合同范本之工程施工合同法律風險

工程施工合同法律風險【篇一：建筑工程施工合同法律風險防范】建筑工程施工合同法律風險防范引言：法律風險只是工程風險中的一種（不同于技術風險、政治風險、不可抗力本身等），法律風險對承包商而言主要表現(xiàn)在施工合同方面，也就是由于缺少法律意識（投資120億的常州鐵本工程，盲目投資加上違法違規(guī)叫停，老板被抓，建設方破產，中國第一、二、十九冶金、馬鋼建設公司等幾家施工單位數(shù)億元的工程款難有指望就是明證?。?，在簽訂、履行合同時注意不夠，或者違法律規(guī)定或受制于人，最終可能導致?lián)p失的發(fā)生。下面我們就從施工企業(yè)的立場出發(fā)，簡單講講施工合同法律風險的防范。第一部分：簽約前的風險防范■建筑施工企業(yè)防范和控制風險的對策施工企業(yè)要謀求良性發(fā)展，必須解決好如何規(guī)避風險的問題。具體地講，施工企業(yè)在應對風險上，要著力培育并增強以下幾種能力：1、提高避險意識，增強防險能力施工企業(yè)規(guī)避風險，必須首先解決好“防”的問題。一是風險意識要提高。企業(yè)各級領導必須樹立強烈的風險意識和危機意識，面對復雜多變的市場形勢，時刻保持清醒頭腦，分析方方面面的風險，制定應對風險的有效措施，做到在順境中居安思危，在逆境中居險思變。二是風險分析要超前。要做好風險預測，把可能產生的風險分析透徹。要成立專門的組織機構，配備各方面高素質的專業(yè)人員，從企業(yè)自身的實際情況出發(fā)，分析風險的大小和危害程序，為實施風險決策提供比較可靠的依據。三是風險決策要慎重。為避免風險決策失誤，要充分征求方方面面的意見和建議。四是合同簽訂要避害。在合同簽訂前，必須熟悉和掌握國家有關法律法規(guī)，認真研讀條款，分析合同文本，通過合同談判的方式，對條款進行拾遺補缺，避免損害自身利益的條款存在。2、動用法律武器，提高維護自身利益能力施工企業(yè)必須轉變思想觀念，敢于依法維權。施工企業(yè)與業(yè)主是平等的民事主體，沒有高低、貴賤之分，只是各自承擔的責任不同而已。而一些企業(yè)承擔風險時，即使處于有利地位，也不敢訴諸法律，擔心業(yè)主報復，擔心丟了市場。殊不知，市場不同情弱者，企業(yè)遭受的損失還得自己擔著。因此我們必須大膽地拿起法律武器，維護自己的合法權益，實現(xiàn)與業(yè)主真正意義上的“平等”。另一方面，必須講究方式方法，善于依法維權。市場經濟的本質特征是法制經濟，但由于市場的規(guī)范不可能一步到位，施工企業(yè)的“被動地位”也不可能馬上完全扭轉。因此，要講究策略和技巧。能通過和談方式解決的，盡量不要撕破臉皮、傷了和氣。如常見的變更索賠、拖欠工程款的催收等，要采取切實有效的方式，有理有節(jié)、有進有退，并以此為契機進一步密切關系、加深感情、增進了解，為今后繼續(xù)合作奠定堅實基礎。對拒不講理、一意孤行的合作方，在確實協(xié)商不成的情況下，要堅決訴諸法律?！鲎龊猛稑耍ɑ蚍钦袠斯こ毯灱s）前對發(fā)包人資信的審查：1、應深入了解發(fā)包人主體資格、投資許可是否合法真實和支付價款能力，提防“工程騙子”。也就是說，要弄清楚發(fā)包人有沒有“發(fā)包資格”和“發(fā)包的能力”2、怎樣判斷發(fā)包方主體資格是否合法？例如，在有權部門了解工程立項手續(xù)、相關許可證（土地、土地規(guī)劃、工程規(guī)劃等等）、相鄰關系處理（土地附著物的拆除及居民拆遷安置、三通一平、交通與周邊環(huán)境等等）情況，如果是房地產開發(fā)企業(yè)，要注意其開發(fā)資質，主要開發(fā)業(yè)績和企業(yè)社會信譽，尤其提防一次性開發(fā)資質的項目公司（僅針對某個地盤而成立的房產公司）；房地產項目公司一般打的就是施工單位的主意（據我所知，許多房地產項目，開發(fā)商只投入20%-40%資金，總承包單位、專業(yè)施工單位、分包單位、鋼材商、水泥商、建材商、租賃商等整個工程建設的一整個產業(yè)鏈承擔了其余60%-80%的開發(fā)成本。建筑工程債務案件中，1個億的工程甚至可以打出六七個億的官司，從開發(fā)商到農民工，一條產業(yè)鏈的人都被牽扯進來?？芍^是一榮俱榮、一損俱損。），許多公司都想“空手套白狼”。一般開發(fā)完畢就關門走人，留下一個空殼。如果是受托發(fā)包，就要審查有無委托手續(xù)等。案例：安徽火炬大廈案、海南國泰大廈案、apex公司案件等均屬此類?！鲱A防投標及報價過程中的法律風險附聯(lián)合體各方共同投標協(xié)議的。(3)低于成本價投標。(4)弄虛作假投標：如掛靠投標。(5)串通投標：包括招標人與投標人的串通投標(如招標人在開標前開啟投標文件，并將投標情況告知其他投標人，或者協(xié)助投標人撤換投標文件，更改報價;招標人向投標人泄露標底;招標人與投標人商定，投標時壓低或抬高標價，中標后再給投標人或招標人額外補償;招標人預先內定中標人等)和投標人之間串通投標(如投標人之間相互約定抬高或壓低投標報價;投標人之間相互約定，在招標項目中分別以高、中、低價位報價;投標人之間先進行內部競價，內定中標人，然后再參加投標等)。為防范上述風險，投標人首先需牢記招標文件的“投標須知”規(guī)定，倒排投標工作。對施工方案的技術可行性和經濟合理性，應有必要的論證。投標報價要合理并有競爭性，注意不要遺漏有關項目和費用。投標技巧運用應適當，以增加投標競爭力。嚴格按照招標文件要求，辦妥投標保函或者投標保證金。標書形成的時間和場所應精心選擇，以防泄密。標書遞交前應仔細檢查，避免產生廢標。由于我國目前的招標投標尚不規(guī)范，實際運行的潛規(guī)則較多。施工企業(yè)要在本行業(yè)生存和發(fā)展，就必須遵從和適應這些潛規(guī)則。有些規(guī)則是我國法律不禁止的，如陪標、議標，有些則是我國法律明令禁止的，如串標、圍標。施工企業(yè)身在這些游戲規(guī)則從中，應注重自我保護。施工企業(yè)為獲取市場廣交朋友無可厚非，但俗話說得好：“沒有永遠的朋友，只有永遠的利益”。施工企業(yè)既不是這些規(guī)則的制定者，也不是這些規(guī)則的最大獲益者，沒有理由不留一手。3、在評標階段，投標人主要是應評標委員會的要求，對投標文件進行必要的澄清和修改。評標階段的主要法律風險有：(1)評標委員會的組成不合法：主要是技術、經濟等方面的專家不具有法定的資格條件，或者專家總數(shù)未達到成員總數(shù)的三分之二;評標委員會成員與投標人有利害關系的未回避。(2)招標人或者評標委員會改變評標標準。(3)投標文件被評標委員會認為未實質性響應招標文件。(4)招標人否決所有投標。在這一階段，投標人應組織強有力的人員，回答招標人方面的質疑。在法律允許范圍內，盡可能收集評標相關信息，關注評標進展情況。4、從招標人發(fā)出中標通知書開始，招標人和中標人進入合同談判階段。中標人應選擇有合同談判能力和有經驗的人為主進行合同談判。談判中應要求對業(yè)主不及時發(fā)布指令或者批復、不及時檢查和驗收，不及時結算或者支付工程款有應對措施。招標人不得向中標人提出壓低報價、增加工作量、縮短工期或其他違背中標人意愿的要求，中標人有權而且應當拒絕。招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任。如被認定中標無效，當事人除承擔行政責任外，所簽合同無效。5、合同簽訂應按照招標文件和中標人的投標文件進行，雙方不得再行訂立背離合同實質性內容(包括工期、質量和價款)的其他協(xié)議。對于“黑白合同”(即雙方訂立一份合同用于向招投標監(jiān)督機構備案稱“白合同”，另訂一份合同用于實際履行稱“黑合同”，兩者的實質性內容不一致)，司法解釋規(guī)定以備案的中標合同作為結算工程款的依據。二、合同履行過程中的法律風險及防范合同履行是合同目的得以實現(xiàn)的關鍵，承包商需對合同目標和任務進行分解和落實，跟蹤、檢查、控制合同進展，協(xié)調合同內外關系。在履約過程中，合同風險點多面廣，合同管理的廣度、深度和難度都很大。1、與業(yè)主(包括監(jiān)理)的關系：業(yè)主與總承包商的合同通常被稱為主合同，業(yè)主與總承包商的關系，是項目管理各方關系的核心。施工企業(yè)嚴格按照已與業(yè)主簽訂的總承包合同履行，是搞好雙方關系的根本。承包商在這方面的法律風險主要有：(1)資源投入不滿足合同要求：主要是大型施工設備和關鍵管理人員不能到位，被業(yè)主和監(jiān)理認為嚴重影響合同的履行。(2)施工進度滯后：分為可以原諒的拖期(歸結于業(yè)主的或者外界的原因)和不可原諒的拖期(歸結于承包商的原因)。(3)野蠻施工，不按照有關標準和規(guī)范執(zhí)行，發(fā)生質量、安全或者環(huán)境事故。(4)對合同文件的解釋各方不一致：主要是對施工要求和價款確定的理解存在差異。(5)根據業(yè)主或者監(jiān)理口頭指令行事，事后未及時確認，對是否變更、變更的內容、變更的原因等無法佐證。(6)證據意識不強，不注重證據的收集、分析和保管。(7)業(yè)主拖延辦理計量、結算和支付，其實質是拖欠工程款。(8)未及時行使依據法律和合同享有的權利，如抗辯權、停工權、索賠權、提交爭議調解或者仲裁權。為此，施工應采取如下風險防范措施：(1)注重合同分析，分解并落實合同履行管理職責：根據合同履行涉及的范圍，將管理職責分解落實到部門、人員，不留死角和缺口;分析合同漏洞和利弊之處，尋找合同變更機會;辯識合同風險，研究、制定風險對策(如分包、保險等)。(2)優(yōu)化施工方案，保證工期、質量和安全，節(jié)約成本或者提高經濟效益。(3)因承包商原因改變施工方案，包括合同承諾的人員、設備不能到位或者需要變動，應及時與業(yè)主和監(jiān)理溝通，取得他們的同意或者諒解。(4)對業(yè)主和監(jiān)理的工作進行跟蹤和督促：包括是否及時提供場地、交付圖紙、下達指令、做出答復，是否及時檢查和驗收，是否及時支付工程款。(5)養(yǎng)成依法施工和按合同施工的意識和習慣，確保施工過程符合法律和合同要求，減少不必要的開支，避免反索賠。(6)做好工程價款結算和催收，避免工程款被拖欠的風險和資金鏈斷裂的危險，緩解資金壓力。(7)加強變更和索賠管理：注重勤簽證、巧索賠意識習慣的養(yǎng)成;明確技術、商務等部門和人員的簽證職責，實行量化考核;研究業(yè)主的簽證規(guī)則，制定有針對性的對策;充分利用會議紀要、補充協(xié)議、簽證單、通知、函件等各種證據形式;把握索賠的技巧和時機，并不斷總結索賠成功規(guī)律。(8)做好合同信息管理：確定專門的信息收集和保管人員，注意信息的分析和利用，并落實文件的簽收和發(fā)出。2、與分包商和供應商的關系。施工企業(yè)為履行與業(yè)主簽訂的主合同，往往需要向分包商采購勞務，向供應商采購材料和設備。分包合同是目前合同糾紛的高發(fā)區(qū)，常見法律風險有：(1)分包未經業(yè)主同意：業(yè)主在對總承包商不滿意時，可以隨時要求其清退該分包商。(2)分包商主體資格不合法：包括無營業(yè)執(zhí)照或者營業(yè)執(zhí)照已被吊銷、注銷;未取得建筑業(yè)資質證書或者借用有資質的建筑施工企業(yè)名義;資質證書范圍和等級不符合合同要求。(3)分包合同不規(guī)范，總承包商未將風險有效轉移到分包商。(4)分包商履約能力差，工期、質量、安全等沒有保證。(5)分包商不與農民工簽訂勞動合同，不及時支付農民工工資。(6)消極處理有關事故或糾紛，將矛盾上交總承包商或者業(yè)主。為有效防范分包法律風險，施工企業(yè)需做好以下工作：(1)審查分包隊伍的資格資質條件，避免與不合法的隊伍簽約。(2)審查分包隊伍的施工技術、設備、人員，調查了解其業(yè)績和信譽，不要選擇施工能力差、履約沒有保證的隊伍。(3)督促分包單位提供履約擔保和辦理保險。(4)根據總包合同編寫分包合同范本，對同樣性質的分包合同條件應統(tǒng)一，以便職能部門實施管理。(5)組織分包合同評審，避免合同漏洞，并將最大限度地轉移給分包商;實行先審后簽，先簽后用，杜絕事實合同現(xiàn)象。(6)明確雙方人員的職責分工和授權，避免計量簽證、收付款和材料人員超越授權，不按程序辦理。(7)統(tǒng)一辦理危險作業(yè)人員意外傷害保險，并投保其他必要險種。(8)嚴格施工過程控制，以事前審核和事中監(jiān)管為主，改變以包代管、以罰代管的意識習慣。(9)對分包單位的管理要橫向到邊，縱向到底：包括人(是否簽訂勞動合同，是否拖欠工資)、財(是否挪用資金)、物(設備是否按約進場、材料是否質量合格)，有無偷工減料，有無層層轉包，有無詐騙或者賄賂等等。3、合同外關系的處理：許多單位雖然與施工企業(yè)沒有合同關系，但對施工企業(yè)能否順利履行合同有很大的影響。其中最重要的是政府部門，這方面的法律風險主要是：施工企業(yè)不能合同施工所必要的行政許可，或者因違反有關法律規(guī)定而遭受行政處罰。據此，施工企業(yè)的應對措施是依法辦事，即依法申請和依法維權?！酒航ㄔO工程施工合同法律風險及防范】建設工程施工合同法律風險及防范引言：結合公司各部門提出的各個問題，我們將建設工程施工合同從招投標、合同簽訂、合同履行、簽證與索賠、工程結算及工程款催收的各個階段可能存在的法律風險進行歸納整理，有針對性的結合案例來加深在坐各位的印象，提高風險防范意識，使得公司各部門能得以良性發(fā)展。第一階段工程招投標階段招標投標已逐漸成為建設市場的主要交易方式，因為其具有平等性、競爭性、開放性的特征。我們講招標投標制度有利于規(guī)范建筑市場主體的行為，促進合格市場主體的形成；同時，它有利于價格真實反映市場供求狀況，真實顯示企業(yè)的實際消耗和工作效率，使得實力強、素質高、經營好的承包商具有競爭力，從而實現(xiàn)資源的優(yōu)化配置，提高承包商不斷提高企業(yè)的管理水平等。那么在招投標階段的風險主要包括：一、人為風險，其中包括（1）招標方原因帶來的風險①違法招標（規(guī)避招標，例如我們所說的化整為零）（招標文件有排他性內容）（招標方式擅自改變）（招標主體或項目的非法性）②評標不規(guī)范（2）投標方因素帶來的風險①標書內容不真實（主體資質不夠/施工能力、設備和人員的配備及主要業(yè)績和社會信譽不足等）②標書形式和程序上的不合法③其中，最為常見和普遍的系違法違規(guī)投標《招標投標法》第32條規(guī)定，投標人不得相互串通投標報價，不得排擠其他投標人的公平競爭，損害招標人或者其他投標人的合法權益。投標人不得與招標人串通投標，損害國家利益、社會公共利益或者他人的合法權益。禁止投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標。在我們國家由于強制進行招標的范圍主要是國有資金投資的項目，招標人往往就是項目業(yè)主，缺乏自我約束機制，容易發(fā)生招標人和投標人串通，搞假招標，從中獲取好處，以損害他們的合法利益。串通的方式有以下幾種：如，招標者在公開開標前，撤換標書、更改報價、泄露標底；招投標者串通抬、壓價，中標后吃回扣；第三種常見的就是招標人與投標人接觸，并向投標人透露招標文件以外的必須保密的信息如標底，或者招標人向某些投標人透露其他投標人的信息等。更有甚者，投標人為了獲得中標，而向招標人或者評標委員會成員行賄。招標人泄露應當保密的情況的行為有：（1）向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱，數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關招標投標的其他情況。招標過程中有關情況的保密性是招標人必須遵循的行為準則。根據本法第22條規(guī)定，已經獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數(shù)量等屬于應予保密的內容，招標人不得向他人透露。除此之外，其他任何可能影響公平競爭的情況，如評標委員會成員的組成等，也不得向他人透露。招標人如果違反本法規(guī)定實施了上述行為，即構成違法。（2）泄露標底。例如：在某些項目的招標過程中，招標人可能設有標底。設立標底的做法是針對我國目前建筑市場發(fā)育狀況和國情采取的措施，是具有中國特色的招標投標制的一個具體表現(xiàn)。開標前標底是保密的，任何人不得透露標底。標底有一定的浮動范圍，在實務操作過程中，招標人一般將標底作為衡量投標報價的基準，過分高于或者低于標底的報價將被拒絕。所以投標人為了盡可能地爭取中標，往往會千方百計地打聽標底。曾經發(fā)生過這樣一個案例，招標人在計算標底時，誤將本來為780-800萬元的標底額寫成78-80萬元。在收到的三個投標書中，只有一人的投標價均大大高于80萬元。事后招標人以標底額有誤為由要求宣布招標無效。我們暫不考慮招標人能否以標底有誤為由宣布招標無效。假設嚴格按照標底來衡量各投標人的投標報價的話，投標人能否將其投標報價限定在標底額幅度內，就顯得至關重要。本案中，我們可以據常識斷定，招標人制定的標底就存在著被泄露的可能。正是考慮到標底在招標中的實際作用及其泄露可能造成的不利后果，本法第22條第2款規(guī)定，招標人設有標底的，標底必須保密。泄露標底的行為當然屬于違法行為。招標人從事上述行為的，應當承擔以下法律責任：（1）警告。警告是指行政主體對違法者實施的一種書面形式的譴責和告誡。警告裁決書必須向本人宣布并送交本人，裁決書副本還要同時交給受處罰人所在單位和常駐地派出所。具體到《招標投標法》第52條規(guī)定的法律責任而言，警告是指有關的行政監(jiān)督部門對具有上述違法行為的招標人或者招標單位主要負責的主管人員和其他直接責任人員人實施的一種書面的譴責和告誡。（2）可以并處罰款。行為人具有前述違法行為的，有關的行政監(jiān)督部門可以對其并處罰款，罰款數(shù)額為一萬元以上十萬元以下。（3）給予處分。處分包括行政處分和紀律處分。行政處分的對象是項目單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員。行政處分的種類包括警告、記過、記大過、降級、降職、開除等。有關行政監(jiān)督部門可以根據違法行為的情節(jié)的輕重作出不同的行政處分決定。紀律處分是指有關社會組織對違反其內部規(guī)章、制度的成員給予的懲罰性措施。如責任人是黨員，給予相應的黨的紀律處分（警告、開除黨籍等）；責任人是有關行業(yè)協(xié)會的會員，協(xié)會可以根據實際情況對其給予降低資質等級的處分等。（4）追究刑事責任。行為人的違法行為觸犯了刑律，具有相當程度的社會危害性和應受刑罰懲罰性的，應當由司法機關依法對其追究刑事責任。單位犯罪的，對單位處以罰金，對有關主管人員和其他直接責任人員處以相應的刑罰，即實行雙罰制。法律責任的主體既可能是依法必須進行招標項目的招標人，也可能是招標單位的工作人員，包括主要負責的主管人員和其他直接責任人員。構成前述法律責任，行為人在主觀上一般具有違法的故意，在某些情況下也可能是過失。構成前述法律責任，無需招標人的違法行為造成實際的損害后果。只要行為人在客觀上實施了違法行為并具有主觀過錯的，就應當承擔法律責任。結合投標中心提出來的：泄標底時雙方應承擔何種責任，如何來規(guī)避風險？按照我國法律的規(guī)定：串通投標行為的法律責任涉及行政責任、民事責任、刑事責任三方面。行政責任包括對涉及串通投標的單位，國家給予了罰款、取消資格等處罰，民事責任有：串通投標行為人應承擔合同無效的責任，對于公正投標人，串通投標行為人還應承擔共同侵權責任。刑事責任有：刑法第223條規(guī)定：投標人相互串通投標報價，損害招標人或者其他投標人利益，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。投標人與招標人串通投標，損害國家、集體、公民的合法利益的，依照前款的規(guī)定處罰。（結合案例見附件一）防范：強化法律意識，杜絕違規(guī)操作。二、政策和社會風險（略）三、自然及環(huán)境風險（略）第二階段即合同簽訂及履行過程中經常出現(xiàn)的法律風險及我們應當采取的防范措施?？匆患移髽I(yè)的管理水平，特別是合同管理水平，首先要看企業(yè)在履行合同過程中的簽證意識和能力，尤其是我們所講的送達問題。對于建設工程施工合同的管理，有效地將工程量報告、停工通知的法律文件送達尤為關鍵。其中今天我們就會結合個案來說明在項目遲遲不竣工驗收的情況下，如何保護承包方的合法權益，這其中關于承包人是否有效的向發(fā)包人發(fā)出驗收通知，承包人是否有效送達竣工驗收報告顯得尤為關鍵。為了在送達問題上避免糾紛，為能收集對公司可能存在的將來訴訟過程中有利的證據，我們講當事人切記應當在合同中明確約定送達的方式及收件人，在送達方式上，我們一般的經驗即采用專遞的方式，同時，一定要在專遞的封面上注明送達的主要內容。同時，近日我們在辦案過程中發(fā)現(xiàn)，在必要的時候，由于標的額較大，時間又較緊迫，合同中關于通知的送達方式沒有明確約定的情況下，采用公證送達的方式，也不失為一個好辦法。因為就公證處本身而言，其因為帶有國家的公信力的組織，其作出的對于送達的整個過程的公證是最具有公信力的。一般情況下，不需要其他證據來佐證即被法院認定為有效，除非對方能以其他證據