Coronavirus and Force Majeure新冠病毒對合同履行的影響：實務(wù)分析指南

新型冠狀病毒疫情對合同履行的影響：實務(wù)分析指南不可抗力事件與合同不能履行之間有無充分的因果關(guān)系？觸發(fā)“不可抗力”條款后會產(chǎn)生怎樣的法律后果？相關(guān)情形是否符合合同中對“不可抗力”的定義？因不可抗力而不能履約的一方有無任何義務(wù)(通知、降低損失)？合同中是否有其他可能相關(guān)條款(如重大不利變化、法律變更等)？有無其他需要考慮的因素？適用法律中有無相關(guān)規(guī)則(如不可抗力、合同落空、情勢變更等)？合同中是否有“不可抗力”條款？合同條款其他因素法律規(guī)定疫情對合同履行影響的分析CLIFFORD

CHANCE|

2提綱

很多國際商業(yè)合同中含有不可抗力條款。

對于不可抗力條款的分析需要結(jié)合其準(zhǔn)據(jù)法。

分析不可抗力條款是否及如何適用需考慮的四個主要問題─相關(guān)情形是否符合合同中對“不可抗力”的定義？─不可抗力事件與合同履行障礙之間有無充分的因果關(guān)系？─因不可抗力事件而履行受阻的一方有哪些義務(wù)？─觸發(fā)“不可抗力”條款后會產(chǎn)生怎樣的法律后果？合同條款

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不可抗力條款：概述CLIFFORD

CHANCE|3合同條款

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不可抗力條款(1)：相關(guān)情形是否符合合同中對“不可抗力”的定義？

“不可抗力”的定義中是否明確包含傳染病疫情？─一些合同的“不可抗力”條款會列舉屬于不可抗力事件的情況，其中可能包括傳染病(epidemic)、瘟疫(plague/pestilence)等。─即使合同條款中列舉的不可抗力事件包括傳染病疫情，也需要進(jìn)一步考慮其是否符合合同對于不可抗力的限定條件(如是否不可預(yù)見、是否對合同履行產(chǎn)生阻礙)。─即使合同條款中列舉的不可抗力事件未明確包括傳染病疫情，也未必意味著其不符合不可抗力的定義。這時需要考慮以下問題。

“不可抗力”的定義中的總括性條款是否可以涵蓋與疫情有關(guān)的事件？─一些合同中可能未列舉屬于不可抗力事件的情況，而是以總括性的方式定義不可抗力事件(例如“不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況”)。─即使合同中列舉了屬于不可抗力的情況，其有時也會說明其并非窮盡式的列舉(including

but

not

limited

to)并提供總括性的定義。─在這些情況下，應(yīng)結(jié)合合同具體條文和準(zhǔn)據(jù)法分析與疫情有關(guān)的事件是否落入總括性定義的范疇。

“不可抗力”的定義中是否包含了因傳染病疫情引起的其他情形？─例如，一些合同的“不可抗力”條款所列舉的情形中可能包括政府的命令等情況，而政府因應(yīng)對疫情而采取的行動(例如推遲復(fù)工時間、旅行限制等)可能因此構(gòu)成不可抗力事件。CLIFFORD

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從合同角度而言，合同中對于合同履行障礙的程度以及其與不可抗力事件的因果關(guān)系如何界定？─不同合同對于可以觸發(fā)不可抗力條款的合同障礙程度有不同界定。1一些合同可能規(guī)定了較高的門檻(例如，不可抗力事件導(dǎo)致不可能履行合同、或盡最大努力也無法履行)。1另一些合同可能規(guī)定了相對較低的門檻(例如，不可抗力事件導(dǎo)致遲延履行合同、或盡商業(yè)合理努力也無法履行)。─合同一般也會要求不可抗力事件與合同履行障礙之間存在充分的因果關(guān)系。1不同類型的合同義務(wù)受到不可抗力事件的影響不同。例如，純粹的付款義務(wù)通常會被認(rèn)為較少受到不可抗力事件的影響。1如果不可抗力事件和違約方的行為共同導(dǎo)致合同履行障礙，則可能影響違約方基于不可抗力條款提出抗辯。1合同也可能會對不可抗力事件與合同履行障礙之間的相關(guān)性做出約定(例如，是否僅限于不可抗力事件直接導(dǎo)致的合同履行障礙，還是也包括間接導(dǎo)致的合同履行障礙)。─因果關(guān)系也會影響不可抗力事件的起止時間。

從事實角度而言，是否存在符合合同要求的履行障礙和因果關(guān)系？─企業(yè)應(yīng)結(jié)合合同約定和事實情況，積極收集不可抗力事件存在、不可抗力事件造成合同履行障礙的證據(jù)。─相關(guān)機(jī)構(gòu)出具的不可抗力事實性證明通常只能證明特定事件存在(如突發(fā)公共衛(wèi)生事件、相關(guān)政府要求延期復(fù)工等)，而不足以證明其構(gòu)成合同約定的不可抗力事件或不可抗力事件造成合同履行障礙，因此，企

業(yè)需要自行積極收集該等證據(jù)。合同條款

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不可抗力條款(2)：不可抗力事件與合同履行障礙之間有無充分的因果關(guān)系？CLIFFORD

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因不可抗力事件而履行受阻的一方有何通知義務(wù)？─合同中通常會規(guī)定，因不可抗力事件而履行受阻的一方應(yīng)及時通知其他當(dāng)事方。─在履行通知義務(wù)時，應(yīng)重點考慮合同中對如下事項的約定：1通知的時間(盡快、合理時間內(nèi)還是明確約定的具體時間內(nèi)？)1通知的形式(發(fā)送方式、收件人、語言、格式)1通知的內(nèi)容(需要包含哪些信息、是否以及何時需要提供證據(jù))1是否有持續(xù)通知的義務(wù)1未履行通知義務(wù)可能造成的后果

因不可抗力事件而履行受阻的一方有無降低不可抗力事件影響的義務(wù)？─一些合同中可能會約定因不可抗力事件而履行受阻的一方有義務(wù)降低不可抗力事件造成的影響。1對于該等義務(wù)的程度可能會有不同約定(盡合理努力還是盡最大努力？)─企業(yè)應(yīng)結(jié)合合同約定和事實情況，積極收集履行了該等義務(wù)的證據(jù)。

取決于合同約定，未履行如上義務(wù)有可能導(dǎo)致無法觸發(fā)不可抗力條款或需就未履行相關(guān)義務(wù)而導(dǎo)致的損失承擔(dān)責(zé)任。合同條款

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不可抗力條款(3)：因不可抗力事件而履行受阻的一方有哪些義務(wù)？CLIFFORD

CHANCE|6終止合同(通常只在不可抗力事件持續(xù)較

長或?qū)贤男挟a(chǎn)生根本性影響時適用)對于合同約定進(jìn)行再談判/友好協(xié)商(即開放式規(guī)定)中止合同履行/延長履行期限(直至不可

抗力事件終結(jié))合同條款

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不可抗力條款(4)：觸發(fā)“不可抗力”條款后會產(chǎn)生怎樣的法律后果？合同中常見的約定包括：CLIFFORD

CHANCE|7?在并購合同中，常作為允許買方不進(jìn)行成交的條件?在融資/借貸合同中，常作為觸發(fā)違約事件的條款?根據(jù)常見的重大不利變化條款，疫情本身未必構(gòu)成重大不利變化，但疫情所導(dǎo)致的對于企業(yè)商業(yè)和財務(wù)狀況的影響可能構(gòu)成重大不利變化。?與不可抗力條款具有相似

性，主要區(qū)別在于其適用門檻通常相對較低(相關(guān)

事件導(dǎo)致履約與合理預(yù)期相比過于繁重，但不要求導(dǎo)致合同無法履行)?觸發(fā)艱難情形條款的后果取決于合同約定(延期履

行、終止履行或重新談判)?常見于長期供應(yīng)合同，并可能觸發(fā)重新談判的機(jī)制或終止合同的權(quán)利?政府因疫情而發(fā)布的指令是否構(gòu)成合同所定義的“法律變更”取決于合同的具體約定法律變更條款(Change

ofLaw

Clauses)艱難情形條款(HardshipClause)重大不利變化條款(Material

Adverse

ChangeClause)合同條款

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其他條款：合同中是否有其他可能相關(guān)條款？CLIFFORD

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如果合同中未約定不可抗力或類似條款，則需要考慮合同約定的適用法律下是否與此有關(guān)的規(guī)定。

普通法系─普通法系通常沒有法定的不可抗力規(guī)則。與之相近的是“合同落空”(frustration，見于英國、香港和新加坡等)或“商事合同履行不能”(commercial

impracticability，見于美國法)。─適用“合同落空”或“商事合同履行不能”的門檻通常比較高。1除要求相關(guān)事件系外部事件、不是主張合同落空一方造成且不能為當(dāng)事人在訂立合同時所預(yù)見外，還要求合同義務(wù)的性質(zhì)發(fā)生根本性變化。1例如，如果相關(guān)事件造成的影響是一個月的遲延，那么其對于履行期只有一個月的合同而言可能是根本性變化，而對于履行期仍有數(shù)年的合同而言可能就不是。1在合同中沒有不可抗力條款的情況下，法院/仲裁庭就直接適用“合同落空”或“商事合同履行不能”非常謹(jǐn)慎。

大陸法系─大陸法系的很多國家在成文法中規(guī)定了不可抗力、情勢變更或與之類似的制度。─不同國家對于不可抗力、情勢變更的定義方式和法律后果的規(guī)定不完全相同。─成文法下的規(guī)定是對合同約定的補(bǔ)充。如果合同中明確約定了不可抗力或類似條款，則原則上應(yīng)適用合同約定。法律規(guī)定：適用法律中有無相關(guān)規(guī)則？CLIFFORD

CHANCE|9是否因疫情因素而主張或允許對方主張不可抗力或提出類似抗辯不只要考慮合同約定和法律規(guī)定，還需要綜合考慮其他各方面的因素。例如：相關(guān)做法會對

其他利益相關(guān)人士(如股東、

雇員、客戶、

供應(yīng)商、貸