論破產(chǎn)程序中管理人選任的必要性

論破產(chǎn)程序中管理人選任的必要性

中國的新破產(chǎn)法引入了世界上普遍存在的破產(chǎn)管理制度，賦予了管理在整個(gè)破產(chǎn)過程中的中心地位。破產(chǎn)程序能否公平、公正、高效地進(jìn)行,破產(chǎn)程序中債權(quán)人的利益能否得到切實(shí)保障,各種利益沖突能否得到妥善的解決,都與管理人密切相關(guān)。管理人如何選任成為新破產(chǎn)法實(shí)施后理論界和實(shí)務(wù)界難以回避的問題,成為研究的熱點(diǎn)。破產(chǎn)管理人選任制度與一國的國情、文化、破產(chǎn)法理論研究有著密切的關(guān)系。破產(chǎn)法的立法理念、立法理論、破產(chǎn)管理人的法律地位、破產(chǎn)法的程序結(jié)構(gòu)等方面對破產(chǎn)管理人的選任制度產(chǎn)生影響。雖然我國新破產(chǎn)法及最高人民法院的司法解釋規(guī)定了管理人的選任制度,但仍存在缺陷。本文從破產(chǎn)管理人的選任主體、方式、資格、選任時(shí)間、更換等方面,分析了我國現(xiàn)階段破產(chǎn)管理人選任制度理論和實(shí)踐操作中存在的一些問題,并提出了完善該制度的措施,以期有益于該制度的合理設(shè)計(jì)。一、破產(chǎn)管理者的選拔和方法(一)破產(chǎn)管理人的選任各國立法規(guī)定的破產(chǎn)管理人的選任主要有三種立法模式:一是由法院選任,法院選任為大多數(shù)大陸法系國家所采取的選任方式,如法國、日本、意大利等國都采取這種做法。法院選任模式的法理基礎(chǔ)在于破產(chǎn)程序是法院主導(dǎo)下的清理債權(quán)債務(wù)的司法程序,破產(chǎn)具有一般的強(qiáng)制執(zhí)行性質(zhì),國家為保護(hù)私權(quán)而選任破產(chǎn)管理人,因此突出法院在破產(chǎn)程序中的主導(dǎo)地位。破產(chǎn)管理人并非全體債權(quán)人的代理人,也不是破產(chǎn)債務(wù)人的代理人,所以破產(chǎn)管理人不宜由債權(quán)人會議選任。二是由債權(quán)人會議選任,如英國、美國、加拿大等國家的破產(chǎn)法就實(shí)行這種立法模式。三是法院選任與債權(quán)人會議選任相結(jié)合,這種模式以我國臺灣地區(qū)和德國為代表。我國新《企業(yè)破產(chǎn)法》第22條規(guī)定:管理人由人民法院指定。債權(quán)人會議認(rèn)為管理人不能依法、公正執(zhí)行職務(wù)或者有其他不能勝任職務(wù)情形的,可以申請人民法院予以更換。從該規(guī)定可知我國新《企業(yè)破產(chǎn)法》采用的是法院主導(dǎo)型的選任模式,債權(quán)人會議對破產(chǎn)管理人不滿意時(shí)僅可申請更換,是否更換法院有決定權(quán)。關(guān)于破產(chǎn)管理人的選任究竟由誰來擔(dān)任,在新破產(chǎn)法立法過程中就有不同的意見?；谖覈膰?新破產(chǎn)法選擇了法院主導(dǎo)型模式。我們認(rèn)為新破產(chǎn)法在管理人的選任方面給予法院過多的權(quán)力,將管理人選任有關(guān)決策的權(quán)力分配給法院有可能產(chǎn)生一系列問題:第一,將破產(chǎn)管理人選任權(quán)完全交給法院和法官,難免發(fā)生權(quán)力尋租問題,導(dǎo)致破產(chǎn)管理人選擇不當(dāng),損害債權(quán)人和債務(wù)人的合法權(quán)益。第二,法院對管理人的準(zhǔn)入設(shè)置限制,這與法院的職能不符。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》(以下簡稱《指定管理人的規(guī)定》),指定管理人的流程是:先由高級人民法院或高級人民法院授權(quán)中級人民法院編制管理人名冊;編制管理人名冊的人民法院應(yīng)當(dāng)組成專門的評審委員會,制定管理人評定標(biāo)準(zhǔn)并決定編入管理人名冊的社會中介機(jī)構(gòu)和個(gè)人名單;審理破產(chǎn)案件的法院從管理人名冊中指定管理人。以上規(guī)定可以看出法院在選任破產(chǎn)管理人時(shí)擁有極大的權(quán)力。編制管理人名冊的機(jī)制,是能否公平、公正選任管理人的基礎(chǔ)。對候選人來說,能否編入管理人名冊在某種程度上意味著其能否取得管理人市場的準(zhǔn)入資格。然而法院對管理人的準(zhǔn)入設(shè)置限制,由法院確認(rèn)管理人是否具備了一定的能力,這與法院的職能不符。另外管理人名冊制定的標(biāo)準(zhǔn)也很模糊,這進(jìn)一步加大了債權(quán)人和利害關(guān)系人監(jiān)督的難度。我們認(rèn)為破產(chǎn)管理人的選任也不能完全由債權(quán)人來決定。完全由債權(quán)人選任破產(chǎn)管理人也存在很大的問題,容易導(dǎo)致效率低下以及大債權(quán)人侵害中小債權(quán)人的利益。在破產(chǎn)法的發(fā)展過程中逐步產(chǎn)生免責(zé)制度維護(hù)債務(wù)人的正當(dāng)利益,通過和解、重整制度預(yù)防破產(chǎn)發(fā)生,進(jìn)而維護(hù)社會利益等其他社會調(diào)整作用。所以現(xiàn)階段“雙軌制”的選任模式即融法院選任和債權(quán)人選任為一體的選任模式成為全球破產(chǎn)法發(fā)展的趨勢,各國根據(jù)本國的具體情況來完善本國的選任制度。我國企業(yè)破產(chǎn)法的立法目標(biāo)是多元化的,兼顧債權(quán)人、債務(wù)人和社會公共利益,我國在設(shè)計(jì)破產(chǎn)管理人選任制度時(shí)應(yīng)體現(xiàn)出來,立法應(yīng)盡量避免形成由某一方獨(dú)掌破產(chǎn)管理人選任權(quán)的局面,合理分配權(quán)力,從而符合破產(chǎn)法的立法宗旨。(二)對管理人的選任更加透明和高效根據(jù)《指定管理人的規(guī)定》,法院指定管理人有三種方式:一是法院直接指定;二是隨機(jī)方式;三是競爭方式。我們認(rèn)為三種方式有利也有弊。我國破產(chǎn)管理人的選任可以采取一些相應(yīng)的措施來完善:一是引入管理人競爭機(jī)制與搖號相結(jié)合的方式確定管理人,使破產(chǎn)管理人的選任更加透明和高效。實(shí)踐證明,法院采取“抓鬮”方式確定管理人,并不是一個(gè)最優(yōu)的選擇。在指定管理人的過程中法院應(yīng)更多征求債權(quán)人的意見,引入管理人競爭機(jī)制,讓有關(guān)單位、中介機(jī)構(gòu)針對個(gè)案出具完整的工作預(yù)案,在基本符合個(gè)案管理人要求的基礎(chǔ)上,再通過公開搖號的方式來確定具體案件的管理人。而不是僅僅在某些個(gè)案中引入競爭機(jī)制。二是建立管理人分級管理及業(yè)績考評機(jī)制。加強(qiáng)管理人隊(duì)伍的長效管理機(jī)制,我們認(rèn)為設(shè)立管理人行業(yè)協(xié)會,由管理人行業(yè)協(xié)會對中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行分級管理,不同等級或資質(zhì)的管理人根據(jù)債務(wù)人企業(yè)破產(chǎn)管理的難易程度,選出相應(yīng)等級的管理人出任。同時(shí),要完善對管理人的考評機(jī)制,建立管理人的業(yè)績檔案?？荚u由法院或行業(yè)協(xié)會組織,采取向債權(quán)人、債務(wù)企業(yè)問卷調(diào)查的形式來進(jìn)行。二、管理人的資格要求破產(chǎn)管理人業(yè)務(wù)素質(zhì)的高低和道德水平狀況的高低是破產(chǎn)程序得以進(jìn)行的重要條件,許多國家和地區(qū)的立法都規(guī)定只能由具有專門知識與技能的人或組織擔(dān)任,因?yàn)槠飘a(chǎn)清算涉及諸多法律、經(jīng)濟(jì)、會計(jì)等專業(yè)行很強(qiáng)的事務(wù),一般包括律師、會計(jì)師或一些專業(yè)的破產(chǎn)清算公司的工作人員。破產(chǎn)管理人的任職資格包括積極資格和消極資格。積極資格就是指什么樣的人可以擔(dān)任破產(chǎn)管理人。我國新《企業(yè)破產(chǎn)法》第24條第1款規(guī)定:管理人可以由有關(guān)部門、機(jī)構(gòu)的人員組成的清算組或者依法設(shè)立的律師事務(wù)所、會計(jì)師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等社會中介機(jī)構(gòu)擔(dān)任。該條第2款規(guī)定:人民法院根據(jù)債務(wù)人的實(shí)際情況,可以在征詢有關(guān)社會中介機(jī)構(gòu)的意見后,指定該機(jī)構(gòu)具備相關(guān)專業(yè)知識并取得執(zhí)業(yè)資格的人員擔(dān)任管理人。被指定為管理人的社會中介機(jī)構(gòu)及其成員應(yīng)當(dāng)具備法律和財(cái)務(wù)知識,以及企業(yè)管理、金融、貿(mào)易等相關(guān)專業(yè)知識。但是企業(yè)破產(chǎn)法并沒有對破產(chǎn)管理人設(shè)置專門的執(zhí)業(yè)資格,更沒有設(shè)置管理人的考試制度。只是規(guī)定凡依法設(shè)立的律師事務(wù)所、會計(jì)師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所,具有律師、注冊會計(jì)師等專業(yè)的執(zhí)業(yè)人員均可以擔(dān)任管理人,以避免造成新的市場準(zhǔn)入障礙。這種制度的設(shè)置并不能理所當(dāng)然地選任出合適的破產(chǎn)管理人。如何檢驗(yàn)破產(chǎn)管理人的能力及知識,各國所采取的方法不一樣:一是法律沒有規(guī)定設(shè)立專門的針對破產(chǎn)管理人的考試,如日本、法國、德國、澳大利亞等等。二是必須通過特殊的專門針對破產(chǎn)管理人的考試,并進(jìn)行實(shí)際操作后才能擔(dān)任破產(chǎn)管理人。如在英國作為專職管理人,必須首先通過專業(yè)特殊考試,并具有3年以上從事破產(chǎn)事務(wù)的經(jīng)驗(yàn)。管理人每年應(yīng)接受至少50小時(shí)的培訓(xùn)。由于我國破產(chǎn)管理人制度引進(jìn)的時(shí)間短,所以其在短時(shí)間內(nèi)尚未能形成像律師或注冊會計(jì)師這樣的執(zhí)業(yè)資格體系,而且律師和會計(jì)師本身具備一定的破產(chǎn)清算專業(yè)知識,是否有必要專門建立執(zhí)業(yè)管理人資格體系呢?我們認(rèn)為有必要建立這樣的執(zhí)業(yè)資格體系,包括可能由相關(guān)部門組織全國統(tǒng)一的管理人執(zhí)業(yè)資格考試以及進(jìn)行實(shí)踐技能考核。因?yàn)槠飘a(chǎn)事務(wù)是一項(xiàng)十分復(fù)雜的的綜合性業(yè)務(wù),不僅大量的法律事務(wù)與非法律事務(wù)交織在一起,而且可能面臨破產(chǎn)清算和破產(chǎn)重整康復(fù)的雙重任務(wù),對管理人的素質(zhì)、能力的要求高于一般的律師、會計(jì)師、破產(chǎn)清算師。消極資格是指哪些人不適合擔(dān)任破產(chǎn)管理人。具體來講,各國通過排除的方式規(guī)定何人以及具備何種條件時(shí)不能擔(dān)任破產(chǎn)管理人。例如:英國破產(chǎn)法規(guī)定,破產(chǎn)管理人必須不是尚未解除債務(wù)責(zé)任的破產(chǎn)人;不是經(jīng)法院判決宣告犯有精神病或無行為能力的人。另外,法國破產(chǎn)法規(guī)定,企業(yè)主或法人企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人的第四等親以內(nèi)的任何親屬或姻親,均不得擔(dān)任破產(chǎn)管理人。我國企業(yè)破產(chǎn)法第24條第3款還規(guī)定了破產(chǎn)管理人的消極資格,該條規(guī)定有下列情形之一的,不能擔(dān)任管理人:(1)因故意犯罪受過刑事處罰的;(2)曾被吊銷相關(guān)專業(yè)執(zhí)業(yè)證書;(3)與本案有利害關(guān)系;(4)人民法院認(rèn)為不宜擔(dān)任管理人的其他情形。一個(gè)對破產(chǎn)管理相關(guān)知識非常熟悉的破產(chǎn)管理人如果沒有良好的職業(yè)道德,那么也不可能維護(hù)好各方利害關(guān)系人的合法權(quán)益。我們認(rèn)為僅僅在選任時(shí)是無法考評破產(chǎn)管理人的職業(yè)道德,只能是一個(gè)長期考察的過程,所以有必要建立行業(yè)協(xié)會對其進(jìn)行相應(yīng)的考評。三、設(shè)立臨時(shí)管理人制度依據(jù)法院受理破產(chǎn)案件時(shí)間的不同,可以將世界上破產(chǎn)管理人選任時(shí)間分為兩種模式:一種是破產(chǎn)受理主義,另一種是破產(chǎn)宣告主義。破產(chǎn)受理主義是指在破產(chǎn)案件受理時(shí)就選任了破產(chǎn)管理人,而破產(chǎn)宣告主義只在破產(chǎn)案件宣告時(shí)才選任破產(chǎn)管理人。采取破產(chǎn)受理主義一般都建有臨時(shí)管理人制度,而采取破產(chǎn)宣告主義的國家一般沒有設(shè)立臨時(shí)管理人制度。根據(jù)我國新破產(chǎn)法第13條的規(guī)定:人民法院裁定受理破產(chǎn)申請的,應(yīng)當(dāng)同時(shí)指定管理人。從該規(guī)定可以看出我國采用的是破產(chǎn)受理主義,法院在裁定受理破產(chǎn)案件的同時(shí)指定破產(chǎn)管理人,但是我國并沒有建立臨時(shí)管理人制度。臨時(shí)管理人是指法院受理破產(chǎn)申請后至破產(chǎn)宣告前這一階段由有關(guān)機(jī)關(guān)委托的接管債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)并予以占有和處分的人員。設(shè)立臨時(shí)管理人制度體現(xiàn)了對債權(quán)人利益的周密保護(hù)。一方面防止了債務(wù)人在破產(chǎn)案件受理后惡意處分財(cái)產(chǎn),及時(shí)對破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行監(jiān)管;另一方面有利于債權(quán)人實(shí)現(xiàn)意思自治并對法院選任破產(chǎn)管理人的權(quán)力一種制度制約。法院可以在破產(chǎn)案件受理后先行指定臨時(shí)管理人待第一次債權(quán)人會議召開后可由債權(quán)人會議視臨時(shí)管理人的具體工作情況作出是否予以更換的決定。我國沒有建立獨(dú)立的臨時(shí)破產(chǎn)管理人制度,而是把臨時(shí)破產(chǎn)管理人和破產(chǎn)管理人混在了一起,賦予了破產(chǎn)管理人雙重的身份。但賦予破產(chǎn)管理人雙重身份的不足之處在于兩者的職責(zé)不同,臨時(shí)管理人的職責(zé)傾向于收集和統(tǒng)一債務(wù)人財(cái)產(chǎn),是后面清算活動的基礎(chǔ)。而破產(chǎn)管理人的職責(zé)更多傾向于依照破產(chǎn)程序合理地清算和分配財(cái)產(chǎn),達(dá)到結(jié)束破產(chǎn)程序的目的,所以我們認(rèn)為在今后的立法中應(yīng)考慮設(shè)置臨時(shí)管理人制度。四、破產(chǎn)管理人的選任為了保持破產(chǎn)程序高效、有序地進(jìn)行,破產(chǎn)管理人一旦被選定是不能隨意進(jìn)行更換,破產(chǎn)管理人也不能隨意辭職。但是由于破產(chǎn)管理人在履行職責(zé)的過程中違反了法律的規(guī)定,表現(xiàn)出嚴(yán)重缺乏能力、嚴(yán)重失職以及未披露利害沖突關(guān)系等時(shí),為了維護(hù)利害相關(guān)人的合法權(quán)益,并通過更換制度對破產(chǎn)管理人的工作進(jìn)行監(jiān)督,有必要對破產(chǎn)管理人進(jìn)行更換。誰有權(quán)決定更換呢?對此我們認(rèn)為應(yīng)采取誰選任誰解任的原則。就我國企業(yè)破產(chǎn)法的規(guī)定而言,現(xiàn)階段在選任破產(chǎn)管理人法院主導(dǎo)的情況下,應(yīng)當(dāng)由法院做出最終的決定,但是應(yīng)當(dāng)聽取債權(quán)人會議以及相關(guān)利害關(guān)系人的意見。我們也不能忽略給予破產(chǎn)管理人充分的解釋權(quán)。依據(jù)《指定管理人的規(guī)定》只允許破產(chǎn)管理人進(jìn)行書面的說明,這從程序上未免不合理。我們應(yīng)當(dāng)保障破產(chǎn)管理人有充分的說明情況的機(jī)會,讓其陳述事實(shí)與理由,也能夠使法院有更多了解破產(chǎn)管理人執(zhí)行職務(wù)的機(jī)會。如果破產(chǎn)管理人被解任,破