論買賣婦女、兒童犯罪的共同犯罪

論買賣婦女、兒童犯罪的共同犯罪

一、司法實踐中的做法在司法實踐中，婦女和兒童參與犯罪的介紹行為更為常見。由于我國刑法對介紹行為并無統(tǒng)一的界定,刑法理論界對于介紹行為的法律性質(zhì)探討較少,因此容易出現(xiàn)分歧意見。案例1:被告人李中梅已生育兩名女孩,得知安廷早系拐賣兒童的人販子,遂請求其幫忙購買男嬰“收養(yǎng)”。2008年1月,經(jīng)安廷早聯(lián)系,李中梅隨安廷早去山西省忻州市收買被拐賣的男嬰一名,李中梅向安廷早支付3.6萬元。2008年10月,李中梅為王新芝介紹,王新芝(同案被告人,已判刑)從安廷早、謝長府處收買一名被拐賣的男嬰。法院認(rèn)為,被告人李中梅明知是被拐賣的兒童仍予以收買,并幫助他人收買被拐賣的兒童,其行為已構(gòu)成收買被拐賣的兒童罪。法院依法對其判處有期徒刑2年,緩刑3年。1案例2:四川籍人黃某在山東省章丘市打工時生有一子,因家境貧寒、扶養(yǎng)不起、擔(dān)心計劃生育罰款等原因找同鄉(xiāng)劉某幫忙把孩子賣出。被告人劉某得知后找到同鄉(xiāng)顧某聯(lián)系,顧某找到了想買個孩子的尹某。劉某、顧某、尹某三人一同到章丘看了孩子后,劉某與黃某談好給黃1.1萬元。劉某、顧某與尹某及其家人又去黃某處看了一次孩子后,尹某表示愿意要這個孩子,劉某、顧某與尹某商定,尹某出1.8萬元買孩子。后劉某、顧某和尹某及其家人到章丘黃某處,尹某抱走了孩子,給了顧某1.8萬元,劉某給了黃某1.1萬元后,劉某、顧某分別分得5千元、2千元。法院經(jīng)過審理認(rèn)為,因黃某出賣自己的兒子,被告人劉某從中為黃某和買主介紹聯(lián)系,起了“牽線搭橋”的中間人作用,雖劉某獲利5千元,但拐賣兒童罪不是以獲利為目的,因此該情節(jié)不予認(rèn)定,劉某不成立拐賣兒童罪。2案例3:2005年9月,被告人張紅英在其嬸嬸蘇引芬家中遇到一貴州婦女抱一女嬰欲出賣,即介紹有意抱養(yǎng)女嬰的親戚王煥蓮前來購買,并幫助雙方商談價格,后以6800元成交。2005年11月,被告人張紅英從蘇引芬處得知有一貴州婦女有男嬰欲出賣,即打電話給其哥哥王秋栓詢問是否要購買該男嬰,王秋栓因價格偏高放棄購買。之后,王秋栓的鄰居胡玉平打電話給張紅英,表示有意購買。當(dāng)日傍晚,張紅英先到蘇引芬家,與出賣男嬰的貴州婦女商定男嬰價格為1.5萬元,然后將貴州婦女帶至其家中與胡玉平面談,后成交。鶴壁市淇濱區(qū)人民法院認(rèn)為,被告人張紅英在兩起犯罪事實中,對雙方買賣兒童的意圖是明知的,其行為符合拐賣兒童罪的主客觀要件,以拐賣兒童罪判處被告人張紅英有期徒刑2年,緩刑3年,并處罰金人民幣3千元。3以上三個案件中,被告人均實施了介紹買賣兒童的行為,但是不同法院對該行為的定性意見卻不一致。司法實踐中主要存在以下兩種不同觀點:第一種觀點認(rèn)為,刑法規(guī)定的拐賣婦女、兒童罪指的是以出賣為目的,有拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉(zhuǎn)婦女、兒童行為之一的行為。介紹人在買賣之間僅起了介紹作用,而刑法并未將“介紹”納入處罰環(huán)節(jié)。故根據(jù)罪刑法定原則,介紹買賣婦女、兒童的行為不應(yīng)認(rèn)為是犯罪;第二種觀點可謂之“有罪說”,認(rèn)為介紹買賣婦女、兒童的行為發(fā)生在買賣婦女、兒童犯罪者之間,對買賣婦女、兒童犯罪行為起到了介紹作用,對買賣婦女、兒童的犯罪行為起到了幫助作用,應(yīng)按共同犯罪處理。4但是,由于我國刑法對于買賣婦女、兒童的交易雙方確定了不同的罪名,即拐賣婦女、兒童罪和收買被拐賣的婦女、兒童罪,司法實踐中對介紹者作為共犯的具體定性也不盡一致,有的將介紹者認(rèn)定為賣方的共犯,按照拐賣婦女、兒童罪定罪處罰,有的將其認(rèn)定為買方的共犯,按照收買被拐賣的婦女、兒童罪定罪處罰。持第二種觀點的論者認(rèn)為,“根據(jù)共同犯罪的理論,將介紹行為作為一種幫助或者教唆行為,從而以共犯認(rèn)定,在理論上和實踐上都比較好理解和認(rèn)定?！?而持第一種觀點的論者則對這一做法持否定態(tài)度,認(rèn)為介紹買賣婦女、兒童行為有別于拐賣、收買婦女、兒童的幫助犯,與拐賣、收買婦女、兒童的教唆犯也有所不同。實踐中存在介紹者既代表拐賣方又代表收買方的情形,對此不宜以某一犯罪的共犯處罰,其具有獨立存在的價值。根據(jù)罪刑法定原則,介紹買賣婦女、兒童行為不成立犯罪,但是該行為又確有嚴(yán)重的社會危害性,因此主張將介紹買賣婦女、兒童的行為規(guī)定為獨立犯罪,即增設(shè)介紹買賣婦女、兒童罪。6顯然,以上爭議問題集中在三個焦點上。第一,介紹買賣婦女、兒童行為是否可以作為買賣婦女、兒童犯罪的共同犯罪處理。該爭議是關(guān)于介紹買賣婦女、兒童行為性質(zhì)的爭議,即該行為相對于買賣婦女、兒童行為而言是否具有獨立性;第二,如何區(qū)分介紹買賣婦女、兒童行為是賣方的共犯行為還是買方的共犯行為;第三,介紹買賣婦女、兒童行為是否有獨立成罪的必要。產(chǎn)生上述爭議的主要原因在于刑法及司法解釋并未對介紹買賣婦女、兒童行為作出明確具體的規(guī)定。我國刑法和司法解釋規(guī)定的介紹行為成立犯罪的情形主要有如下兩種:一是刑法分則將介紹行為規(guī)定為獨立的犯罪,如介紹賣淫罪、介紹賄賂罪;二是在我國刑法分則或者相關(guān)司法解釋中將介紹行為規(guī)定為某種犯罪的幫助犯,如介紹買賣槍支、彈藥、爆炸物的,被相關(guān)司法解釋規(guī)定以買賣槍支、彈藥、爆炸物的共犯論處。而介紹買賣婦女、兒童行為并不屬于上述兩種情況,其屬于實踐中存在的、我國刑法分則和相關(guān)司法解釋都沒有作出規(guī)定的介紹行為,該行為的內(nèi)涵和外延并不明晰,也未引起理論界足夠的重視。二、買賣婦女和兒童的行為可以被用作買賣婦女和兒童的犯罪組合(一)“介紹行為”的主觀上具有聯(lián)系和交流作用介紹買賣婦女、兒童行為能否作為買賣婦女、兒童行為的幫助犯處理,首先要看其與買賣婦女、兒童犯罪能否成立共同犯罪。筆者認(rèn)為,依據(jù)共犯原理和介紹買賣婦女、兒童行為的主客觀特征,該行為可以作為買賣婦女、兒童犯罪的幫助犯處理。共同犯罪的主觀要件是共同的犯罪故意,但共同的犯罪故意并不能簡單地被理解的“共同”的故意,而應(yīng)被解釋為各共犯人之間的意思聯(lián)絡(luò),即“合意”。7“概括地說,所謂共同犯罪故意,是指各行為人通過意思的傳遞、反饋而形成的,明知自己是和他人配合共同實施犯罪,并且明知共同的犯罪行為會發(fā)生某種危害社會的結(jié)果,而希望或者放任這種危害結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度?！?介紹買賣婦女、兒童行為人與買賣婦女、兒童行為人之間是否具有共同的犯罪故意,應(yīng)從該行為的客觀表現(xiàn)中尋找依據(jù)。一方面,介紹行為的表現(xiàn)形式反映出強烈的交互性和聯(lián)絡(luò)性。關(guān)于介紹行為的具體表現(xiàn)形式,刑法及相關(guān)司法解釋并未明確規(guī)定。筆者認(rèn)為應(yīng)結(jié)合“介紹”的語義進行分析?！冬F(xiàn)代漢語詞典》對“介紹”一詞有如下三種解釋:其一,使雙方相識或發(fā)生聯(lián)系,如向某人介紹某人;其二,引進、帶入(新的人或事物),如介紹入伙;其三,使了解或者熟悉,如介紹情況。9結(jié)合我國刑法中“介紹”行為成立犯罪的情形,筆者認(rèn)為,我國刑法中的“介紹”行為主要指的是上述解釋中的第一種和第三種含義,即使違法犯罪者之間相識或者發(fā)生聯(lián)系,或者是使違法犯罪者了解或者熟悉某種情況,前者主要表現(xiàn)為引薦、聯(lián)系、溝通等行為,后者主要表現(xiàn)為提供信息、報告情況等行為。這些行為都能體現(xiàn)出行為人之間的意思聯(lián)絡(luò)。另一方面,司法實踐中,介紹買賣婦女、兒童行為通常表現(xiàn)為基于買賣中的一方或者雙方的委托而發(fā)起實施,如上述案例2中顧某受托實施的介紹行為。當(dāng)然,介紹買賣婦女、兒童的行為并不限于被動受托,也包括主動介紹的情形,即行為人并未受到委托,而是在通過一定的途徑掌握了買賣一方的信息后主動找到另一方進行介紹,如上述案例3中張紅英的介紹行為。對于介紹買賣婦女、兒童行為人來說,介紹行為無論是受托實施進行還是主動實施,其都與買賣婦女、兒童行為人中的一方或雙方在主觀上存在意思聯(lián)絡(luò)。由此可見,對于介紹買賣婦女、兒童行為人來說,其與買賣婦女、兒童行為人中的一方或雙方在主觀上具有相互溝通、彼此聯(lián)絡(luò),其明知自己的介紹行為和他人的買賣行為的性質(zhì),也明知自己的介紹行為必然或者可能促進他人買賣婦女、兒童犯罪的實施或者完成,希望后果的發(fā)生?？傊?介紹者與買賣者之間既有共同的認(rèn)識因素,也有共同的意志因素,具備共同的犯罪故意。應(yīng)當(dāng)注意的是,從客觀行為上看,介紹人的引薦、溝通、聯(lián)系等行為通常在買賣雙方之間進行,具有交互性;從結(jié)果上看,在經(jīng)過介紹人實施介紹行為后,某些買賣婦女、兒童的交易得以順利達(dá)成,因此,可以說任何介紹行為在客觀上對于買賣雙方都有幫助作用。但是,介紹人的介紹行為在客觀上對買賣雙方都有幫助作用,并不意味著介紹人主觀上一定既具有幫助買方收買被拐賣婦女、兒童的故意,又具有幫助賣方拐賣婦女、兒童的故意,與買賣雙方均成立共同犯罪。理由在于:其一,在對合犯罪中,此犯罪往往都會在客觀上對彼犯罪產(chǎn)生幫助作用。以買賣婦女、兒童的犯罪為例,在一個拐賣婦女罪成立的同時,往往對應(yīng)著一個收買被拐賣的婦女罪的成立。10此時,收買者的收買行為在客觀上對于被拐賣婦女的成功出賣起到了幫助作用,而反過來說,拐賣者的拐賣行為也在客觀上對收買者成功收買被拐賣的婦女起到了幫助作用。但是,不可否認(rèn)的是,拐賣婦女罪和收買被拐賣的婦女罪的犯罪故意是不同的,這兩種行為構(gòu)成不同的犯罪。因此,客觀上起幫助作用與主觀上具有一定的幫助故意并不呈現(xiàn)對應(yīng)關(guān)系。其二,如果認(rèn)為介紹行為在客觀上對買賣雙方都有幫助作用,介紹者就一定對買賣雙方都有幫助的故意,勢必否認(rèn)只有幫助一方故意的介紹行為的存在,而這與現(xiàn)實并不相符。司法實踐中只有幫助買方或者賣方其中一方故意的介紹行為是客觀存在的。在上文提到的單方介紹行為、受單方委托而實施的介紹行為的場合,通常都只有幫助一方犯罪的故意。例如,行為人受拐賣婦女者的委托,為其物色收買被拐賣的婦女者,疏通聯(lián)系渠道,向收買者轉(zhuǎn)達(dá)拐賣者的條件、要求。行為人受托實施的上述行為,是促成出賣婦女的目的實現(xiàn)的行為,其主觀上當(dāng)然認(rèn)識到自己是在幫助拐賣者實施上述行為,換言之,這些行為是在幫助拐賣一方的故意支配下實施的,而不是在幫助收買一方的故意心態(tài)下實施的。對于介紹買賣婦女、兒童行為故意心態(tài)的具體認(rèn)定,應(yīng)結(jié)合介紹行為實施的背景和實施過程中的行為表現(xiàn)等客觀情況進行綜合判斷。介紹行為實施的背景,主要指的是行為人接受委托、約定利益及其與買賣雙方之間的關(guān)系等情況。介紹行為實施過程中的行為表現(xiàn),主要指的是中止、終止介紹行為附隨于買賣哪一方、維護買賣哪一方的利益和偏向哪一方的立場等情況。就幫助一方故意的情形而言,典型的是受單方委托的介紹行為、主動實施的有依附性11的介紹行為等;就具有幫助雙方故意的情形而言,往往體現(xiàn)在受雙方所托而實施的介紹行為以及主動實施的無依附性的介紹行為中。共同犯罪的客觀方面要求各共同犯罪人必須具有共同的行為,這里的“共同行為”不僅指各共犯人都實施了同一犯罪構(gòu)成的行為,而且各共犯人的行為在共同故意支配下相互配合、協(xié)調(diào)、補充,形成一個整體。介紹買賣婦女、兒童行為對拐賣婦女、兒童罪中以出賣為目的的收買行為、販賣行為和收買被拐賣婦女、兒童罪中的收買行為起輔助作用。當(dāng)存在介紹行為時,介紹行為與買賣行為是該買賣婦女、兒童交易的有機組成部分,當(dāng)買賣婦女、兒童的交易順利實現(xiàn)時,二者作為一個整體與這一結(jié)果之間具有因果關(guān)系,當(dāng)然,二者并非簡單的相加,而是在共同犯罪故意基礎(chǔ)上的有機結(jié)合。從共犯人的分工情況或行為與刑法分則條文的聯(lián)系情況看,介紹買賣婦女、兒童行為屬于非實行行為,其與作為實行行為的收買、販賣行為結(jié)合起來,在買賣婦女、兒童犯罪中起輔助作用。在介紹買賣婦女、兒童行為中,介紹者與買賣者中的一方或雙方具備共同故意和共同行為,符合共犯原理,成立共同犯罪。“共犯的處罰依據(jù),在于共犯通過正犯者間接地侵犯了法益,即處罰共犯者,是因為其誘使、促成了實施符合構(gòu)成要件的法益侵害行為?！?1介紹行為為買賣行為提供幫助,對于后者的順利實現(xiàn)具有促進作用,具有嚴(yán)重的社會危害性,《刑法》第27條第1款規(guī)定:“在共同犯罪中起次要或者輔助作用的是從犯?！币虼?對該行為應(yīng)當(dāng)以相應(yīng)犯罪的從犯定性。第27條第2款規(guī)定:“對于從犯,應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰?！币虼?應(yīng)當(dāng)結(jié)合介紹者的參與次數(shù)、參與程度、有無獲利、獲利多少等情節(jié),依法決定對其具體處罰。筆者反對上述“無罪說”的觀點,理由如下:其一,該觀點固守刑法分則條文的規(guī)定,卻忽視刑法總則關(guān)于共同犯罪的規(guī)定對分則的指導(dǎo)和制約,其以罪刑法定原則作為立論依據(jù),過于牽強;其二,該觀點認(rèn)為介紹買賣婦女、兒童行為不能成為拐賣、收買婦女、兒童犯罪的幫助犯,這與上文闡述的事實不符;其三,該觀點認(rèn)為實踐中存在“既代表賣方、又代表買方”的介紹行為,筆者認(rèn)為,其實際上指的是行為人既有幫助他人出賣婦女、兒童的故意,又有幫助他人收買婦女、兒童的故意,并在該心態(tài)支配下、于買賣雙方之間實施的雙向交互介紹行為。但筆者認(rèn)為,該情況下的介紹行為也不具有獨立性,其仍然是買賣行為的幫助行為,只是其對買賣雙方都起到了幫助作用,對其可依據(jù)相關(guān)罪數(shù)理論予以處理(下文將詳細(xì)論述)。(二)幫助犯以共同犯罪論處學(xué)者們還圍繞著介紹買賣婦女、兒童行為是否可以作為幫助或者教唆行為進而以共犯論處展開了論爭。結(jié)合我國刑法中介紹行為成立犯罪的情況看,筆者認(rèn)為介紹行為僅有可能作為幫助犯以共同犯罪論處,而不能作為教唆犯以共同犯罪論處。實施介紹買賣婦女、兒童的行為人往往是明知其介紹的對象具有買賣婦女、兒童的犯罪意圖而進行介紹,如果行為人不明知其介紹的對象有無此意圖而進行介紹,其介紹行為則僅限于提供信息、報告情況、征求意見等形式,而不包括勸說、鼓勵、誘惑等形式,因為后者不符合介紹行為的特征,其已經(jīng)超出了介紹行為的范圍,屬于故意唆使沒有買賣婦女、兒童犯罪故意的人產(chǎn)生買賣婦女、兒童犯罪故意的教唆買賣婦女、兒童行為,應(yīng)按相應(yīng)犯罪的教唆犯處理。三、介紹了買賣婦女和兒童的具體評估方法(一)為他人吸食毒品者的故意罪,應(yīng)依法確立罪所成立的核心為“具有幫助功能”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)介紹行為在我國刑法中成立犯罪表現(xiàn)為三種情形,不同情形下介紹行為的定性也不相同。對于獨立成罪的介紹行為而言,直接依照相應(yīng)的罪名進行定性處罰即可。當(dāng)然,對于刑法中獨立成罪的介紹行為來說,介紹行為與幫助犯的界限問題存有較大爭議。由于介紹賣淫罪是在違法者之間進行介紹,其在廣義上屬于幫助行為,但是不存在作為幫助犯處理的問題,問題的癥結(jié)就歸結(jié)為介紹賄賂罪中介紹行為與賄賂犯罪幫助犯的界限問題。不過其屬于介紹賄賂罪內(nèi)部的介紹行為的定性問題,并不妨礙對其他情形下的介紹行為定性。對于刑法和司法解釋規(guī)定為幫助犯的介紹行為來說,應(yīng)依據(jù)司法解釋將其作為相應(yīng)犯罪的共犯論處,并按照其在共同犯罪中的作用進行處罰;對于刑法分則和司法解釋都沒有規(guī)定的介紹行為,應(yīng)當(dāng)依照刑法總則關(guān)于共同犯罪的相關(guān)規(guī)定進行處理。具體又可分為以下兩種情況。以介紹毒品買賣行為為例,有學(xué)者認(rèn)為,介紹毒品買賣的,無論居間人是為吸毒者、購買毒品者還是販賣毒品者提供信息、居間介紹的,均構(gòu)成販賣毒品罪的共犯。12而有學(xué)者持不同意見,認(rèn)為為賣主尋找買主、以營利為目的為購買毒品者介紹的,構(gòu)成販賣毒品罪;如果行為人為他人吸食毒品介紹毒品買賣,且不具有營利的目的,則不能認(rèn)為是犯罪。13筆者贊同后一觀點。對于某些情形下的介紹毒品買賣,行為人缺乏幫助販賣毒品者的故意,如某些為了他人吸食毒品而介紹賣主的情形,根據(jù)我國刑法理論中的主客觀相統(tǒng)一原則,對于介紹人不宜以犯罪論處。其實,對于介紹毒品買賣行為,2008年12月1日最高人民法院《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》第1項中有所涉及:“明知他人實施毒品犯罪而為其居間介紹、代購代賣的,無論是否牟利,都應(yīng)以相關(guān)毒品犯罪的共犯論處?！睂τ谠撘?guī)定,筆者認(rèn)為不能將其理解為只要是居間介紹毒品買賣就應(yīng)以相關(guān)毒品犯罪的共犯論處。理由在于,其適用的前提是“明知他人實施毒品犯罪”。如果行為人明知的情形不是“他人實施毒品犯罪”,而是他人吸食毒品,即明知他人吸食毒品而為其居間介紹、代購毒品的,則不可以毒品犯罪的共犯論處?？傊?在認(rèn)定介紹行為是否成立相應(yīng)犯罪的幫助犯時,應(yīng)堅持主客觀相統(tǒng)一,不僅要求其具有幫助犯罪的行為,還要求其具有幫助犯罪的故意。14筆者贊同這一觀點。首先,從介紹行為的客觀特征看,其通常表現(xiàn)為引薦、聯(lián)系、溝通、提供信息、報告情況等行為,這些行為在整個犯罪中所起的作用是輔助性的;其次,從法律規(guī)定上看,我國刑法和司法解釋已有相應(yīng)條款將介紹行為明文規(guī)定為共犯行為;最后,在司法實踐中看,非獨立成罪的介紹行為向來被視為幫助犯,按照共同犯罪中的從犯進行處理?？傊?應(yīng)將刑法和司法解釋特殊規(guī)定之外的犯罪間介紹行為視為共犯行為,根據(jù)主客觀相統(tǒng)一原則,將其以相應(yīng)犯罪的幫助犯論處。具體的認(rèn)定規(guī)則是:對于只有幫助犯罪一方故意的介紹行為,應(yīng)認(rèn)定為該犯罪的幫助犯;對于有幫助犯罪雙方故意的介紹行為,應(yīng)認(rèn)定為該雙方犯罪的幫助犯。筆者認(rèn)為該情形同時成立刑法理論上的想象競合犯。想象競合犯,是指“行為人基于數(shù)個不同的具體罪過,實施一個危害行為,而觸犯兩個以上異種罪名的犯罪形態(tài)?！?5筆者認(rèn)為,想象競合犯中的“危害行為”不應(yīng)局限于實行行為,正如有論者指出的:“想象競合犯不僅可以發(fā)生在實行犯之間,也可以發(fā)生在實行犯與非實行犯、甚至是非實行犯與非實行犯之間?！?6對雙方都有幫助故意的介紹買賣婦女、兒童行為屬于一行為觸犯數(shù)罪名的情形,應(yīng)按想象競合犯的處斷原則從一重處罰。有論者結(jié)合在非國家工作人員賄賂犯罪中介紹行為的處理,認(rèn)為對于非國家工作人員賄賂犯罪中的介紹賄賂者應(yīng)當(dāng)按照非國家工作人員受賄罪或者對非國家工作人員行賄罪的幫助犯定罪處罰。在罪名選用上可以采取以委托作為標(biāo)準(zhǔn)的判斷方法,受行賄人之托的,按照“對非國家工作人員行賄罪”的幫助犯處罰;按受賄人的意圖尋找索賄對象、轉(zhuǎn)告索賄人要求的,按照“非國家工作人員受賄罪”的幫助犯處罰;行為人承擔(dān)兩種角色的,同時構(gòu)成“對非國家工作人員行賄罪”和“非國家工作人員受賄罪”的幫助犯,按照想象結(jié)合犯“從一重處斷”的規(guī)則以“非國家工作人員受賄罪”的幫助犯處罰。17筆者認(rèn)為,上述分析符合共同犯罪的認(rèn)定原理,可以為介紹買賣婦女、兒童行為的定性提供借鑒。(二)對買賣婦女、兒童的行為是否具有幫助作用對于介紹買賣婦女、兒童行為的定性處罰,應(yīng)當(dāng)結(jié)合其主客觀特征,遵照刑法總則關(guān)于共同犯罪的相關(guān)規(guī)定進行處理。盡管該行為在客觀上對買賣婦女、兒童的交易雙方都會產(chǎn)生幫助作用,但是其成立何罪的幫助犯,還要看行為人對買賣雙方所持幫助故意及其支配下的介紹行為的具體情況。對該行為的具體定性,應(yīng)當(dāng)區(qū)分以下兩種情況進行處理。1.關(guān)于材料的認(rèn)定這種情況主要表現(xiàn)為行為人只受賣方的委托,或者基于其與賣方的特殊關(guān)系、利益約定以及其他主客觀因素,主觀上產(chǎn)生了幫助賣方出賣婦女、兒童的故意,在該故意內(nèi)容的支配下,行為人實施了為賣方引薦買主、溝通關(guān)系等介紹行為,根據(jù)主客觀相統(tǒng)一原則,應(yīng)當(dāng)以拐賣婦女、兒童罪的共犯論處。上述案例2中的劉某、顧某實施的介紹買賣兒童行為即屬于此類情形。首先,黃某找劉某幫忙介紹出賣孩子,劉某又委托顧某聯(lián)系買主,黃某、劉某、顧某三人形成出賣兒童的意思聯(lián)絡(luò),在此故意支配下,顧某找到收買人尹某,劉某、顧某兩次帶領(lǐng)尹某看孩子,為買賣雙方商談價格,并從中賺取“差價”;其次,盡管本案交易的對象是黃某的親生子女,但是結(jié)合其出賣兒童的背景、尋找出賣人的事實以及非法獲利的數(shù)額等情況可以認(rèn)定被告人黃某具有出賣兒童的目的,根據(jù)2010年3月15日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于依法懲治拐賣婦女兒童犯罪的意見》(以下簡稱《意見》)第17條關(guān)于出賣親生子女成立拐賣兒童罪的相關(guān)規(guī)定,對黃某應(yīng)當(dāng)以拐賣兒童罪追究其刑事責(zé)任。劉某、顧某二人為幫助其出賣兒童而實施介紹行為,并促成尹某、黃某二人買賣兒童犯罪順利實現(xiàn),同樣應(yīng)當(dāng)以拐賣兒童罪定性處罰。對于這樣的判定思路,司法實踐中不乏其例。2010年年初,被告人郭延霞發(fā)現(xiàn)自己懷孕,因父母反對婚姻而不想要孩子,被告人張雪麗(郭延霞的婆婆)就與郭延霞共同商議將孩子生下出賣,張雪麗請求被告人周清仲、王新根介紹買主。2010年11月5日上午,經(jīng)周清仲、王新根介紹,張雪麗、郭延霞、張威在牛屯鎮(zhèn)衛(wèi)生院將張威和郭延霞共同生育的一名男嬰以4萬元的價格出賣給位某某夫婦。其中,張雪麗得款2萬元,郭延霞、張威共得款2萬元。周清仲在參與拐賣兒童期間,收到位某某夫婦支付的3千元醫(yī)療費,周清仲支付給郭延霞2千元,下余1千元與王新根二人消費。法院經(jīng)審理后認(rèn)為,被告人張雪麗、郭延霞、張威、周清仲、王新根以出賣為目的,拐賣兒童,其行為已構(gòu)成拐賣兒童罪。5名被告人具有共同犯罪故意,張雪麗、郭延霞在共同犯罪過程中起主要作用,是主犯;張威、周清仲、王新根在共同犯罪過程中起次要作用,是從犯。5名被告人均被人民法院以拐賣兒童罪定罪處罰。18《意見》第21條第1款規(guī)定:“明知他人拐賣婦女、兒童,仍然向其提供被拐賣婦女、兒童的健康證明、出生證明或者其他幫助的,以拐賣婦女、兒童罪的共犯論處?！惫P者認(rèn)為,行為人基于幫助賣方故意實施的介紹行為,可以認(rèn)定為該款中規(guī)定的“其他幫助行為”。而對于行為人是否“明知”的問題,該條第3款規(guī)定:“認(rèn)定是否‘明知’,應(yīng)當(dāng)根據(jù)證人證言、犯罪嫌疑人、被告人及其同案人供述和辯解,結(jié)合提供幫助的人次,以及是否明顯違反相關(guān)規(guī)章制度、工作流程等,予以綜合判斷?！边@種情況主要表現(xiàn)為行為人只受到了買方的委托,或者基于其與買方的特殊關(guān)系、利益約定以及其他主客觀因素,主觀上產(chǎn)生了幫助買方收買被拐賣的婦女、兒童的故意,在該故意內(nèi)容的支配下,行為人實施了為買方引薦賣主、溝通關(guān)系等介紹行為,根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則,行為人一般成立收買被拐賣的婦女、兒童罪的共犯。上述案例1、案例3均應(yīng)屬于這一情形。案例1中,被告人李中梅在自己收買被拐賣的兒童以后,又為需要收買兒童的王新芝介紹收買,與王新芝形成收買兒童的意思聯(lián)絡(luò),具有共同犯罪故意,且實施了介紹收買兒童的行為,人民法院認(rèn)為其介紹行為在性質(zhì)上屬于“幫助他人收買被拐賣的兒童”,綜合案情最終認(rèn)定其構(gòu)成收買被拐賣的兒童罪,是正確的。案例3中,被告人張紅英在得知賣主有女嬰要出賣后,主動聯(lián)系其親戚王煥蓮來購買,促成了該女嬰成功被王煥蓮收買。后其在得知賣主有男嬰要出賣時,仍主動聯(lián)系其哥哥王秋栓購買。王秋栓放棄購買后,當(dāng)其鄰居胡玉平主動要求購買時,張紅英在賣主與胡玉平間實施了介紹行為,促成了該男嬰成功被胡玉平收買。在兩起交易中,張紅英均未接受賣主的委托,與賣方并無意思聯(lián)絡(luò),而是主動聯(lián)系兩位與其有親屬關(guān)系的人收買。其與兩位買主有明顯的共同收買故意,并在此故意支配下實施了介紹買賣兒童的行為,幫助買方成功收買被拐賣的兒童。因此,筆者認(rèn)為對被告人張紅英以收買被拐賣的兒童罪的幫助犯定性處罰較為妥當(dāng),不宜以拐賣兒童罪定罪處罰?！兑庖姟返?1條第2款規(guī)定:“明知他人收買被拐賣的婦女、兒童,仍然向其提供被收買婦女、兒童的戶籍證明、出生證明或者其他幫助的,以收買被拐賣的婦女、兒童罪的共犯論處,但是,收買人未被追究刑事責(zé)任的除外?！蓖瑯?行為人基于幫助買方故意實施的介紹行為,可以認(rèn)定為該款中規(guī)定的“其他幫助行為”。當(dāng)然,以上處理針對的是介紹人明知收買人無出賣目的的情形。如果行為人在為買方收買被拐賣婦女、兒童實施介紹行為時,明知收買者是出于出賣的目的而進行介紹收買的,則成立拐賣婦女、兒童罪的共犯。對介紹人是否明知同樣可依據(jù)《意見》第21條第3款的規(guī)定進行認(rèn)定。2.對方某的處罰在行為人受到買賣雙方委托實施介紹行為時,或者在某些主動實施的無依附性介紹行為的情形下,行為人并非基于僅幫助其中一方的故意,而是既有幫助賣方順利出賣的故意,又有幫助買方順利收買的故意。在這些故意的支配下,行為人實施了為買賣雙方相互引薦、溝通關(guān)系等介紹行為。此時,對于行為人的行為應(yīng)按照想象競合犯的處理規(guī)則,從一重處罰。例如,2008年3月,曾某琴通過朋友介紹認(rèn)識了曾某武。在得知曾某琴沒有錢給小孩治病的事情后,曾某武誘騙曾某琴稱可以將小孩先寄送他人收養(yǎng),以后再認(rèn)回來,意圖將其兒子賣掉,并委托朋友方某(女)幫忙聯(lián)系買家。方某聯(lián)系曾跟自己提出要收買小孩的高某,高某與其姐姐高某花及其姐夫周某商量,因為沒有小孩渴望抱養(yǎng)一名孩子的高某花夫婦馬上同意收買。2008年5月20日,曾某武伙同方某將曾某琴及其兒子帶至漳州市區(qū)戰(zhàn)備大橋南側(cè)某賓館三樓307房,以人民幣2萬元的價錢將小孩賣給周某、高某花和高某。本案中,方某既受到賣方的委托,也受到買方的委托,兼具幫助賣方順利出賣和幫助買方順利收買的故意,并在此心態(tài)支配下實施了介紹買賣兒童的行為,因此,同時成立拐賣兒童罪和收買被拐賣的兒童罪的幫助犯,對其應(yīng)按照想象競合犯的處理規(guī)則,從一重處罰。最終方某被人民法院以拐賣兒童罪判處有期徒刑3年,緩刑5年,罰金2.5萬元。19上述結(jié)論針對的是介紹買賣婦女、兒童行為定性處罰的一般情況,值得注意的是,《意見》針對介紹買賣婦女、兒童行為的一種特殊情形規(guī)定了特殊的定性處罰規(guī)則?！兑庖姟返?2條規(guī)定:“明知他人系拐賣兒童的‘人販子’,仍然利用從事診療、福利救助等工作的便利或者了解被拐賣方情況的條件,居間介紹的,以拐賣兒童罪的共犯論處。”該規(guī)定針對的行為人較為特殊,即從事診療、福利救助工作的人員,被拐賣的對象通常也較為特殊,往往是病童、殘障、孤兒或者其他處于困境中的兒童。據(jù)此,無論是出于幫助買賣一方的故意,還是出于幫助買賣雙方的故意,都應(yīng)當(dāng)以拐賣兒童罪的共犯論處。在適用上述規(guī)定時應(yīng)把握以下三個條件:第一,在主觀上,行為人必須明知他人系拐賣兒童的“人販子”;第二,在對象上,居間介紹買賣的只能是兒童,而不包括婦女;第三,在客觀條件上,行為人必須利用從事診療、福利救助等工作的便利或者利用從事診療、福利救助等工作了解被拐賣方情況的條件。對于不符合這三個條件的情形,則適用上文論述的對介紹買賣婦女、兒童行為一般情況定性處罰的規(guī)則。筆者認(rèn)為,該規(guī)定的合理性值得質(zhì)疑:一方面,該規(guī)定所針對的情形同樣包括僅有幫助買方的故意、僅有幫助賣方的故意和對買賣雙方都有幫助的故意三種情況,對此完全可以用上述關(guān)于介紹買賣婦女、兒童行為定性處罰的基本原理加以處理。另一方面,對上述所謂特殊情形理應(yīng)予以嚴(yán)懲,而正確的做法應(yīng)是以事實和法律為據(jù),在正確定性前提下,在其所成立犯罪的法定刑幅度內(nèi)選擇較重的刑罰對其予以懲治。無論行為人和行為對象如何特殊,只要是明知賣方無出賣兒童的目的,僅出于幫助買方收買兒童的故意而實施的介紹行為,按照事實和法律,就應(yīng)以收買被拐賣的兒童罪的共犯論處,不能為了對所謂的特殊情形予以從重處罰而違背事實和法律,任意將構(gòu)成收買被拐賣的兒童罪的行為以另一種性質(zhì)更為嚴(yán)重的犯罪即拐賣兒童罪論處。這既不符合犯罪構(gòu)成理論,也不符合罪刑法定原則和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。四、不同的介紹賄賄罪明顯指導(dǎo)思想在我國刑法分則中已有介紹行為被正犯化的背景下,對作為幫助行為的介紹買賣婦女、兒童行為是否有獨立成罪的必要便值得加以探討。筆者對此問題持否定態(tài)度。理由如下:第一,根據(jù)介紹買賣婦女、兒童行為的主客觀特征,將其以幫助犯處理,既符合主客觀相統(tǒng)一原則,也符合共犯原理。同時,只要司法實務(wù)中準(zhǔn)確判斷其在共同犯罪中所起作用予以規(guī)范量刑,能夠做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。而若將犯罪間的介紹行為獨立成罪,刑法分則還將不可避免地出現(xiàn)罪名繁雜的亂象。因此,沒有必要將其獨立成罪。第二,介紹行為正犯化的罪名即介紹賣淫罪和介紹賄賂罪,均不能作為對其他犯罪間介紹行為獨立成罪的有力例證。介紹賣淫罪,是指在賣淫者與嫖娼者或者賣淫場所間牽線搭橋、溝通撮合,促使他人得以順利賣淫的行為。該罪是將違法者之間的介紹行為予以入罪。如果沒有本罪的立法規(guī)定,該介紹行為將不構(gòu)成犯罪,也就不存在幫助犯的問題。因此,本罪的立法意義在于對違法者之間的介紹行為予以嚴(yán)厲懲治,是基于從嚴(yán)懲治的需要,而不是將犯罪的幫助行為予以正犯化。我國刑法理論的通說認(rèn)為,介紹賄賂罪是指在行賄人與受賄人之間進行溝通、撮合,使行賄與受賄得以實現(xiàn),情節(jié)嚴(yán)重的行為。介紹賄賂的行為通常表現(xiàn)為以下兩種形式,一是接受行賄人的請托,為其物色行賄對象,疏通行賄渠道,引薦受賄人,轉(zhuǎn)達(dá)行賄信息,為行賄人轉(zhuǎn)交賄賂物,向受賄人傳達(dá)行賄人的要求。二是按照受賄人的意圖,為受賄人尋找索賄對象,轉(zhuǎn)告索賄人的要求等。20對于通說所列的介紹賄賂罪的行為與賄賂犯罪幫助行為之間的關(guān)系,理論界有“同一說”和“區(qū)別說”兩種觀點?！巴徽f”認(rèn)為這些行為其實都是賄賂犯罪的幫助犯。不過,“同一說”的內(nèi)部又可分為兩種觀點:一種觀點認(rèn)為通說所列舉的兩種行為分別是行賄罪和受賄罪的共犯,不應(yīng)當(dāng)獨立成立介紹賄賂罪,認(rèn)為介紹賄賂罪應(yīng)指的是“行為人明知某人欲通過行賄謀求國家工作人員的職務(wù)行為,而向國家工作人員提供該信息,在此基礎(chǔ)上,情節(jié)嚴(yán)重的才成立介紹賄賂罪?！?1另一種觀點認(rèn)為,介紹賄賂罪中的介紹行為是行賄或者受賄的幫助行為,但是該觀點認(rèn)為介紹賄賂罪只有在行賄、受賄行為都不構(gòu)成犯罪的情況下才發(fā)揮作用,換言之,只有行賄、受賄行為都不成立犯罪時,這種幫助性質(zhì)的介紹行為才成立介紹賄賂罪,而當(dāng)行賄或者受賄行為成立犯罪時,這種幫助性質(zhì)的介紹行為應(yīng)以行賄或者受賄的幫助犯處理。因此,介紹賄賂罪起到的是一種補漏的作用。22與“同一說”相對的“區(qū)別說”認(rèn)為,介紹賄賂罪與賄賂罪的幫助犯在主客觀方面都存在區(qū)別。在客觀上,賄賂犯罪的幫助行為是刑法總則所規(guī)定的非實行行為,而介紹賄賂行為則是刑法分則規(guī)定的實行行為;在主觀上,賄賂罪的幫助犯僅有單純幫助賄賂實行犯的意思,而介紹賄賂行為人不僅有幫助賄賂實行犯的意思,而且有介紹賄賂的故意。23對于上述爭議,筆者有如下看法:第一,由于行賄罪的實行行為是“給予國家工作人員以財物”,因此除“為行賄人轉(zhuǎn)交賄賂物”是行賄罪的實行行為之外,“同一說”關(guān)于通說所列的所謂介紹賄賂罪表現(xiàn)形式是行賄罪和受賄罪的幫助行為的觀點應(yīng)當(dāng)?shù)玫娇隙ā５?不能因此否認(rèn)這兩種情形的確也是賄賂犯罪間的介紹行為;第二,通說中的賄賂犯罪間的介紹行為是否屬于《刑法》第392條規(guī)定的介紹賄賂罪的實行行為,則要依據(jù)《刑法》第392條的規(guī)定,并結(jié)合整個賄賂罪立法體系進行理解。我國《刑法》第392條第1款規(guī)定:“向國家工作人員介紹賄賂,情節(jié)嚴(yán)重的,處三年以下有期徒刑或者拘役。”從該法條規(guī)定的字面含義看,其強調(diào)了介紹行為的指向性,即介紹人向國家工作人員介紹賄賂,因此本罪的行為既可以是介紹人受行賄人委托實施,也可以是介紹人主動為行賄人實施,但介紹人受受賄人委托或者主動為受賄人實施的介紹行為不是本罪的實行行為。24對本罪中的“介紹賄賂”具體可以包括哪些行為,應(yīng)結(jié)合整個賄賂罪立法體系進行解釋。首先,介紹行為以外的幫助行賄行為不是介紹行為。例如,甲系私營業(yè)主,乙系甲親友,丙系國家工作人員,三人共進午餐時,甲趁丙外出接電話時請求乙借給自己1萬元并表明自己要向丙行賄但沒帶錢,乙借錢給甲,使甲行賄成功,對乙應(yīng)直接作為行賄罪的幫助犯處理;其次,對于介紹行為甚至是幫助行為的正犯化而言,可能的原因是從重或者從輕處罰?；?/p>