【行業(yè)資料】必讀：旅游合同中游客利益保護(hù)法律問題研究

知識轉(zhuǎn)變命運勤奮塑造成功整理人落葉時間20１１-４-１5天才是百分之九十九的勤奮加百分之一的靈感旅游合同中游客利益保護(hù)法律問題討論中文摘要摘要進(jìn)入新世紀(jì)以來,我國旅游業(yè)進(jìn)展飛快，國內(nèi)旅游、出境旅游及入境旅游,等三大旅游市場不斷升溫，旅游業(yè)已經(jīng)成為我國經(jīng)濟進(jìn)展的一個重要的增長點。國內(nèi)很多省份也把旅游業(yè)作為優(yōu)先進(jìn)展的產(chǎn)業(yè).然而，在我國旅游業(yè)蓬勃進(jìn)展的同時，旅游市場也還存在很多不規(guī)范的地方,旅游法律法規(guī)還不完善。旅游合同在我國合同法中是一類無名合同，我國沒有專門針對旅游合同的立法，在實踐中旅游糾紛的解決大都是依照合同法總則的規(guī)定,以及旅游行政管理部門制定的行政法規(guī)、規(guī)章。這常常給審判實踐帶來很大困難，游客利益也難以得到有效的保護(hù)。相比之下，世界經(jīng)濟發(fā)達(dá)國家如英國、美國、日本早在幾十年前就已經(jīng)頒布了和旅游相關(guān)韻法律法規(guī)，運用法律手段來調(diào)整與旅游相關(guān)的各種社會關(guān)系.本文首先明確了旅游合同的定義、性質(zhì)，分析了旅游關(guān)系簡潔性,說明白游客的弱勢地位，闡明白保護(hù)游客利益的必要性。文章結(jié)合旅游活動的實際特點，對旅游合同履行過程中主體、內(nèi)容的變更及合同解除的各種情形加以分析,并說明各種情況下的游客利益保護(hù)問題。文章探討了旅游合同當(dāng)事人及旅游給付中的第三人。主要分析了旅游合同當(dāng)事人的締約能力、旅游給付中第三人的法律性質(zhì)及第三人責(zé)任擔(dān)當(dāng)問題。文中認(rèn)為，旅游服務(wù)的供應(yīng)者目前在我國只能是經(jīng)國家特許經(jīng)營的旅行社;旅游給付中的第三人之法律性質(zhì)應(yīng)是履行幫助人,旅行社應(yīng)對旅游合同的履行幫助人履行合同債務(wù)的行為負(fù)責(zé)以保護(hù)游客的利益。本文對旅游合同違約與精神損害賠償問題進(jìn)行了討論，認(rèn)為應(yīng)在旅游合同違約之訴中懇求精神損害賠償。本文說明白有關(guān)旅游合同的格式化及規(guī)制問題，對旅游合同聞名化的問題進(jìn)行了分析。本文認(rèn)為,加強旅游立法，加強對游客利益的保護(hù)是我國經(jīng)濟進(jìn)展的客觀要求，是旅游業(yè)進(jìn)展的內(nèi)在要求。關(guān)鍵詞:旅游合同;游客利益；給付第三人;精神損害賠償引言隨著現(xiàn)代旅游經(jīng)濟的進(jìn)展，旅游合同糾紛的類型和數(shù)量不斷增多，為了保護(hù)旅游經(jīng)濟的健康進(jìn)展，促成良好有序的旅游市場秩序，各國紛紛制定旅游合同法或與旅游有關(guān)的法律、法規(guī)。日本于1９63年制定了《日本旅游基本法》；美國１97９年制定了《美國全國旅游政策法》；德國和我國臺灣地區(qū)也在民法典當(dāng)中將旅游合同作為一種聞名合同加以了簡略的規(guī)定。我國現(xiàn)代旅游業(yè)起步較晚，黨的十一屆三中全會以來,我國也制定了一些旅游法律、法規(guī)、文件等，曾經(jīng)幾度起草旅游法，由于時機不成熟而夭折。19９8年《合同法》草稿中合同分則部分有旅游合同,但定稿時又被刪掉。我國聞名法學(xué)家梁慧星教授指出：“旅游是我們格外重視的第三產(chǎn)業(yè)，我們合同法第一個草案專門設(shè)計了解決旅游合同中發(fā)生問題的規(guī)章，但后來在交有關(guān)部門定稿時又把它刪掉了,這是新頒布《合同法》的不足.”近幾年來，我國旅游業(yè)的進(jìn)展格外迅猛,旅游合同糾紛隨之增多,但旅游合同作為一種無名合同，法官在裁判時多適用《民法通則》、《合同法》總則以及相關(guān)行政法規(guī)的規(guī)定,難以反映出旅游合同的特性,并且在肯定程度上難以對游客的利益給予充分的保護(hù)。有鑒于此，本文以旅游合同中游客利益保護(hù)法律問題作為選題，期盼通過本文的討論,進(jìn)一步完善旅游合同的相關(guān)立法，并通過對旅游合同的聞名化，給法官裁判供應(yīng)明確的依據(jù)。第１章旅游合同與游客利益保護(hù)1.1。2我國臺灣學(xué)者的觀點我國臺灣學(xué)者也對旅游合同進(jìn)行了廣泛討論。臺灣學(xué)者孫森焱認(rèn)為，旅游契約是指旅行社為游客設(shè)計全程之旅游計劃,并供應(yīng)包括交通、膳宿及巡游等旅游服務(wù),游客支付旅行社預(yù)先確定的旅游費用總額的合同。３臺灣學(xué)者曾隆興認(rèn)為，旅游合同有廣義和狹義之分。狹義的旅游合同僅指游客與旅行業(yè)者所訂旅行及巡游契約,而廣義旅游合同則包括狹義的旅游契約及游客運送契約、游客住宿契約在內(nèi)。4而臺灣學(xué)者林誠二則認(rèn)為“稱旅游者，謂當(dāng)事人約定，由旅行社為游客供應(yīng)旅游服務(wù),而由游客給付旅游費用之契約?！?臺灣“最高法院’’認(rèn)為旅游合同是指旅行業(yè)者供應(yīng)有關(guān)旅行給付之全部于游客,而由游客支付報酬的合同。1.1.3我國大陸學(xué)者對旅游合同概念的表述國內(nèi)學(xué)者對旅游合同也有多種表述。有學(xué)者認(rèn)為，“旅游合同是游客與旅游經(jīng)營者之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)的協(xié)議"7有人認(rèn)為“所謂旅游合同，是指具有民事主體資格的旅游合同當(dāng)事人之間，為實現(xiàn)旅行巡游目的，明確相互權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的協(xié)議”；８還有學(xué)者認(rèn)為旅游合同有廣義、狹義之分.狹義的旅游合同指旅行社供應(yīng)旅游給付、游客支付旅游費用的合同。廣義的旅游合同指旅行社供應(yīng)旅游給付、游客支付旅游費用的合同，以及為實現(xiàn)旅游給付而與其他服務(wù)業(yè)經(jīng)營者簽訂的服務(wù)合同。廣義的旅游合同關(guān)系包括游客與旅行社、旅行社與旅行社、旅行社與旅游住宿經(jīng)營者、旅行社與其他服務(wù)業(yè)經(jīng)營者的合同關(guān)系。９人民高校民商事法律科學(xué)討論中心起草的《民法典》在合同編分則部分將旅游合同界定為“旅行社供應(yīng)旅游服務(wù),游客支付費用的合同".1０分析上述各國及地區(qū)立法以及學(xué)理上對旅游合同概念的不同界定不難發(fā)現(xiàn),現(xiàn)實立法和理論界的爭議焦點主要表現(xiàn)在兩個方面:一是締約的主體問題,二是關(guān)于旅游合同的外延,即旅游合同應(yīng)指狹義的旅游合同還是廣義的旅游合同,這兩個問題將在下文中加以簡略論述。１.１．４對旅游合同雙方當(dāng)事人主體范圍的界定(1)對于合同雙方當(dāng)事人的稱謂,各國立法用不同術(shù)語加以表述。供應(yīng)旅游服務(wù)的一方被稱為旅行社、旅游營業(yè)者或旅游舉辦人,接受旅游服務(wù)的一方當(dāng)事人被稱為游客或旅客,而《布魯塞爾旅游國際公約》的第一條將雙方當(dāng)事人直接表述為“當(dāng)事人一方"和“他方’’。本文對供應(yīng)旅游服務(wù)的一方表述為旅行社,接受旅游服務(wù)的一方稱為游客。我國旅游合同的雙方當(dāng)事人為游客與旅行社，然而是否只有旅行社才能成為旅游合同中供應(yīng)旅游服務(wù)的主體和唯一形式，即旅行社以外的其他主體是否能成為供應(yīng)旅游服務(wù)的一方主體，值得探討。德國民法典將供應(yīng)旅游服務(wù)之人稱為旅游承辦人,¨并不限于具有從事旅游業(yè)資格的民事主體，也不須以營利為目的。除了旅行社之外,其它民事主體所從事的以旅游給付為標(biāo)的的合同，也為旅游合同從而受民法的調(diào)整。如德國民法典第第１章旅游合州’j游客利益保護(hù)651ｋ條第六款中列舉了旅游承辦人的幾種格外情形，其中一種情形為“旅游承辦人只是偶而或者在其經(jīng)營范圍以外舉辦旅游”，由此可知在德國法上，旅游承辦人并不限于其經(jīng)營范圍為旅游業(yè)的法人，供應(yīng)旅游服務(wù)之人可為一般主體。垤在我國臺灣地區(qū),旅游合同聞名化之前，有關(guān)旅游的法律關(guān)系多受行政法的調(diào)整,供應(yīng)旅游給付之人一般是指旅行社。1３修訂后的臺灣民法典就旅游合同的主體作出了明文規(guī)定,其第51４-1條第一項規(guī)定,旅行社是指“以供應(yīng)游客旅游服務(wù)為營業(yè)而收取旅游費用之人打,可以看出,其雖然仍強調(diào)“旅行業(yè)者’'應(yīng)以營利為目的,但已不要求其必須具備法人資格，一般主體從事的以旅游服務(wù)為內(nèi)容的給付’，均可認(rèn)定為民法典中的旅游合同?！恫剪斎麪柭糜螄H公約》將旅行社稱為“旅游組織者”，該公約第一條第五項規(guī)定，旅游組織者為“常常擔(dān)當(dāng)旅行其次項所指之合同義務(wù)（即旅游服務(wù)）的任何人,不論此種活動是否為其主要業(yè)務(wù),也不論此種活動是否為職業(yè)性活動?！虼耍梢哉J(rèn)定此《公約》也不要求供應(yīng)旅游服務(wù)方為專業(yè)旅游機構(gòu).在我國，旅游業(yè)為特許經(jīng)營行業(yè)，民事主體從事旅游業(yè)務(wù)必要得到國家旅游局的批準(zhǔn)。如《旅行社管理條例》第十一條規(guī)定，旅行社從事旅游業(yè)務(wù),應(yīng)當(dāng)取得《旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證》，未取得《旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證》的,不得從事旅游業(yè)務(wù)。依據(jù)該條例第三條的規(guī)定,旅行社是指依法設(shè)立，有營利目的,從事旅游業(yè)務(wù)的旅游公司、旅游服務(wù)公司、旅游詢問公司和其他同類性質(zhì)的企業(yè)。旅行社必須具備法人資格、依法登記，具有符合國家規(guī)定的旅行社章程等。由于我國《合同法》并沒有將旅游合同列入聞名合同的一種,那么非旅行社的民事主體與自然人之間簽定的以旅游給付為內(nèi)容的合同，是否可以認(rèn)定為旅游合同呢?有學(xué)者認(rèn)為,由于旅游合同的一方當(dāng)事人只能是法人,不具備旅行業(yè)特許經(jīng)營資格的民事主體以及超越經(jīng)營范圍簽定的旅游合同不生效力，這些合同不宜認(rèn)定為旅游合同。H也有學(xué)者認(rèn)為，旅游合同關(guān)系當(dāng)事人資格問題,牽涉到格外法與一般法之間的關(guān)系，對于旅行社資格的認(rèn)定，不能限于格外法（如旅游法)和部門規(guī)章(如上述由我國國家旅游局頒發(fā)的規(guī)定）的強制性規(guī)定，合同法或民法債編作為規(guī)制旅游合同的基本法律,與行政規(guī)章相比，在效力上12寧紅麗．旅游合同．見:梁慧星.民商法論叢。第２２卷．北京:金橋文化出版（香港〉有限公司，2002年第1版．１３依據(jù)臺灣地區(qū)進(jìn)展觀光條例其次條、旅游業(yè)管理規(guī)章第2條、第3條之規(guī)定,旅行社應(yīng)專業(yè)經(jīng)營，并以公司組織為限，并應(yīng)于公刊名稱上標(biāo)明旅行社字樣.¨郭明瑞、王軼。合同法新論·分則,北京：中國政法高校出版社,1998：３5８。旅游合同中游客利益保護(hù)法律問題討論應(yīng)當(dāng)具有高位階性,如果這些法律并未對供應(yīng)旅游服務(wù)一方的資格作出限定，則不得以行政規(guī)章為依據(jù)限制旅行社的資格.另外，以一方主體不適格為由將合同認(rèn)定為無效,也不利于對交易相對人權(quán)利的保護(hù)。由于游客在與旅行社簽約時,并不能完全掌握其真實的信息，如要求游客擔(dān)當(dāng)查明旅行社資格真實與否的義務(wù),則不免使締約程序過于煩瑣，同時也使締約成本上升,有違于現(xiàn)代交易的效率性要求。因此,不具有部門規(guī)章規(guī)定資格的主體與游客之間所簽定的事實上以供應(yīng)旅游服務(wù)為標(biāo)的的合同，在消滅糾紛時也應(yīng)認(rèn)定為旅游合同，而不宜一律宣布無效。幅本文認(rèn)為，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用(中華人民共和國合同法）若干問題的解釋（一)》第10條規(guī)定:“當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)為合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。"可見,在我國依照現(xiàn)行法律,旅行社以外的一般民事主體與游客簽訂的旅游合同，應(yīng)以違反了限制經(jīng)營或特許經(jīng)營為理由，認(rèn)定是無效的。對于有學(xué)者提出我國對旅行社范圍的限定過于嚴(yán)格，在實踐中不利于旅游糾紛的解決及游客權(quán)益的保護(hù)問題,本文認(rèn)為，我國對旅游合同主體資格的限定具有肯定的合理性,符合我固旅游業(yè)進(jìn)展的現(xiàn)狀.雖然目前我國旅游業(yè)進(jìn)展飛快,旅游經(jīng)濟日益富強，但旅游市場實際上還很不成熟,旅游從業(yè)人員專業(yè)素養(yǎng)參差不齊,法制觀念不強，即使是具有合法經(jīng)營資格的旅行社也常常消滅違規(guī)經(jīng)營的現(xiàn)象.16從整體上看，我國距離健全的旅游法制環(huán)境和規(guī)范的旅游市場還有肯定的距離。而旅游業(yè)又是一種特殊的服務(wù)行業(yè)，在旅游過程中，常常會消滅一些意想不到的突發(fā)情況，旅游合同的履行關(guān)系到游客的人身、財產(chǎn)平安及合同目的實現(xiàn),這些都對旅行社的專業(yè)性提出了很高的要求。在這種背景下，如果不對旅行社的從業(yè)資格作嚴(yán)格限制，勢必造成旅游市場的混亂，更加不利于游客合法權(quán)益的保護(hù).而且目前在對旅行社的主體資格的限定中，要求旅行社繳納相應(yīng)的質(zhì)量保證金,在合同簽訂時強制繳納旅行社責(zé)任險,并且對旅行社有業(yè)務(wù)年檢制度，這些制度都有利于對旅行社加以規(guī)范，使游客在權(quán)利受到損害后能夠得到有效的救濟，可見，對旅行社資質(zhì)的限制實際上有利于對游客的利益保護(hù)。而且實踐中不具有部門規(guī)章規(guī)定資格的主體與游客簽訂以供應(yīng)旅游'5寧紅麗.旅游合同。見：梁慧星.民商法論叢.第2２卷.香港：金橋文化出版香港有限公司，2００2年第1版。16李娜.旅游合同若干法律問題討論.武漢高校頎-十ｊ學(xué)位論文，２005年5月?！さ?章旅游合同與游客利益保護(hù)服務(wù)為標(biāo)的的合同的現(xiàn)象也不多見。1７因此，本文認(rèn)為目前我國對旅游業(yè)實行特許經(jīng)營是合理的,作為旅游合同一方當(dāng)事人的旅游服務(wù)供應(yīng)人只能是經(jīng)過國家旅游局批準(zhǔn)的旅行社,即本文旅游合同中供應(yīng)旅游服務(wù)的一方專指具有法人資格的旅行社。.（２）旅游合同的另一方當(dāng)事人是游客。有關(guān)游客的界定，各種國際會議對其不斷作出了定義和修改.最早對這一概念進(jìn)行界定的是國際聯(lián)盟統(tǒng)計委員會.18國際聯(lián)盟將其定義為:游客是指離開自己的居住國到另一個國家訪問超過24小時的人。其后，國際聯(lián)盟和其他國際會議又對此定義做了修訂和補充。《中華人民共和國旅游法（１９９９年送審稿）》對游客的定義為：游客是指離丌常住地到異地，不是為了定居和謀求職業(yè),進(jìn)行觀光、探親、訪友、度假和通過參加會議從事經(jīng)濟、文化、體育、宗教等形式進(jìn)行旅游活動的人。有學(xué)者從相關(guān)組織有關(guān)游客的定義總結(jié)出４個要素:①自然人要素。游客只能是指自然人，而不能是法人、非法人等主體。②目的要素。游客出游的直接目的不是獵取經(jīng)濟利益，而是進(jìn)行各種旅游活動。③區(qū)域要素。游客要離開自己的居住地而到其他地方旅行。④期限要素。游客到其他地方的時間不得超過1年。基于上述4個要素,對游客作如下定義：游客是指在特定期限內(nèi)（通常為1年）到住宅地以外的地方進(jìn)行旅游活動,其從事活動的主要目的不是通過活動從訪問地獵取酬勞的自然人。19本文贊同這個觀點，從本質(zhì)上看，游客是旅游關(guān)系的一方主體，是接受旅行社的服務(wù)而參加到旅游關(guān)系中來的自然人。對游客的締約能力，法律上無特殊要求,無民事行為能力者、限制民事行為能力者均可參加旅游。但旅游合同主體不具備相應(yīng)的民事行為能力時，應(yīng)由其法定代理人作為訂約主體?？紤]到游客本人及他人利益、公共利益,身患嚴(yán)重疾病或傳染病者一般不行參加旅游.當(dāng)然傳染病患者在非傳染期間仍可參加旅游。1.１。5旅游合同的外延對于旅游合同的外延,本文認(rèn)為應(yīng)專指狹義的旅游合同,而不是廣義的旅游合同。廣義的旅游合同概念將一些與現(xiàn)代旅游業(yè)關(guān)系緊密的合同，如涉及旅游的食宿合同、運輸合同、保險合同、買賣合同等包括在內(nèi),界定過于寬泛，旅游合¨中游客利益保護(hù)法律問題討論沒有反映旅游業(yè)和旅游合同的特性。理由如下:第一，從旅游合同的產(chǎn)生來看，作為經(jīng)濟行業(yè)的旅游業(yè)消滅,是以1８4５年英國牧師托馬斯·庫克組建世界上第一家旅行社為標(biāo)志的.∞正是以旅行社為代表的旅游中介者的消滅,省卻了游客和食、宿、行、游、購、娛等部門分別交易的繁瑣，使得用合同支配旅游成為一種常常性的活動,并在這種常常性活動中使該合同的內(nèi)容開頭趨向全都,并實現(xiàn)分類和定型,成為一類不同于傳統(tǒng)民商事合同的～種獨立的合同.其次,從各國及地區(qū)立法例來看,德國、日本和我國臺灣地區(qū)的態(tài)度是明確的,即旅游合同必須具有供應(yīng)二種以上的服務(wù)。臺灣學(xué)者認(rèn)為旅游給付必須是多項的,若單是其中一項，還不能稱為旅游契約,至少須有二種以上之旅游給付。此外要強調(diào)的是,旅游個別給付之整體性,即旅行社將因地點時間上之支配連結(jié)成一行程，稱之為包價旅游,《德意志聯(lián)邦共和國民法典》第6５１a條即以此種旅游為規(guī)范對象,至于個別性的旅游并未納入.甜第三，廣義的旅游合同所包含的與旅游有關(guān)的住宿、保險、運輸合同等，《合同法》上已有專門規(guī)定,發(fā)生糾紛時直接適用相關(guān)的聞名合同和法律法規(guī)就可以了,沒有必要在旅游合同中加以格外的規(guī)范。關(guān)于代辦旅游合同，旅行社只是為游客代為辦理出入境手續(xù),代買車船票，代訂住宿飯店等,在這種情況下,有關(guān)的合同在飯店、運輸公司和游客之間成立,旅行社并不介入他們之間的合同,那么在游客和代為辦理相關(guān)事宜的旅行社發(fā)生糾紛時，適用委托合同或者居間合同的規(guī)定即可。而對于自助旅游，游客自行與運輸業(yè)、住宿業(yè)、餐飲業(yè)等接待者訂立合伺,他們之間的合同關(guān)系實質(zhì)上就是運輸合同，買賣合同等,發(fā)生糾紛時直接適用有關(guān)的聞名合同的規(guī)定即可，而不需納入旅游合同的范圍.綜上,本文所指的旅游合同為狹義上的旅游合同，即專指旅行社供應(yīng)旅游服務(wù)，游客支付費用的合同。合同雙方一方為具有法人資格、符合國家規(guī)定、具有相關(guān)資質(zhì)的旅行社,另一方為具備肯定條件的游客.1．2旅游合同的法律性質(zhì)關(guān)于旅游合同的性質(zhì)，在學(xué)說上眾說紛紜,學(xué)者中有委托合同說、行紀(jì)說、20宋才發(fā)，楊富斌.旅游法教程。北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社。2006:1。21裴丙琦.旅游合同討論．河南高校討論生碩Jj學(xué)位論文，2０06年５月。７.第1章旅游臺¨.’j游客利益保護(hù)居間說、承攬合同說、無名合同說、2“服務(wù)合同說23、混合說等觀點.其中，學(xué)說和立法中承認(rèn)承攬說與混合合同說者居多.如我國臺灣地區(qū)學(xué)者黃茂榮即認(rèn)為,旅游為一種綜合服務(wù)的承攬契約，主要由運送、‘導(dǎo)游、住宿、餐飲、保險及其它相關(guān)手續(xù)之代辦所組成.２4臺灣地區(qū)學(xué)者林信和也認(rèn)為，“旅游契約以其性質(zhì)為特種之承攬?！?25關(guān)于混合合同說，臺灣地區(qū)學(xué)者黃越欽認(rèn)為，旅游契約由數(shù)項法律關(guān)系綜合而成，并非一個獨立的法律行為。26王澤鑒先生也認(rèn)為，“鑒于旅行給付具有包括運送、住宿、餐飲、導(dǎo)游、參觀項目等內(nèi)容,在‘臺灣現(xiàn)行法’上似可將旅行契約定性為類型結(jié)合的混合契約?！保?在德國,早期法院將旅游合同認(rèn)定為承攬,1979年修訂民法典時將其列入其債編第七節(jié)“承攬合同和與其類似的合同"中，類推適用承攬合同的規(guī)定。28我國臺灣地區(qū)民法典沿襲《德國民法典》將旅游合同作為一節(jié)列于承攬之后。1。2．１居間合同說《合同法》第4２4條規(guī)定，居間合同是居聞人向委托人報告訂立合同的機會或者供應(yīng)訂立合同的媒介服務(wù),委托人支付酬勞的合同。旅游合同所包含的大部分服務(wù)都需要由他人供應(yīng),例如運輸、餐飲及住宿等，甚至旅游目的地的接待、導(dǎo)游等，也是需要由當(dāng)?shù)芈眯猩绻?yīng).所以有人認(rèn)為旅行社的營業(yè)活動，無非是替游客與各種旅游服務(wù)供應(yīng)者之間居中斡旋訂立合同,賺取酬勞，因此包價旅游合同的性質(zhì)為居間合同.∞但是居間人不是其所居間契約的當(dāng)事人，而包價旅游合同的當(dāng)事人一方無疑是旅行社，所以居間說的正確性值得懷疑。實際上,這個學(xué)說也受到了立法司法的否定。德國民法典第65１條a第2項專門規(guī)定了居問條款無效,3０這正是為了應(yīng)付當(dāng)時風(fēng)行的在標(biāo)準(zhǔn)合同里加入居問條款以免除責(zé)任的現(xiàn)象而進(jìn)行的立法設(shè)計。臺灣“最高法院”也有一起聞名的司法旅游合同中游客利益保護(hù)法律問題討論判例,否定了“旅行業(yè)者印就之定型化旅行契約附有旅行業(yè)者就其代理人或使用人之有意或過失不負(fù)責(zé)任之條款"的效力,認(rèn)為其與“公共秩序有違,應(yīng)不認(rèn)其效力”.3‘１.2.2委托合同說該觀點認(rèn)為就旅游合同而言,旅行社受游客的委托,為游客處理事務(wù),+類似于合同法中的委托合同。但是事實上，旅游合同與委托合同存在很大的差別。在委托合同中,委托人對受托人有指示權(quán)，受托人在執(zhí)行委托事務(wù)過程中有報告義務(wù).而在旅游合同中,旅行社在計劃、組織旅游服務(wù)活動中，游客根本無從參加,更談不上對旅行社進(jìn)行指示。此外,旅行社與游客訂立旅游合同時,并無將旅游服務(wù)的內(nèi)容和條件簡略報告游客的義務(wù)，在旅游結(jié)束后,也無將其支出經(jīng)費的內(nèi)容、帳目向游客報告的義務(wù)。弛1．２．3混合合同說史尚寬先生認(rèn)為,“混合契約，謂非契約之聯(lián)合，而含有相當(dāng)于兩種以上的典型契約內(nèi)容之全部或一部之單一契約”。３３也有人認(rèn)為，混合合同并非肯定是典型合同的混合，也可以包含無名合同與典型合同以及無名合同與無名合同的混合。而包價旅游合同的旅行給付具有多樣性,包括整體籌劃、籌備、申請護(hù)照以及辦理有關(guān)旅行手續(xù)、運送、住宿、餐飲及導(dǎo)游，可以依據(jù)民法分別歸入典型合同，如委托、代理、游客運送、買賣、租賃、承攬等¨，其經(jīng)濟價值相像，相互間又有緊密聯(lián)系,在命運上有一體性，因此可以認(rèn)為包價旅游合同是類型結(jié)合的混合合同。依據(jù)旅行社的責(zé)任,依據(jù)所扮演的角色決定，就各樣應(yīng)為的給付分別適用有關(guān)聞名合同的規(guī)定。但是在旅游合同里,全部給付并非簡潔堆砌而成，而是經(jīng)過有機組合,依照肯定的次序提出。給付的整體效果是旅游合同的標(biāo)的。雖然總給付是由這些單獨給付組成的，但是如果將這些給付還原為單獨給付,對游客卻并無意義。一個給付的瑕疵可能影響到其他給付甚至整個給付。而且有關(guān)各個規(guī)定也難免相互沖突，適用起來有相當(dāng)困難.同時，有若干個給付并不具有獨立性，所以在簡略適用上，仍然應(yīng)該斟酌其他有關(guān)混合合31史尚寬著．債法各論。北京:中國政法人學(xué)出版社2０0０年版，第２91，３2杜軍.格式合同討論.北京：群眾出版社20０1年版.第3８5．”史尚寬著．債法各論一E京:中國政法高校?版社200０年版，第958．34林瑞珠．旅游契約暨其定型化之討論.臺灣中興人學(xué)法律學(xué)討論所碩士論文，199５年6月，第７5。７６。第1章旅游合同jj游客利益保護(hù)同的法律使用原則加以補充。輻因此割裂旅游給付的整體性的混合說必定面臨法律適用的困難。１.２。4承攬合同說德國民法典與臺灣民法典在立法體例上都將旅游作為一節(jié)列在承攬合同之后，似有將旅游定為特種承攬的意圖，旅游的確與承攬有諸多相像之處:第一,與承攬一樣，旅游給付的完成不僅要求有給付行為，也同樣重視給付的效果;其次,在承攬合同中,定做人可以任意解除合同（德民第64９條、臺民第51ｌ條以及我國合同法第2６8條），游客在旅游合同未完成前也享有任意解除權(quán)。并且在旅游合同中，由解除而發(fā)生的損害賠償?shù)姆秶鷳?yīng)為合同終止后旅游完成前旅行社應(yīng)得之酬勞,此與“定作人不僅賠償承攬人已經(jīng)工作部分之酬勞且賠償未完成工作部分應(yīng)得之酬勞＂相類似。旅游與承攬的不同之處在于，首先,所謂旅游給付，是指旅游給付的整體而言，簡略包括證照代辦、交通運送、膳宿支配、導(dǎo)游等，集中體現(xiàn)旅游給付的包辦性,給付內(nèi)容具有無形性,這一點與承攬不同;其次,游客簽定旅游合同主要是欲通過巡游觀光而獲得精神上之愉快享受,一旦目的不達(dá),旅行社不但要擔(dān)當(dāng)違約的財產(chǎn)上的損害賠償責(zé)任，還可能會因違約而擔(dān)當(dāng)精神損害賠償責(zé)任以準(zhǔn)時間損害賠償責(zé)任。第三,承攬合同中定作人一般在承攬人工作完成之后才支付酬勞,而游客要在旅游開頭前支付旅游費用。囂綜上，將旅游合同定性為承攬合同，法律適用上的困難較小，但即便如此,旅游合同和承攬合同還是有著肯定的差別。本文認(rèn)為，解決這一問題最好的辦法就是將旅游合同聞名化，在《合同法》分則中將其作為一種聞名合同加以具體規(guī)定。1.３旅游合同的法律特征(1）旅游合同為雙務(wù)、有償、格式、不要式合同。在旅游合同中,作為當(dāng)事人一方的旅行社應(yīng)依合同的約定供應(yīng)旅游服務(wù),接受服務(wù)的一方則以供應(yīng)約定的酬勞為對價。在一般情況下,游客在旅游開頭前即給付旅行費，因此旅游35許惠佑.旅行契約之討論．臺灣政治高校法律學(xué)討論所博士論文，］988:５5。36寧紅麗．旅游合同．見：梁慧星。民商法論叢。第22卷，香港：金橋文化出版有限公司,2002年第１版。．10。旅游合州中游客利益保護(hù)法律問題討論過程中難生同時履行抗辯的問題。盯絕大多數(shù)旅游合同是旅行社為重復(fù)使用而預(yù)先擬訂好的合同,具有要約的廣泛性、穩(wěn)定性和細(xì)節(jié)性以及合同條款的單方事先決定性、不變性，游客往往只能概括的表示接受或不接受。朝旅游合同之成立并非要式法律行為，游客與旅行社就旅游的主要條款達(dá)成合意，旅游合同即告成立，旅游文件的交付具有證明旅游合同成立的作用，其交付與否并不成為合同的成立要件。因此，即便在旅游合同格式化之后,旅行社所交付的旅游合同書也僅具有書面證據(jù)的作用，該合同書是否交付并不影響旅游合同的成立?！蓿?）旅游合同一般具有團(tuán)體性.旅游合同由肯定數(shù)量的游客和旅行社締結(jié).在合同締結(jié)過程中，因人數(shù)低于最低組團(tuán)人數(shù)將導(dǎo)致旅游團(tuán)不能成行,如旅行社事先將人數(shù)限制情況向游客說明，那么在游客人數(shù)低于最低組團(tuán)人數(shù)時，旅行社可行使解除權(quán)；或者依照《旅行社管理條理》第4４條之規(guī)定，在得到游客書面同意后，將已簽約的游客轉(zhuǎn)讓給其他旅行社。如旅行社招徠游客超過組團(tuán)人數(shù),依據(jù)我國臺灣地區(qū)民法的規(guī)定,對于超過的人數(shù)，旅行社應(yīng)負(fù)擔(dān)自始主觀不能的責(zé)任。（3）旅游合同為肯定定期行為。定期行為可分為肯定的定期行為和相對的定期行為兩種，其中肯定的定期行為指依照合同的性質(zhì)非于肯定時期為給付不能達(dá)其合同目的的情形，相對的定期行為指依當(dāng)事人之意思表示非于肯定時期為給付不能達(dá)其合同目的情形。定期行為的拖延履行與通常的意義上的履行遲延尚有所不同,尤其是肯定的定期行為,如不按期履行，則發(fā)生給付不能。40依我國合同法第９4條的規(guī)定,肯定定期行為的履行拖延構(gòu)成根本違約，債權(quán)人可直接行使合同解除權(quán)。41由于旅游合同一方當(dāng)事人非于肯定時期內(nèi)為給付便不能達(dá)其目的,從而可能構(gòu)成根本違約,因此要求雙方當(dāng)事人必須嚴(yán)格遵守合同關(guān)于預(yù)定期限的約定，旅行社違反時間之約定而導(dǎo)致合同目的不能如期實現(xiàn)，游客可向其行使合同上的違約損害賠償懇求權(quán);游客因自己一方的緣由沒有依據(jù)約定時問參加旅游,一般視為受領(lǐng)拖延，只能由自己擔(dān)當(dāng)相應(yīng)的損失。同時，旅游合同為連續(xù)性合同，需要由旅行社連續(xù)履行義務(wù),才能實現(xiàn)旅游合同的目41《合同法》第94條規(guī)定了當(dāng)事人可以解除合同的幾種情形,其中第四項規(guī)定為：“當(dāng)事人一方拖延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合刪目的?！?。第1章旅游合H！j游．客利益保護(hù)的。（4)旅游給付具有整體性。旅游給付須包括兩項或兩項以上內(nèi)容，使整個給付的過程具有整體、連續(xù)的特征,而單一服務(wù)之供應(yīng)（如游客運輸、餐飲等)不能稱為旅游合同。此外，由于旅游合同強調(diào)旅行社“包辦’’行程，使給付在時間上具有整體性或一體性，因此個別給付具有瑕疵都會導(dǎo)致旅游服務(wù)整體具有瑕疵。1。4游客利益保護(hù)的必要性游客與旅行社之間的關(guān)系實質(zhì)上是消費者與經(jīng)營者之間的關(guān)系.現(xiàn)代經(jīng)濟和科技的迅猛進(jìn)展，使消費者和經(jīng)營者的力氣對比發(fā)生了根本性變化。在消費關(guān)系中，消費者客觀上總是處于十分不利的弱者地位.現(xiàn)代生活方式使得人類普遍依靠商品和商業(yè)服務(wù)而生存，而現(xiàn)代商品和商業(yè)服務(wù)的進(jìn)展又使得消費者對它們的識別能力相形見絀,現(xiàn)代市場范圍的擴展與產(chǎn)銷多層化進(jìn)一步使消費者的救濟發(fā)生困難。隨著不正當(dāng)競爭的加劇,某些置誠懇、信用等商業(yè)道德原則于不顧的經(jīng)營者競相實行不公正的商業(yè)行為，它們在質(zhì)量、價格、計量、商標(biāo)及廣告宣揚等各個方面竭盡各種欺詐手段，極大地?fù)p害消費者利益。然而,在市場經(jīng)濟條件下，經(jīng)營者與消費者的關(guān)系主要由合同法來進(jìn)行調(diào)整，由于經(jīng)營者與消費者之間交易能力的差異，以“契約自由"原則而構(gòu)建的近代合同法體系對消費者一方尤為不利.由于經(jīng)營者往往利用合同之一般契約條款為有利于自己的不公正或不合理的約定或不當(dāng)免除自己在損害消費者利益時應(yīng)擔(dān)當(dāng)?shù)呢?zé)任.隨著現(xiàn)代經(jīng)濟的進(jìn)展,格式合同成為消費合同的最一般的形式，而合同的文本是由經(jīng)營者一方經(jīng)過細(xì)心策劃而提出的,這為經(jīng)營者利用合同為不公正、不合理的約定供應(yīng)了極大便利,為了解決這一問題,各國相繼對傳統(tǒng)民法中的“契約自由"進(jìn)行必要限制,修正傳統(tǒng)民法的公平原則，或加重經(jīng)營者的義務(wù)和責(zé)任，或給予消費者某種特殊權(quán)利,以加強對消費者的保護(hù).另一方面，通過格外立法對各種特殊合同進(jìn)行格外規(guī)范，目前對消費合同與非消費合同加以區(qū)分,并為消費者供應(yīng)格外保護(hù)已為各國法律普遍的進(jìn)展趨勢.游客作為消費者，其特殊權(quán)利也已為我國《消費者權(quán)益保護(hù)法》所肯定,因此,規(guī)范旅游合旅游合同中游客利益保護(hù)法律問題討論同必須適應(yīng)現(xiàn)代消費特點和法律進(jìn)展趨勢，從前文所述旅游合同的特點進(jìn)行分析,中處于相對弱勢的地位：游客在旅游合同的締結(jié)和履行過程（1）旅游合同多為格式合同，這使得合同的大部分條款是由旅行社預(yù)先擬定好的，其條款在肯定程度上多是有利于旅行社一方的,游客要么接受要么離開，協(xié)商的余地較小。而旅行社在向游客說明合同條款時,也會竭力避開其免責(zé)的條款或者模糊其辭,使得游客在簽訂合同時并沒有完全了解合同的全部內(nèi)容。.(2)旅游合同的團(tuán)體性使得一次旅游要想順利進(jìn)行，首先要具備肯定數(shù)量的游客。而單個的游客在和旅行社簽訂合同時,最終能否有足夠的游客參加到此次旅行中來是不確定的.如果最終沒有足夠的游客,使得此次旅行無法進(jìn)行，那么游客或者解除合同或者和其他旅行社的游客進(jìn)行拼團(tuán)以完成此次旅行.游客選擇解除合同,雖然能夠得到肯定的補償，但難得的假期旅游計劃便化為泡影，這對于想在繁重的工作之余旅游放松的游客來說是～種難以挽回的損失.如果游客選擇和其他旅行社的游客進(jìn)行拼團(tuán)旅游，那么其他旅行社的服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)是否能和原先的旅行社全都也是讓游客頭疼的一個問題.即一旦一次旅游沒有達(dá)到既定的人數(shù)使得旅游無法進(jìn)行，那么游客將處于一種兩難的境地。(3)旅游合同的肯定定期性使得旅行社一旦違約，未能按期進(jìn)行旅行,那么對于游客來講，既定的旅行_日期被延誤，如果動身的日期被推后，隨之而來的可能就是游客不能按期返回住宅地，耽誤了即將開頭的工作。如果游客由于某種事由的消滅無法參加旅游，合同的肯定定期性也使難以在日后彌補。解除合同也要承受肯定的違約金的損失。(４)旅游合同的整體性，旅游合同在履行過程中涉及到運輸、餐飲、住宿等多個方面，其中一個方面履行有瑕疵,游客的利益便可能受到損害。而當(dāng)旅游開頭后,游客身處異地，不行能由于旅行社履行過程中消滅瑕疵就要求解除合同，可能會消滅旅行社在履行過程中有肯定的違約行為的消滅,游客為了旅行的連續(xù)難以要求解除合同，只能和旅行社進(jìn)行交涉，旅游最后能夠按期完成,但卻影響了游客的心情和旅游的質(zhì)量。4２余功雄.論旅游合同的規(guī)范及其對游客權(quán)益的保護(hù).金華職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報，2０0２.第1章旅游合同上{j游客利益保護(hù)綜上所述,旅游合同在締結(jié)和履行過程中游客處于一種相對弱勢的地位，有必要對游客的利益加以特定的保護(hù)。有學(xué)者提出要政府、協(xié)會和旅行社三者共同作用來保護(hù)游客的利益，4３也有學(xué)者依據(jù)我國現(xiàn)行的《消費者權(quán)益保護(hù)法》對游客的權(quán)利進(jìn)行了相應(yīng)的確定,簡略分為保障平安權(quán)、知悉真情權(quán)、自主選擇權(quán)、公正交易權(quán)、依法求償權(quán)、依法結(jié)社權(quán)、獵取知識權(quán)、獲得尊嚴(yán)權(quán)、監(jiān)督批判權(quán)等等。４4可見,對游客利益保護(hù)的途徑和方法多種多樣，本文鑒于篇幅有限，著重從游客對合同的變更及解除權(quán)、對第三人的懇求權(quán)、基于合同的精神損害賠償懇求權(quán)幾個方面加以論述。1.5旅游合同的聞名化１。5。1旅游合同聞名化的價值合同分為典型合同和非典型合同.其中典型合同是指由法律規(guī)定其名稱和內(nèi)容的合同，因此又稱為聞名合同.非典型合同即無名合同，是指法律未格外規(guī)定而給予肯定名稱的合同。在債權(quán)類型自由的前提下，合同當(dāng)事人可以自由創(chuàng)設(shè)合同類型從事交易，即合同類型具有無限性,法律只是將其中的某些典型的交易形態(tài)加以抽象化從而產(chǎn)生了聞名合同。近年來各國民法典的修訂結(jié)果也顯示了日益重視合同法中聞名合同數(shù)量、無名合同聞名化的趨勢。4５合同法的發(fā)展同時也是一個非典型合同不斷地變成典型合同的過程，聞名合同數(shù)量的多寡，已經(jīng)成為衡量各國合同法分則乃至整個民法典債編立法質(zhì)量的重要指標(biāo).國外旅游合同立法的歷史符合合同立法的實踐規(guī)律,即無名合同產(chǎn)生以后，經(jīng)過一定的進(jìn)展階段,其基本內(nèi)容和特點己經(jīng)成形，則可以由合同法予以規(guī)范，使之成為聞名合同。４６國外旅游合同立法的實踐給我們?nèi)缦聠⑹?隨著旅游業(yè)的快速進(jìn)展,旅游合同內(nèi)容日趨成熟、日趨典型,依據(jù)合同立法的實踐規(guī)律,可將旅游合同予以立法規(guī)范,使之成為聞名合同.將旅游合同作為聞名合同加以簡略規(guī)定有如下優(yōu)點:（１）節(jié)省交易成本.在立法對旅游合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)作出簡略規(guī)定之后，旅行社與游客在訂立旅游合同時不必消耗成本在磋商合同成立的必要之釘姜紅敏．我國旅游者合法權(quán)益保護(hù)系統(tǒng)工程的構(gòu)建．中國進(jìn)展,２００5年第2期.44宋才發(fā)，楊富斌．旅游法教程。北京:知識產(chǎn)權(quán)出版社，２00６:99．101．醇例如,修訂后的臺灣民法典侄原有契約類型基礎(chǔ)ｌ：增添了旅游、合會和人事保iJlj-－個契約類型:轉(zhuǎn)引自寧紅麗．旅游合同.見：粱慧星.民商法論從第22卷．香港：金橋文化｝｝:版（香港）有限公司,２0０2年第1版.46王利明、崔建遠(yuǎn)。合同法頦論。總則。（修訂版)，北京:中國政法人學(xué)出版社，20０0：3９。旅游合同中游客利益保護(hù)法律問題討論點與非必要點之上，交易雙方只須以法定的權(quán)利義務(wù)安排為基礎(chǔ),作加減的約定即可。4７典型合同規(guī)范能夠彌補非典型合同當(dāng)事人約定的疏漏，使合同內(nèi)容比較完備，從而節(jié)省交易成本。合同當(dāng)事人往往不是法律專家，所擬合同不周全、未達(dá)利益平衡是常有的事.而典型合同規(guī)范是立法者在充分考慮了合同當(dāng)事人各方的利益狀態(tài)和各種沖突可能的基礎(chǔ)上，就實際存在的基本內(nèi)容和特點已經(jīng)成形的交易合同，一般比較周全，達(dá)到了利益平衡、體現(xiàn)公正正義.這樣，游客和旅行社在訂立旅游合同時就不需就合同基本內(nèi)容進(jìn)行不必要的磋商，從而節(jié)省了交易成本，且削減了旅游糾紛的發(fā)生。（2）提高裁判的可預(yù)見性。在旅游合同履行的過程中，如果雙方當(dāng)事人發(fā)生了爭議,由于立法已對旅行社與游客的權(quán)利義務(wù)作出了安排，因此雙方當(dāng)事人均可預(yù)見訴諸法院后可獲得的結(jié)果,交易雙方當(dāng)事人也可較容易的計算出違約與防止違約的成本。(3)有助于對旅游合同關(guān)系進(jìn)行規(guī)范的調(diào)整。目前我國旅游法律關(guān)系的調(diào)整主要依靠國家旅游局頒布的行政規(guī)章以及其他效力層次較低的規(guī)范性文件，由于這些規(guī)章和規(guī)范性文件過于散亂且缺乏肯定的穩(wěn)定性，僅對旅游關(guān)系當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系作出了零散的規(guī)定,更無關(guān)于合同解除、違約責(zé)任等的規(guī)范，其適用性較差，導(dǎo)致處理旅游糾紛所依據(jù)的法律仍多是合同法總則以及民法通則的相關(guān)規(guī)定，缺乏針對性，甚至根本無法可依,與目前旅游業(yè)在經(jīng)濟領(lǐng)域和人們生活中占據(jù)的曰益重要的地位十分不符.柏(4)強化對旅游當(dāng)事人的民法保護(hù)。實現(xiàn)旅游合同的聞名化以后，可以強化對旅游合同當(dāng)事人的私法救濟。目前適用行政手段調(diào)整旅游法律關(guān)系最突出的特點就是大量使用行政救濟手段,其直接結(jié)果就是公權(quán)力廣泛干預(yù)私人領(lǐng)域。而旅游合同的聞名化可以削減旅游合同的行政干預(yù)顏色，強化當(dāng)事人擔(dān)當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任。不僅如此，目前關(guān)于旅游的行政法規(guī)中存在著～定程度的責(zé)任不明現(xiàn)象，往往表現(xiàn)為旅行社一方受到了行政懲罰,而游客一方患病的損失卻不能得到賠償.例如,我國《旅行社管理條例實施細(xì)則》第四十四條規(guī)定：“旅行社因第1章旅游合列’j游客利益保護(hù)不能成團(tuán)，將已簽約的游客轉(zhuǎn)讓給其他旅行社出團(tuán)時，須征得游客書面同意。未經(jīng)游客書面同意，擅自將游客轉(zhuǎn)讓給其他旅行社的，轉(zhuǎn)讓的旅行社應(yīng)當(dāng)擔(dān)當(dāng)相應(yīng)的法律責(zé)任。”這里的“相應(yīng)的法律責(zé)任”到底是何種責(zé)任,依照該條例就很難認(rèn)定,實踐中也常常是旅游行政機關(guān)對旅行社進(jìn)行行政懲罰，游客卻無法得到救濟.柏而依據(jù)民法理論,在這種情形中游客享有解除合同并可懇求損害賠償?shù)臋?quán)利.因此，由法律直接規(guī)定由旅游法律關(guān)系當(dāng)事人擔(dān)當(dāng)合同責(zé)任將極大地明確當(dāng)事人的責(zé)任范圍,從而可以強化對游客的法律保護(hù).由此可見，確實有必要在我國民法典的編纂過程中考慮將旅游合同列入債編分則，使其作為一個聞名合同在民事基本法中占據(jù)一席之地,這樣也可以促使旅行業(yè)朝著法制化的方向健康進(jìn)展.１，５。2旅游合同聞名化應(yīng)選擇的途徑我國旅游合同聞名化可供選擇的途徑有：一是修訂《合同法》，在分則中以專章加以規(guī)定;二是在制定《旅游法》時加以規(guī)定;三是制定單行的《旅游合同法》；四是制定民法典時加以規(guī)定.本文認(rèn)為第一種途徑不行取。雖然《合同法》頒布實施已有幾年，但目前適用狀況良好，修訂《合同法》尚未提上立法議程。且國家正著手制定民法典，合同法最終將整個被汲取到民法典中，此時修訂《合同法》以增加旅游合同規(guī)范不合適。其次種途徑理論上是可行的?！堵糜畏ā反篌w設(shè)計為二個部分,第一部分規(guī)定行政管理權(quán)限與職能,其次部分規(guī)定民事法律關(guān)系。旅游合同規(guī)范可納入其次部分規(guī)定之中.但事實上國家旅游局于1985年開頭著手起草旅游基本法，至今歷時二十年,數(shù)易其稿，仍未形成一個讓人比較滿意的草案。50第三種途徑也存在較大問題.制定單行的《旅游合同法》雖然可解一時之急，但我國《合同法》由過去的“三足鼎立”到目前的統(tǒng)一經(jīng)歷了一番簡潔的過程，現(xiàn)在再在統(tǒng)一合同法之外制定一個《旅游合同法》，必將破壞合同法體系的統(tǒng)一性，使合同法規(guī)范再度陷入混亂之中。第四種途徑最為抱負(fù)。合同法是民法典的有機組成部分，將旅游合同規(guī)定在民法典中，充實和完善了合同法規(guī)范,也有利于旅游合同糾紛發(fā)生后參照適用其他類似合同的條款,從而平衡合同雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，最大限度地保護(hù)游客利益。而且民法典屬于基本法，具有較高的法律效力。1.５。３旅游合同聞名化的可行性開展立法工作將旅游合同認(rèn)定為一種聞名合同，在我國目前是具有可行性的.一方面，我們的旅游業(yè)已經(jīng)進(jìn)展到肯定規(guī)模，有關(guān)旅游合同可能在哪些方面消滅糾紛、消滅糾紛后如何解決都已經(jīng)有了一些成功的閱歷和失敗的教訓(xùn),這些閱歷和教訓(xùn)都可以作為旅游合同立法的參照,我們國家現(xiàn)在己經(jīng)具備了對旅游合同進(jìn)行法律上規(guī)制的基礎(chǔ)。另一方面，我國民法典的起草己經(jīng)提到立法議程上來了，這為旅游合同立法供應(yīng)了格外好的立法機遇。合同法將會在經(jīng)過充實和完善之后作為民法典的合同編,在完善現(xiàn)有合同法的時候可以適時增設(shè)有關(guān)旅游合同的規(guī)定，作為合同法的分則的一項。我國現(xiàn)在己經(jīng)發(fā)布的《中國民法典：合同編條文建議稿》(分則)，當(dāng)中就已經(jīng)將旅游合同作為一項供應(yīng)服務(wù)的合同規(guī)定進(jìn)了合同編，可以看出,這是我國合同法學(xué)界對旅游合同立法的關(guān)注,也將是我國合同立法的一項進(jìn)步。第２章游客的合同變更投及解除權(quán)第2章游客的合同變更權(quán)及解除權(quán)2．１游客的合同變更權(quán)2。１。1旅行開頭前游客的變更權(quán)旅游開頭前,游客可以對合同的主體加以變更，即由第三人替代其參加旅游.51法律之所以給予游客在旅游開頭前享有變更權(quán)，主要是由于旅游合同的履行必須由一方當(dāng)事人親身參加，如果游客因自己一方之事由(如健康、工作或家庭等緣由）不能參加,則會被視為受領(lǐng)拖延;即便雙方在合同中預(yù)先約定有解除權(quán),游客也要為解除權(quán)的行使付出肯定數(shù)目的解約金，游客實際上也擔(dān)當(dāng)了相當(dāng)大的風(fēng)險。而旅行社與游客之間基于旅游合同產(chǎn)生的債務(wù)原則上并無屬人性，游客依照旅游合同享有韻債權(quán)在旅游開頭前應(yīng)認(rèn)為原則上可自由讓與.為了在肯定程度上減輕游客的風(fēng)險，法律允許其在旅游開頭前享有任意變更權(quán)。此變更可以依照當(dāng)事人的意思認(rèn)定其為債務(wù)的擔(dān)當(dāng)或者主體變更之債之更改。52游客的任意變更權(quán)應(yīng)予保障,但是也不能因游客變更而使旅行社承受不利益。依德國民法第651b條以及我國臺灣地區(qū)民法第514—4條之規(guī)定，因變更而削減的費用，游客不得向旅行社懇求退還；因第三人進(jìn)入合同而增加的費用,旅行社可以向第三人懇求給付。法律如此規(guī)定，有削減計算之繁雜，簡化法律關(guān)系的意圖，同時也使游客行使任意變更權(quán)擔(dān)當(dāng)相應(yīng)的風(fēng)險和代價,體現(xiàn)出民事法律關(guān)系公平性的特征。但蝣客的這種變更權(quán)也要受到肯定的限制,依照德國民法典第651b條第一項的規(guī)定，旅行社可因下列理由對該第三人的參加提出異議：第一，該第三人不具備旅游的個別要求;其次，該第三人參加旅游違反法律規(guī)定或者行政機關(guān)命令（如限制出境等).臺灣民法典第５１4—4條僅規(guī)定旅行社非有正當(dāng)理由不得拒絕其變更,并未簡略列舉何為正當(dāng)理由,何為非正當(dāng)理由，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為可以比照《德國民法典》第651條之規(guī)定適用。如旅游旺季中因航空公司不允許變更游客、重新辦理簽證可能延誤團(tuán)體行程的，也應(yīng)認(rèn)為屬于51臺灣民法第5１4.４條(旅游開頭前，旅客得變更由第三人參加旅游。旅行社非有正當(dāng)理由，不得拒絕。）德國民法第65１Ｂ條、布魯塞爾旅游國際公約第8條之規(guī)定.５2林誠二。論旅游契約的法律性質(zhì)。民法七十年回顧與展望紀(jì)念論文集(一）．香港:元照flj版公司，20０0：3９9．旅游合Ｉ川中游客利益保護(hù)法律問題討論“正當(dāng)理由”之抗辯。對于我國《國內(nèi)旅游組團(tuán)合同范本》第10條53本文認(rèn)為應(yīng)屬無效條款朝，游客在行使變更權(quán)時，只要第三人符合旅游合同規(guī)定的條件即可,游客只需在合理的時問內(nèi)通知旅行社，而無需經(jīng)過旅行社的同意。由于如果由于第三人的參加導(dǎo)致旅行社費用的增加，旅行社是可以向第三人要求給付的。2.１．2旅行開頭后游客的變更權(quán)旅行開頭后,游客不能像旅游開頭前那樣對合同主體加以任意的變更，但在有正當(dāng)理由的情況下，可以通過和旅行社進(jìn)行協(xié)商來對合同的某些條款進(jìn)行變更。由于通常情況下，在旅行開頭后，只要旅行社能夠依據(jù)合同履行義務(wù)，游客便可以享受到較好的旅游服務(wù),而無需再對合同的條款加以變更。而且旅游開頭后,游客身處異地，各方面情況很不熟識,一般也不會輕易行使合同解除權(quán)。2．2游客的合同解除權(quán)在大陸法系，關(guān)于合同解除與終止的關(guān)系有兩種不同的立法例：一是將終止等同于消滅,而解除只是合同終止的事由之＿。，除解除之外，合同的終止還包括履行、抵銷、拋棄等事由;二是將終止與解除并列,兩者都是使合同的效力提前消滅的行為。但將兩者的適用范圍截然分開，終止是使連續(xù)性合同的效力（如租賃合同）向?qū)硐麥?，而解除一般是使非連續(xù)性合同的效力自始消滅,解除和終止作為合同消滅的兩種不同韻事由而存在。我國合同法接受第一種立法例，認(rèn)為解除是合同終止的事由之一,且將合同區(qū)分為連續(xù)性合同與非連續(xù)性合同，連續(xù)性合同的解除不具有溯及既往的效力，非連續(xù)性合同的解除則溯及既往的使合同關(guān)系自始消滅.德國民法及我國臺灣地區(qū)民法則采其次種立法例,終止為其連續(xù)性合同所獨有的制度。由此可以認(rèn)為,我國合同法上解除的概念比德國及臺灣地區(qū)民法上解除的概念要廣泛,它包括德國和臺灣地區(qū)民法中的解除和終止制度。對于連續(xù)性合同而言,在基于合同而生的債的關(guān)系存續(xù)中，須由債務(wù)人繼５3該范本第１0條規(guī)定:“經(jīng)乙方同意，甲方可以將其在本旅游合同上的權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給具有參加本次旅游條件的第三人,但應(yīng)當(dāng)在約定的ffｊ發(fā)ｆ：f前H通知乙方。如有費用增加,由甲方負(fù)擔(dān)。"。54我國《合同法》第四}一條規(guī)定：格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或名‘供應(yīng)格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排解對方土要權(quán)利的，該條款無效.本人認(rèn)為旅游開頭前游客對合同主體的變更權(quán)是游客的一項主要權(quán)利而無須征得旅行社的權(quán)利,要求取得旅行社的同意應(yīng)屬無效條款.第2章游客的合舊變更權(quán)及解除權(quán)續(xù)履行債務(wù),始能實現(xiàn)債之本旨，而債務(wù)人連續(xù)履行債務(wù)的形態(tài)，或為實施繼續(xù)性行為，或為反復(fù)為個別給付行為。當(dāng)提前消滅連續(xù)性合同的效力時，若使其具有溯及力,則使已履行部分歸于無效,當(dāng)事人須依不當(dāng)?shù)美囊?guī)定相互返還所得利益，徒增法律效果的繁雜.因此，對連續(xù)性合同只能予以終止而不能解除。然而，這并不排斥在連續(xù)性合同的連續(xù)給付開頭實行以前使當(dāng)事人享有解除權(quán)，使該連續(xù)性合同歸于消滅。旅游合同既然為連續(xù)性合同,因此在旅游合同關(guān)系存續(xù)期間,須由作為債務(wù)人的旅行社連續(xù)履行債務(wù),才能實現(xiàn)旅游合同的目的。也就是說,旅行社必須實施連續(xù)性行為,供應(yīng)連續(xù)給付，才能完成其擔(dān)當(dāng)?shù)暮贤瑐鶆?wù)。連續(xù)性合同的連續(xù)給付系指旅行社為游客供應(yīng)交通、膳宿、導(dǎo)游等服務(wù)。而旅游開頭前的籌備工作，如代辦出國手續(xù)、預(yù)訂交通工具、膳宿等手續(xù)則為非連續(xù)性給付。因此，對該非連續(xù)性給付存在著使其效力溯及既往歸于消滅的可能,也就是說，此時亦可解除旅游合同。由于我國合同法在解除與終止的關(guān)系上接受上述第一種立法例,因此對我國而言，旅游合同的解除實際上包括旅游開頭前即連續(xù)性給付實行前解除從而使旅游合同溯及既往的消口.滅,以及旅游開頭后解除從而使旅游合同的效力向?qū)硐麥鐑煞N情況。赫２．２.１旅游開頭前游客的合同解除權(quán)(1）任意解除權(quán).在旅游開頭前應(yīng)當(dāng)承認(rèn)游客可以任意解除旅游合同,允許其在旅游合同簽定后，旅游開頭前，可隨時解除合同，。且此解除也無須提出正當(dāng)理由.至于游客為何享有任意解除權(quán),理論上并無權(quán)威解釋，一般以為有幾個方面的緣由：第一，在旅游合同中游客相對于旅行社處于弱者的地位，分散的游客在經(jīng)濟力氣上無法與旅行社相抗衡；其次，游客和旅行社在信息占有方面不對稱，游客對于旅行目的地的氣候、風(fēng)俗、宗教等細(xì)節(jié)知之甚少，其獵取這些詳情的唯一途徑是旅行社的介紹，在這種情況下,法律要傾向于保護(hù)在信息占有方面處于劣勢的游客的利益，給予游客任意解除權(quán)是一種有效的途徑;第三，旅游合同多是格式合同,由旅行社一方事先予以制訂,游客只有“訂或不訂＂的選擇.采納格式合同有促進(jìn)交易便捷、飛快,節(jié)省交易成本的優(yōu)點,同時也有不利于接受格式合同一方利益的缺點，這種情況下給予接受格式合同一方任意解除權(quán)，能預(yù)防并矯正這種不公正，達(dá)到實質(zhì)上的公正；第四,旅游5５寧紅麗．旅游合同。見:梁慧星．民商法論叢第２2卷,香港：金橋文化出版（香港)有限公司,20０２。旅游合同中游客利益保護(hù)法律問題討論合同需游客的親身參加才能完成,游客基于種種緣由(如健康、上作、家庭)不能參加或在旅游過程中無法連續(xù)參加合同，或者沒有任何緣由僅僅因個人喜好不愿參加旅游,若不允許解除合同或者對游客解除合同規(guī)定了嚴(yán)格的條件，只能導(dǎo)致游客既不能解除合同也無法參加旅游,構(gòu)成受領(lǐng)拖延,游客將擔(dān)當(dāng)違約責(zé)任。另外游客未解除合同,旅行社基于合同約定連續(xù)履行給付義務(wù)，如預(yù)訂了交通工具、預(yù)訂了賓館,造成社會資源的浪費；第五,在人身自由和契約履行發(fā)生沖突時,’由于人身權(quán)較財產(chǎn)權(quán)而言,是處于上位的權(quán)利,應(yīng)優(yōu)先獲得法律的保障。旅游合同的格外之處在于需游客的親身參加,法律應(yīng)保障游客自由決定人身所處之處的權(quán)利,不能強制其參加旅游,但可以設(shè)定游客應(yīng)負(fù)的損害賠償責(zé)任,使得旅行社一方獲得相應(yīng)的救濟。5６我國臺灣地區(qū)民法典第5１４-９條規(guī)定:“旅游未完成前,游客得隨時終止合同。但應(yīng)賠償旅行社因合同終止而生之損害?！奔礊樵摲矫嬷⒎ɡ?由于此時旅游尚未開頭,旅行社還尚未正式開頭旅游給付，但可能已經(jīng)就證照辦理、客票、客房預(yù)訂等非連續(xù)性內(nèi)容為給付,此種給付不因旅游之解除而無效，應(yīng)當(dāng)由游客負(fù)擔(dān)償還價款的義務(wù)。因此一般在解除發(fā)生后，只發(fā)生恢復(fù)原狀懇求權(quán)，旅行社可就自己一方患病的財產(chǎn)損失懇求賠償。賠償范圍應(yīng)當(dāng)包括因退票、退房而花費的手續(xù)費、定金等內(nèi)容.（2）旅游開頭前游客因不行歸責(zé)于自己的事由致不能參加旅游時,可解除合同.如德國民法典第651e條第l項規(guī)定“旅游因存在有第651c條所列舉種類的瑕疵而明顯受損害的，游客可以對合同發(fā)出預(yù)報解約通知。游客因此種瑕疵出于重要韻、旅游舉辦人知情的緣由而不能期望旅游的，亦同?！保?由于旅游的履行需要游客親身參加全部過程才能實現(xiàn),因此旅游開頭前如游客有不行歸責(zé)于己的事由(如因死亡或疾病等）不能參加旅游時，可以解除合同。游客行使此種解除權(quán)要求具備事由的“不行歸責(zé)性＂，旨在強調(diào)游客因不能受領(lǐng)給付與拒絕受領(lǐng)給付58擔(dān)當(dāng)?shù)膿p害賠償責(zé)任不同,即游客只為因自己一方的主觀過錯導(dǎo)致的合同解除擔(dān)當(dāng)責(zé)任。如《德國民法典》第６51條規(guī)定,旅游開頭前游客有隨時任意解除合同的權(quán)利,但是應(yīng)該賠償旅行社因此產(chǎn)生的損失；在旅游開頭前游客因自身的緣由s６陳悅.旅游合同解除初探。旅游學(xué)刊．20０5年,第２期.５７李娜.旅游合同若十法律問題討論。武漢人學(xué)碩:f：學(xué)位論文，20０５年５月.5８此處“不能受領(lǐng)給付”‘足指因客觀之事由不能參加旅游，如疾病、無法休假等?！芙^受領(lǐng)"指主要因游客主觀上緣由不能受領(lǐng)，例如，因關(guān)注旅游地之社會治安狀況不愿參加旅游、因經(jīng)濟一I－—困難而不再參加等情形。第2章游客的合l卅變更權(quán)及解除權(quán)解除合同，如果是可歸責(zé)于游客的情形導(dǎo)致合同解除,那么游客除了賠償旅游經(jīng)營人已經(jīng)支付的不能返還的費用外，還應(yīng)該擔(dān)當(dāng)違約責(zé)任。的游客的上述解除權(quán)由本人行使,但游客死亡的，由其繼承人行使合同解除權(quán)。(3)旅游開頭前旅行社變更合同的內(nèi)容,如變更預(yù)訂的旅穆旅游費用上調(diào)等,此時游客可以解除合同。旅行社有義務(wù)依據(jù)合同約定的行程支配為給付,為了防止旅行社任意變更旅游行程、景點品質(zhì)，從而損害游客利益，應(yīng)當(dāng)在旅行社未經(jīng)游客同意擅自變更或者游客不接受該種變更時給予游客解除權(quán).一般除因匯率調(diào)整或運輸價目變更，旅行社不得提高旅游總費用,即便如此,在總價格提高幅度超過肯定比例時∞，游客也可以解除合同，收回預(yù)付款。6‘(4）旅游開頭前,旅行社因天災(zāi)、動亂、交通堵塞或政府命令等不行歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由致不能給付時，游客可以解除合同。在旅游開頭前，因發(fā)生天災(zāi)、動亂、交通堵塞等不行歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由導(dǎo)致游客不能參加旅游的,游客可以解除合同。在這種情況下，旅行社同樣也享有合同解除權(quán)。睨２.２.2旅游開頭后游客的合同解除權(quán)(1）任意解除權(quán)。臺灣民法典第51４-9條規(guī)定:“旅游未完成前，游客得隨時終止合同。但應(yīng)賠償旅行社因合同終止而生之損害?！贝藯l源于該法典中第51１條關(guān)于定作人任意解除權(quán)的規(guī)定。63由于游客行使任意解除權(quán)無須具有任何正當(dāng)理由，法律在給予游客此種權(quán)利的同時，增加了旅行社從事交易的風(fēng)險，因此應(yīng)當(dāng)使游客擔(dān)當(dāng)旅行社因此而生的損害賠償責(zé)任（如臺灣民法典第514—9條其次款之規(guī)定）,才能使雙方的利益平衡。另外,在游客任意解除合同之后,仍可懇求旅行社將其送回原動身地，但因此而支出的費用應(yīng)由游客負(fù)擔(dān)（臺灣民法典第5ｔ4—7條第三款）。（２）旅行社供應(yīng)的給付有瑕疵，且事后拒絕補正的,游客可以解除合同。旅行社為旅游給付，應(yīng)就該給付是否符合旅游合同約定的價值和品質(zhì)擔(dān)當(dāng)瑕疵擔(dān)保義務(wù)。如其給付有瑕疵的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)游客懇求為補正或削減旅游費用。旅行社拒絕補正或者其補正與合同目的不符的,游客可以解除合同.臺灣民法典5９劉勁柳．旅游合同．北京：法律出版社,２００3:75。儀J19７0年布魯塞爾《關(guān)于旅行契約的國際公約》中規(guī)定為１０％.們翟業(yè)虎。如何簽汀旅游服務(wù)合同．北京：中國審計出版社。１9９9：２7頁。6２參見我國合同法第９4條第一項之規(guī)定。６３臺灣民法典第５11條規(guī)定:“工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應(yīng)賠償承攬人因契約終止而生之損害?！保糜魏现葜杏慰屠姹Ｗo(hù)法律問題討論第5１４-７條第一款規(guī)定：“旅游服務(wù)不具備前條之價值或品質(zhì)者,游客得懇求旅行社改善之。旅行社不為改善或不能改善時,游客得懇求削減費用。其有難以達(dá)預(yù)期目的之情形者，并得終止合同."(３）旅行社因不得已的事由變更旅游合同內(nèi)容,游客不同意的,游客可以解除合同。依臺灣民法典第5１4—５條之規(guī)定，旅行社因不得已之事由，可以變更合同內(nèi)容.但是游客對此變更表示不同意的，可以解除合同。需要說明的是，游客在旅游開頭后解除合同的,由于此時游客身處異地,旅行社仍然有相應(yīng)的協(xié)助義務(wù),如協(xié)助游客辦理返城手續(xù)等等。糾“《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由》第一千六百四十八條規(guī)定：“游客或旅游業(yè)者解除合同的,旅游業(yè)者應(yīng)當(dāng)協(xié)助游客辦理回程的相關(guān)事宜。如有必要,旅游業(yè)者應(yīng)墊付游客的回程費用。游客到達(dá)原動身地后,應(yīng)附加利息返還旅游業(yè)者墊付的費用。Ii利明。中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由。北京：法律出版2０0５：５68．第３章游客對第三人的懇求權(quán)第3章游客對第三人的懇求權(quán)3.1旅游合同中第三人的法律地位由于旅游給付內(nèi)容的多樣性，旅行社不行能事必躬親而為親自給付，因此在旅游合同中,第三人參加合同履行過程的現(xiàn)象極為普遍，包括旅行社與運輸公司簽定的游客運送合同,與飯店簽定游客住宿合同、餐飲供應(yīng)合同以及在經(jīng)過游客同意之后由其他旅行社為旅游給付的情形等等。旅游合同中第三人的法律性質(zhì)直接決定著旅行社擔(dān)當(dāng)責(zé)任的范圍.65關(guān)于該第三人的法律性質(zhì),在理論中存在兩種不同的觀點,第一種觀點認(rèn)為，關(guān)于旅行社為游客而簽定的餐飲、運輸合同，除游客已直接與該他人發(fā)生合同行為外,該他人即為旅行社的履行幫助人，對其履行幫助人的有意或過失侵害游客的行為,由旅行社擔(dān)當(dāng)賠償責(zé)任。硒王澤鑒先生即持此觀點，6７我國臺灣地區(qū)最高法院在判例中也實行這一立場.鶴其次種觀點將旅游合同中由第三人參加給付的情形認(rèn)定為利他合同，即在運輸合同、餐飲合同等涉及第三人為旅游給付的情形中,游客實際上處于利他合同中的受益人的地位,第三人不為履行的，游客可以直接向其行使懇求權(quán)。曲在游客取得對第三人的懇求權(quán)的同時，第三人也取得旅行社對于游客所享有的抗辯權(quán)。依照此種觀點，游客可以直接懇求運輸公司、飯店旅館等擔(dān)當(dāng)瑕疵補正責(zé)任或者違約責(zé)任.有關(guān)國際條約將其作為利他合同進(jìn)行規(guī)定.如《布魯塞爾國際旅游公約》第1５條第四項規(guī)定:“旅行者就其所受到的損失之全部或補充性賠償對責(zé)任第三人擁有直接訴權(quán)”,即認(rèn)為游客對第三人享有直接的懇求權(quán),符合民法理論中關(guān)于利他合同的構(gòu)成要件。所謂的履行幫助人,也就是履行擔(dān)當(dāng)中的第三人.履行擔(dān)當(dāng)來自于德國民法典,是指債務(wù)人與第三人約定，由第三人代為履行債務(wù)人的債務(wù)。利他合同又稱第三人利益合同,指使第三人直接對于當(dāng)事人的一方取得債權(quán)的契約,從而當(dāng)事人的一方對于相對人約定應(yīng)向第三人為給付,依相對人的承諾而生效力。65易軍、寧紅麗著．合同法分則制度討論。北京：人民法院出版社,2003：469．６6臺灣“最高法院”民事判決８0年上字第七九二口．。臺灣學(xué)者黃茂榮、曾隆興也持此觀點，轉(zhuǎn)引自李娜．旅游合同若干法律問題討論．武漢人學(xué)碩士學(xué)位論文,2005年5月．６７王澤鑒。定型化旅行契約的司法掌握。見：王澤鑒。民法學(xué)說與判例討論．第7冊,北京：中國政法大學(xué)出版社,1998：４9。68黃茂榮。民法裁判百選．北京:中國政法高校出版社，200２：4-—5．69孫森焱．旅游契約之討論．東吳高校法律學(xué)報。（１１):8.旅游合I川中游客利益保護(hù)法律問題討論70約定向第三人履行給付的一方稱為債務(wù)人或承諾人,另一方則稱為債權(quán)人或受諾人。與一般雙務(wù)合同不同的是，利他合同中債務(wù)人不是向債權(quán)人擔(dān)當(dāng)給付責(zé)任，而是向債權(quán)人指定的第三人為給付。從形式上看,履行擔(dān)當(dāng)與第三人利益合同格外相像,履行擔(dān)當(dāng)中的第三人類似于第三人利益合同中的承諾人，而債務(wù)人類似于后者的受諾人,債權(quán)人類似于后者的第三人。但是從實質(zhì)來看,履行擔(dān)當(dāng)與第三人利益合同是不同的.在履行擔(dān)當(dāng)中，債務(wù)人仍然負(fù)有債務(wù)，只不過得依其與履行擔(dān)當(dāng)人所訂立的合同懇求履行擔(dān)當(dāng)人向債權(quán)人為給付，在該合同中,債權(quán)人并不享有懇求第三人向自己為給付的權(quán)利,只能由債務(wù)人懇求第三人向債權(quán)人履行義務(wù)。如果第三人沒有依據(jù)約定履行義務(wù),債務(wù)人應(yīng)當(dāng)賠償債權(quán)人的損失。如《德國民法典》第３2９條規(guī)定:“當(dāng)事人的一方在契約中未擔(dān)當(dāng)他方的債權(quán)人的債務(wù),而擔(dān)當(dāng)向他方的債權(quán)人為清償?shù)牧x務(wù)者,在發(fā)生疑問時，不得視為債權(quán)人已直接取得向該當(dāng)事人懇求清償?shù)臋?quán)利?！?我國《合同法》第6４條規(guī)定:“當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的,債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定,應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人擔(dān)當(dāng)違約責(zé)任。"此條僅規(guī)定了由利他合同中的債務(wù)人向第三人擔(dān)當(dāng)給付義務(wù)，并沒有給予第三人對其享有懇求權(quán)，因此有學(xué)者認(rèn)為我國《合同法》并沒有建立起真正的利他合同制度，這一條實際上可以看作是關(guān)于履行擔(dān)當(dāng)?shù)囊?guī)定。71旅游合同中的旅游給付第三人與旅行社之間簽訂的合同到底是履行擔(dān)當(dāng)還是利他合同昵？本文認(rèn)為將其認(rèn)定為履行擔(dān)當(dāng)更具合理性。（1）對于以上兩種觀點,其實是對兩個不同問題的探討.也就是說事實上存在兩個不同韻合同，從不同的角度觀察,當(dāng)然有不同的結(jié)論。旅游給付供應(yīng)人在旅游合同里是作為第三人消滅的,從旅游合同的角度看，旅游給付供應(yīng)人是替旅行社履行義務(wù)，其地位更接近履行幫助人的地位.而從旅行社與給付提供人簽訂的合同里，游客是作為第三人消滅的，從這一合同的角度看，旅行社是為了游客的利益與旅游給付供應(yīng)人簽訂合同,此時合同的性質(zhì)更接近利他合同，即這個利他合同是把游客作為第三人.而本文是從旅游合同的角度動身來看旅游給付供應(yīng)人的地位，即應(yīng)把旅游給付供應(yīng)人作為第三人看待,那么在這種情況下,合同外的第三人即旅游給付的第三人應(yīng)當(dāng)是旅行社的履行幫助人。70史尚寬。債法總論。北京：中國政法人學(xué)jｆj版禮，2000：61４．71寧紅麗.旅游合同討論.見:梁彗星．民商法論叢.香港：金橋文化出版有限公司，2０02．。25.第3章游客對第三人的懇求投（2)在第三人利益合同中，第三人有接受利益的權(quán)利,法國、意大利、日本及臺灣民法均規(guī)定以第三人意思表示為取得權(quán)利的條件。同時,第三人利益合同不能強加利益于他人，因此第三人也有拒絕接受利益的權(quán)利。德國民法典第33３條規(guī)定,該拒絕的意思表示應(yīng)向承諾人為之,臺灣民法典規(guī)定可以向允諾人，也可以向受諾人表達(dá).7２而在旅游合同中，游客除非有正當(dāng)理由，否則不能拒絕接受第三人的旅游給付。也就是說，游客不完全符合利他合同中受益人的法律特征。而履行擔(dān)當(dāng)中,第三人履行不以債權(quán)人同意為生效要件,只要第三人是出于善意、自愿、不違反法律規(guī)定和合同約定，且未給債權(quán)人造成損失或增加費用，通知債權(quán)人代為履行即可,如果債權(quán)人對第三人善意的履行債務(wù)行為，接到通知而沒有正當(dāng)理由而拒絕的,發(fā)生受領(lǐng)拖延的效力?？梢?，在這一點上,旅游給付第三人更符合履行幫助人的法律特征。(3)履行幫助人之說更符合合同相對性原理的要求。合同相對性的基本內(nèi)容是:合同項下的權(quán)利義務(wù)只能給予當(dāng)事人或加在當(dāng)事人身上，合同只能對合同當(dāng)事人產(chǎn)生拘束力，而非合同當(dāng)事人不能訴請強制執(zhí)行合同。７３旅游合同的簽訂是在旅行社與游客之間進(jìn)行的，合同的主體應(yīng)當(dāng)是旅行社和游客本身,合同中的權(quán)利由他們來享有,義務(wù)由他們來擔(dān)當(dāng)，最終責(zé)任的擔(dān)當(dāng)也自然發(fā)生在合同主體之間。７4旅館、飯店、運輸部門是旅行社的幫助人，游客在旅游服務(wù)達(dá)不到約定時，只能由旅行社擔(dān)當(dāng)違約責(zé)任。實際上游客與這些幫助人既不相識,也無法參加旅行社選擇給付供應(yīng)人的活動,他們之間沒有真正的合同關(guān)系，遇到問題向旅行社尋求救濟，從合同上講,是必定結(jié)果。（4)旅游合同中旅游給付具有整體性,無論是旅行社親自給付，還是委托其他給付人代為給付，均應(yīng)視為履行旅游給付?！恫剪斎麪柭糜螄H公約》第15條第１項：當(dāng)旅行業(yè)者委托第三者供應(yīng)運輸、膳食或其他與實現(xiàn)旅行或短期居留有關(guān)之服務(wù)時,對游客由于全部或部分未能履行這些服務(wù)所引起的任何損害或損失,應(yīng)依據(jù)有關(guān)該服務(wù)之規(guī)定，負(fù)賠償責(zé)任。我國《合同法》第1２1條規(guī)定:當(dāng)事人一方因第三人的緣由造成違約的,應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ綋?dān)當(dāng)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者依據(jù)約定解決。綜上,包價旅游給付中的第三人應(yīng)當(dāng)是旅行社的履行幫助人,旅行社應(yīng)對其履行幫助人故72丁曉春.第三人利益合同討論。中國優(yōu)秀搏碩一｛二學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫。73‘于利明。合同法討論_E京:中國人民人學(xué)出版社。2００２：９3．７4王惠靜、汪立宏．包價旅行社的違約責(zé)任初探.政治與法律,20０5:42.旅游合I司中游客利益保護(hù)法律問題討論意或過失侵害游客的行為擔(dān)當(dāng)責(zé)任。有學(xué)者認(rèn)為將旅游合同中由第三人給付的情形認(rèn)定為利他合同要比將之認(rèn)定為旅行社的履行幫助人更加有利于對游客利益的保護(hù).理由是,將第三人視為利他合同中的債務(wù)人，可以使得游客直接懇求該第三人依照旅游合同中約定的給付的品質(zhì)、標(biāo)準(zhǔn)為給付，第三人給付違反合同約定的,游客可以要求其承擔(dān)違約責(zé)任，游客可以在第三人為瑕疵給付或其他違約行為的當(dāng)時就能立即主張權(quán)利。75我國國家旅游局發(fā)布的《國內(nèi)旅游組團(tuán)合同范本》中也確立了旅游給付的第三人為利他合同的債務(wù)人，如該范本第十二條第七項規(guī)定：“非因乙方原因，導(dǎo)致甲方在旅游期間搭乘飛機、輪船、火車、長途汽車、地鐵、索道、纜車等公共交通運輸工具時受到人身損害和財產(chǎn)損失的，乙方應(yīng)協(xié)助甲方向供應(yīng)上列服務(wù)的經(jīng)營者索賠?！藯l在規(guī)定了游客對第三方享有直接訴權(quán)之后,還規(guī)定了旅行社在游客對第三人行使懇求權(quán)時負(fù)有協(xié)助義務(wù)，但并未就旅行社在此情形中應(yīng)否擔(dān)當(dāng)責(zé)任以及擔(dān)當(dāng)何種責(zé)任作出規(guī)定。但實際上，這是關(guān)于有關(guān)第三人有侵權(quán)行為時的規(guī)定,游客對第三人的侵權(quán)行為基于侵權(quán)法當(dāng)然對第三人享有直接懇求權(quán),但第三人有違約行為時,便不能直接適用這條的規(guī)定認(rèn)為游客對第三人享有直接懇求權(quán)。本文認(rèn)為，第三人給付有瑕疵的,游客可以立即向旅行社主張權(quán)利，由旅行社出面和第三人進(jìn)行交涉，其效果和直接向第三人主張權(quán)利并沒什么區(qū)分。而且此時游客主張權(quán)利也只是直接要求第三人補正瑕疵，而不行能是向司法機關(guān)去主張權(quán)利，由于游客不能由于第三人履行的某種瑕疵直接到司法機關(guān)起訴而耽誤余下的旅游行程。因此說第三人給付有瑕疵的當(dāng)時游客是否直接享有對第三人的懇求權(quán)對游客的利益保護(hù)并沒有太大的影響。如果在旅游結(jié)束后游客基于對第三人的直接懇求權(quán)而主張權(quán)利，也會由于第三人通常在異地而造成訴訟成本的增加,不如直接向旅行社主張權(quán)利更為有利.而且本文認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)賦予游客對飯店、旅館、運輸公司的直接懇求權(quán)，由于在大多數(shù)情況下,旅館、飯店、運輸公司等人對旅游合同的內(nèi)容并不知情，要求其擔(dān)當(dāng)游客與旅行社在旅游合同中約定的義務(wù)是不合理的。假設(shè)旅行社與游客在旅游合同中約定酒店應(yīng)供應(yīng)二十四小時的熱水,而旅行社在與酒店簽訂的住宿合同中并未約定這一方面的內(nèi)容,那么在這種情況下要求酒店擔(dān)當(dāng)違約責(zé)任顯然是行不通的.７5寧紅麗。旅游合同．見：梁慧星．民商法論從第2２卷．香港:金橋文化出版有限公司,２002..27．第３章游客對第三人的諸求權(quán)3.2旅行社為履行幫助人擔(dān)當(dāng)責(zé)任的方式在民法上,普遍確認(rèn)債務(wù)人就履行幫助人的有意和過失與“自己的有意或過失負(fù)同一責(zé)任”的原則。我國《合同法》也對履行幫助制度加以肯定,《合同法》第65條中規(guī)定:“當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的,第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定,債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人擔(dān)當(dāng)違約責(zé)任?！钡冢?1條規(guī)定：“當(dāng)事人一方因第三人緣由造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ綋?dān)當(dāng)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方與第三人之間的糾紛,依照法律規(guī)定或依據(jù)約定解決?！?此規(guī)定實際上是債務(wù)人對以履行幫助人為典型代表的第三人的緣由造成的違約向債權(quán)人負(fù)責(zé)，可稱為“為第三人負(fù)責(zé)。"76但相對于一個完整的制度來說,我國《合同法》的規(guī)定又過于簡潔，其僅僅規(guī)定了合同中責(zé)任的擔(dān)當(dāng)問題,而沒有對履行幫助人的含義做出界定，司法實踐中對第三人的理解產(chǎn)生偏差就可能導(dǎo)致責(zé)任安排的錯誤,因此對履行幫助入加以科學(xué)的界定顯得尤為重要。臺灣地區(qū)民法典第２２4條設(shè)有一般規(guī)定:“債務(wù)人之代理人或使用人關(guān)于債之履行有有意或過失時，債務(wù)人應(yīng)與自己之有意或過失負(fù)同一責(zé)任，但當(dāng)事入另有訂定者不在此限＂.臺灣民法典將債務(wù)履行幫助人分為兩類:一為代理人；另一為使用人。所謂使用人系指依債務(wù)人之意思事實上為債務(wù)履行之人,第三人之介入債之履行，須基于債務(wù)人之意思，始能將該第三人之有意或過失歸由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。第三人未依債務(wù)人之意思而介入債之履行者，債務(wù)人對其行為不負(fù)責(zé)任。但是債務(wù)人為履行幫助人擔(dān)當(dāng)責(zé)任的依據(jù)是什么?對此理論界存在兩種不同學(xué)說：（1）過錯責(zé)任說。這種觀點認(rèn)為債務(wù)人對旅游幫助人的行為擔(dān)當(dāng)責(zé)任,在性質(zhì)上仍然是過錯責(zé)任。也就是說債務(wù)人對履行幫助人的過錯也視為具有過錯,如王利明教授認(rèn)為債務(wù)人為履行幫助人擔(dān)當(dāng)責(zé)任是一種過錯責(zé)任。77(2)嚴(yán)格責(zé)任說.該觀點認(rèn)為,履行幫助人在履行過程中，因有意、過失而導(dǎo)致債務(wù)不能履行，不論債務(wù)人有無過錯，其均應(yīng)擔(dān)當(dāng)責(zé)任。對此又有幾種不同的理解。第一種觀點認(rèn)為，從保護(hù)債權(quán)人的利益動身，應(yīng)使債務(wù)人擔(dān)當(dāng)責(zé)任。如果債務(wù)人不對其履行幫助人負(fù)責(zé),將使債權(quán)人處于格外困難的境地,合７６棒建遠(yuǎn)主編。新合同法原理與案例評釋（下）．吉林:吉林高校出版社,１９99：8６7。7７．.I．利叫。債務(wù)人對履行幫助人的責(zé)任。民商法討論（第一輯)。｜匕京：法律出版杜，19９8：446,。28.旅游合I川中游客利益保護(hù)法律問題討論同的穩(wěn)定性將受到動搖。訊其次種觀點認(rèn)為，應(yīng)該從嚴(yán)格責(zé)任的角度來解釋。此種觀點認(rèn)為，危險制造者應(yīng)負(fù)擔(dān)危險，既然履行幫助人是主要依據(jù)債務(wù)人的意志產(chǎn)生的，債務(wù)人確定幫助人本身就形成了危險，因而應(yīng)對該危險擔(dān)當(dāng)責(zé)任。"王澤鑒先生認(rèn)為,應(yīng)采納法定擔(dān)保責(zé)任來解釋債務(wù)人負(fù)責(zé)的依據(jù)。債務(wù)人使用他人履行債務(wù)，應(yīng)對履行幫助人的行為向債權(quán)人作出擔(dān)保?！笆箓鶆?wù)人負(fù)擔(dān)保義務(wù)也可促使其慎于選任、監(jiān)督履行幫助人.”舯上述兩種觀點都有肯定的道理，但簡略到旅游合同來說,履行幫助人在履行過程中因有意或重大過失導(dǎo)致不能履行合同時,本文主張旅行社應(yīng)擔(dān)當(dāng)嚴(yán)格責(zé)任。旅游合同中旅行社為債務(wù)履行幫助人負(fù)責(zé)不以過錯為條件，無論是否有過錯，旅行社都要對簡略給付人(主要是指飯店、賓館、交通運輸部門）的故意、過失造成的給付瑕疵對游客擔(dān)當(dāng)責(zé)任。理由在于，讓旅行社對于履行幫助人的行為負(fù)嚴(yán)格責(zé)任是基于當(dāng)事人之間的利益衡量。前客與旅行社簽訂合同是出于對旅行社的履行能力、信任以及懾于辦理各種手續(xù)的繁瑣，如果旅行社承擔(dān)過錯責(zé)任,那么游客就必須就旅行社的過錯擔(dān)當(dāng)舉證責(zé)任，這對游客來說非常不利也不現(xiàn)實。讓旅行社擔(dān)當(dāng)嚴(yán)格責(zé)任可以促使旅行社更加謹(jǐn)慎地選擇履行幫助人,增強其責(zé)任感，而且這相對于游客來說也更為可行.由于旅游合同都在外地履行,有時甚至在國外履行,游客對于合同所涉及的給付人既不熟識，也無法選任。如果讓一個游客去舉證營業(yè)人在履行過程中有沒有過錯是很難的，而這種跨省甚至跨國的訴訟，將使游客擔(dān)當(dāng)很大的訴訟成本,導(dǎo)致其不敢訴訟。當(dāng)然如果旅游給付人實際上處于壟斷地位的時候,旅行社別無選擇，這時候旅行社也就沒有謹(jǐn)慎義務(wù)可言了,這時可適當(dāng)減輕旅行社的責(zé)任。軋78Lｅonhaｎd,ＡccｇｃmｅincsShculdreｃhｔ228。２29;Ｐｈ，ｈecｋ,GraｎdriｓsdｅsＳcｈｕkdｒecｈt,19２９.81.書Remeｌein.DieGruｎｄｅderSchａdeｎZurechuｎ}.18９6．∞王澤鑒．民法學(xué)說與判例討論(第六冊)．｜E京：中國政法高校出版社199８:６8．81張七洲.旅游合同中旅行社責(zé)任討論.湘潭高校碩士學(xué)位論文，２００６年5月。第4章游客基于合剛的精神損害賠償懇求權(quán)第4章游客基于合同的精神損害賠償懇求權(quán)4．１關(guān)于違約是否適用精神損害賠償?shù)南嚓P(guān)立法4．1．1大陸法系國家立法德國民法典堅持合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的二元劃分，認(rèn)為非財產(chǎn)上損害只能通過侵權(quán)之訴獲得賠償，違約行為不能產(chǎn)生精神損害賠償懇求權(quán)。依照其第253條之規(guī)定，“損害為非物質(zhì)上的損害時，僅在法律有規(guī)定的情形下，始得要求以金錢賠償損害。＂即只有在被告人行為對權(quán)利入構(gòu)成人格權(quán)之損害時，才能依照侵權(quán)之訴懇求精神損害賠償,合同不履行行為不能產(chǎn)生精神損害賠償之債.二戰(zhàn)以后，德國法院制造了“一般人格權(quán)”的概念，將人格權(quán)的范圍擴大到名譽權(quán)、隱私權(quán)等，但對其救濟也僅限于侵權(quán)之訴,當(dāng)事人仍然不能依照合同責(zé)任懇求精神損害賠償。因此，在合同一方當(dāng)事人因?qū)Ψ疆?dāng)事人的違約行為造成人格權(quán)之損害從而構(gòu)成合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競合時,受害方只能在二者之中擇其一提起訴訟.即便在以獵取精神利益為最終目的的旅游合同中，一方縱然受有精神上的極大絕望或幸福,如若當(dāng)事人人格權(quán)并未受損害，也不能懇求精神損害賠償。《法國民法典》第138２條規(guī)定：“因行為過失侵害他人者