭對手;捆綁視窗操作系統(tǒng)和瀏覽器的一些做法違反了反壟斷法;微軟與電腦制造商和軟件開發(fā)商簽訂一些排他性合同等。因此,雖然微軟逃脫了拆分的命運,卻要面對反壟斷的處罰。但是,微軟案件的復(fù)雜性在于高技術(shù)行業(yè)的一些特殊性:集成軟件可以給消費者帶來方便,降低價格?？梢哉f,集成軟件本身是軟件產(chǎn)業(yè)的一個特點,而不是壟斷行為。在司法部與微軟的初步和解協(xié)議中,并沒有限制微軟集成軟件,而是限制微軟妨礙競爭的非法行為,要求微軟給電腦制造商更大的靈活性,放棄排他性合同,禁止微軟對采用競爭軟件的制造商實行報復(fù)行為。另一方面,兩者的差別還充分反映了全球化背景下美國的反壟斷戰(zhàn)略:為了保持市場競爭,促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步,反壟斷是要繼續(xù)堅持的,但是,對一個企業(yè)是否采取反壟斷措施,采取怎么樣的處罰措施,則要從全球競爭和國家利益著眼。微軟案與波音兼并案的最大不同在于,在世界操作系統(tǒng)市場上還沒有一個像樣的能夠與微軟競爭的對手,微軟的行為影響了美國軟件業(yè)競爭和妨礙了國內(nèi)大型軟件商的發(fā)展和創(chuàng)新。而波音有空中客車這樣強(qiáng)勁的國際競爭對手,如果波音不與麥道合并,美國航空工業(yè)的整體優(yōu)勢就不能充分發(fā)揮,最終可能損害美國的國家利