數(shù)據(jù)交易安全港白皮書

數(shù)據(jù)交易安全港??書SafeHarborforDataExchangeWhitePaper報告要點 1?、國內(nèi)外數(shù)據(jù)交易實踐簡介 2 2 5?、數(shù)據(jù)交易現(xiàn)狀解析：競爭挑戰(zhàn)與法律?險 8 8 12三、數(shù)據(jù)交易所的未來定位：獨特服務(wù)優(yōu)勢探索 19 19 21四、上海數(shù)據(jù)交易所“安全港規(guī)則”的理論構(gòu)建 24 25 28 34 37 39五、探索之路：安全港規(guī)則在上海數(shù)據(jù)交易所的應(yīng)? 41 42 43 44六、安全港適?前景：案例分析與規(guī)則應(yīng)? 47數(shù)據(jù)交易安全港??書SafeHarborforDataExchangeWhitePaper 47 48七、結(jié)論 49參考?獻 51數(shù)據(jù)交易安全港??書SafeHarborforDataExchangeWhitePaper1報告要點害問責的原則性制度框架。但由于法律中的許多規(guī)定較為籠統(tǒng)，市場主體對更高法律確定性和責任可預(yù)期性安全港規(guī)則旨在為數(shù)據(jù)交易市場主體提供一個清晰、明確的合規(guī)路徑，在提升數(shù)據(jù)交易活動自身安全性的同時，也為交易提供相應(yīng)的法律保障，從而促進交易規(guī)模的擴大、體量的釋放和活躍度的提升。具體安全港規(guī)則將以數(shù)據(jù)交易所場內(nèi)交易的安全保障和技術(shù)服務(wù)條件為基礎(chǔ)，設(shè)置更為明確的市場主體合規(guī)路徑，為后者提供可操作的合規(guī)要求和合規(guī)方案，從而既降低交易自身帶來的數(shù)據(jù)風險，又為交易主體帶來更為確定的合規(guī)預(yù)期。根據(jù)目前的設(shè)想，數(shù)據(jù)交易安全港規(guī)則包含“2+2”框架。首先，“合規(guī)技術(shù)”與“法律規(guī)則”相結(jié)合，不僅將使用區(qū)塊鏈存證、AI智能檢測、隱私計算等合規(guī)技術(shù)手段確保數(shù)據(jù)交易安全可信，也將引入合規(guī)、透明、可操作的法律規(guī)則，明確安全港的適用條件、免責后果。其次，“主動投入”與“預(yù)期免責”相結(jié)合，安全港要求企業(yè)滿足特定的資質(zhì)、合規(guī)條件，并進行可信披露，主動投入相關(guān)成本進行“駛?cè)搿卑踩鄣膭幼?，從而獲得免責預(yù)期：在監(jiān)管部門的授權(quán)下、在數(shù)據(jù)交易場所建構(gòu)的可信空間內(nèi)開展交易，可以安全港規(guī)則并不意味著放任市場自由。對于“駛?cè)搿卑踩鄣臄?shù)據(jù)交易活動，權(quán)威機關(guān)仍然有責任和權(quán)力對其進行監(jiān)管。權(quán)威機關(guān)還可以通過定期審核、隨機抽查等方式，確保市場主體真正遵循安全港規(guī)則，從而確保數(shù)據(jù)交易的合規(guī)性、透明性和公正性。安全港規(guī)則在交易所以集中、透明的方式施行，會更有助于規(guī)則倡導的合規(guī)交易模式產(chǎn)生溢出效應(yīng)。相對規(guī)范、安全的場內(nèi)數(shù)據(jù)交易模式，基于披露機制，可對場外交易產(chǎn)生引導作用，成為更大范圍內(nèi)市場主體在進行數(shù)據(jù)交易活動時協(xié)調(diào)行為的聚焦點。即使市場主體因種種原因，不選擇或無法選擇進行場內(nèi)交易，也可參照場內(nèi)交易所適用的安全港規(guī)則的要求規(guī)劃自身行為。這種參照不僅對自行探索合規(guī)的企業(yè)有價值，對整體層面的風上海數(shù)據(jù)交易所針對案例中展示的市場需求和痛點，建構(gòu)了包含下列具體措施的數(shù)據(jù)交易安全港：其一，智能接入，基于企業(yè)主動申請和特定場景（特別是創(chuàng)新容錯場景）主動接入，對流通交易數(shù)據(jù)進行智能分類分級、按需接入安全港。其二，可信交易，在合規(guī)技術(shù)保障下，在監(jiān)管部門授權(quán)、監(jiān)管、驗收等流程下按照特殊規(guī)則在港內(nèi)交易。其三，風險響應(yīng)，在安全港港內(nèi)交易，如果存在侵權(quán)投訴、情勢變更等風險警示情形，及時啟動中止交易、信息披露等響應(yīng)機制，并保障市場主體取得與前期合規(guī)投入、創(chuàng)新容錯政策相適應(yīng)的責任豁免。其四，反饋迭代，成立數(shù)據(jù)交易合規(guī)委員會，對安全港規(guī)則進行動態(tài)調(diào)整，并與行業(yè)主管部門、監(jiān)數(shù)據(jù)交易安全港??書SafeHarborforDataExchangeWhitePaper2《數(shù)據(jù)交易安全港白皮書》（“《白皮書》”）開創(chuàng)性地提出應(yīng)運用“安全港規(guī)則”這一制升交易主體參與數(shù)據(jù)交易活動的積極性，釋放數(shù)據(jù)交易動能，并更為高效、平衡地推動數(shù)據(jù)要素配置過程中安全保障和價值創(chuàng)造兩大政策目標的實現(xiàn)。在數(shù)據(jù)交易的場景中，安全港規(guī)則以一套“2+2”框架為主要內(nèi)容，即“合規(guī)技術(shù)”與“法律規(guī)則”相結(jié)合，“主動投入”與“預(yù)期免責”相結(jié)合。將數(shù)據(jù)交易所等專業(yè)高效的中介交易場景探索打造成為安全港規(guī)則的核心制度適用場景，不但有助于提升數(shù)據(jù)交易活動的整體安全性，而且有助于市場主體有效管理其在參與創(chuàng)新性、具有高價值產(chǎn)出的數(shù)據(jù)交易活動時面臨的法律風險，《白皮書》將在檢視當前國內(nèi)和國際數(shù)據(jù)交易市場現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上，分析數(shù)據(jù)交易市場進一步發(fā)展所面臨的與競爭環(huán)境和法律環(huán)境有關(guān)的核心障礙與挑戰(zhàn)。在各方積極尋求數(shù)據(jù)交易進一步破局的大背景下，應(yīng)當看到，以上海數(shù)據(jù)交易所為代表的數(shù)據(jù)交易中介平臺類機構(gòu)，其提出和開展的多項數(shù)據(jù)交易安全合規(guī)探索，均體現(xiàn)出交易所場內(nèi)交易在兼顧安全性和效率性方面所具有的獨特優(yōu)勢。據(jù)此，結(jié)合對安全港規(guī)則一般制度原理的闡釋，《白皮書》提出，安全港規(guī)則是將數(shù)據(jù)交易實踐向前推進的一種可行思路，而數(shù)據(jù)交易所應(yīng)被建設(shè)成為安全港規(guī)則的核心制度適用場景。對于具備相應(yīng)技術(shù)和服務(wù)條件，有能力高效保障場內(nèi)交易相對場外交易安全優(yōu)勢的數(shù)據(jù)交易所，有關(guān)部門應(yīng)考慮在政策層面為其中的場內(nèi)交易活動提供基于安全港規(guī)則的合規(guī)效力，從而促進更大規(guī)模的數(shù)據(jù)交易活動以更安全的方式開展，使得數(shù)據(jù)要素在流通中獲得更高的整體配置1.1國外數(shù)據(jù)交易實踐簡介數(shù)據(jù)交易并非互聯(lián)網(wǎng)時代的獨有現(xiàn)象，它的根源追溯到遠早于數(shù)字化浪潮的時代。實際上，數(shù)據(jù)的交換和利用在商業(yè)活動中一直占據(jù)著核心地位，無論是古代商人通過手稿記錄和交換貿(mào)易信息，還是工業(yè)時代通過統(tǒng)計數(shù)據(jù)優(yōu)化生產(chǎn)流程，1數(shù)據(jù)交易始終是推動知識發(fā)展和經(jīng)濟增長的重要力量。然而，互聯(lián)網(wǎng)時代的到來加速了數(shù)據(jù)交易的速度與規(guī)模，使其成為日常商業(yè)活動中不子技術(shù)的普及，海外特別是美國的數(shù)據(jù)交易開始步入電子化時代，這一變化使得數(shù)據(jù)交易的模式和效率都發(fā)1由于商業(yè)需求的存在，即便當時還沒有如今這般便利的數(shù)字技術(shù)，美國也已經(jīng)開始了實質(zhì)意義上的數(shù)據(jù)交易。伴隨著獨?戰(zhàn)爭與南北 戰(zhàn)爭，美國近代?業(yè)初步形成，??產(chǎn)值在1810?1860年間增?了10倍；在這?過程中，美國企業(yè)在商業(yè)活動中越發(fā)需要更準確的信息以幫助??完成商業(yè)決策，這便促?了紐約布魯克林在1860年出現(xiàn)了第?家信?局，開啟了美國數(shù)據(jù)經(jīng)濟市場的時代并在1956年促成了基于數(shù)據(jù)的FICO信?分的誕?。數(shù)據(jù)經(jīng)紀?（databroker）在這個過程中起到了重要作?。數(shù)據(jù)經(jīng)紀?通過與各類數(shù)據(jù)提供?的合作，負責收集、整合和維護?量的個?和企業(yè)數(shù)據(jù)。他們的職責涵蓋數(shù)據(jù)的獲取、處理和管理，以確保數(shù)據(jù)的完整性和準確性。同時，數(shù)據(jù)經(jīng)紀?還與數(shù)據(jù)需求?合作，如?融機構(gòu)和保險公司，為他們提供可靠的數(shù)據(jù)資源。通過數(shù)據(jù)交易的?式，數(shù)據(jù)經(jīng)紀?將數(shù)據(jù)提供給FICO體系，?于信?評分和?險分析。數(shù)據(jù)交易安全港??書SafeHarborforDataExchangeWhitePaper3第一種是C2B分銷模式，這種模式下的數(shù)據(jù)平臺直接與消費者打交道，用戶主動向平臺提供自己的個人數(shù)據(jù)。而作為交換，平臺會提供商品、服務(wù)、現(xiàn)金回報，或者是優(yōu)惠、折扣和積分等形式的利益，從而吸第二種是B2B集中銷售模式，這里的數(shù)據(jù)平臺起到連接數(shù)據(jù)提供方和數(shù)據(jù)購買方的橋梁作用。這一模式更接近于數(shù)據(jù)市場的概念，類似于中國對數(shù)據(jù)交易所的構(gòu)想。在這個模式中，平臺為雙方提供撮合服務(wù)，確保交易的正規(guī)化和合規(guī)化。參與方必須通過平臺的審核，他們可以自主定價，設(shè)定銷售期限和使用條件，第三種數(shù)字經(jīng)紀人模式是對前一模式的擴展。中介性數(shù)據(jù)平臺在這里充當數(shù)據(jù)經(jīng)紀的角色，它們從個人用戶那里收集數(shù)據(jù)，并將這些數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)讓給其他企業(yè)使用。這種模式的運作涉及復雜的數(shù)據(jù)流轉(zhuǎn)和處理過程，要求平臺在確保數(shù)據(jù)質(zhì)量、保護個人隱私以及遵守相關(guān)法律法規(guī)等方面有著更通過這三種模式，不難看出，數(shù)據(jù)平臺在美國數(shù)據(jù)交易中扮演著極為重要的角色。他們不僅是數(shù)據(jù)交易的促成者，更是維護交易安全、保護交易主體數(shù)據(jù)相關(guān)利益、公民個體數(shù)據(jù)隱私權(quán)益乃至國家安全等一般社會利益的關(guān)鍵力量。隨著數(shù)字經(jīng)濟的不斷發(fā)展，這些模式的創(chuàng)新和完善將對全球的數(shù)據(jù)交易實踐產(chǎn)生深遠的在美國的數(shù)據(jù)交易實踐中，雖然也有學者曾經(jīng)主張建立全國的數(shù)據(jù)交易市場來進行個人數(shù)據(jù)的公開交易，司的運作，這些公司精于從各種途徑搜集和加工用戶數(shù)據(jù)，并將其轉(zhuǎn)化為商業(yè)智能或營銷工具出售給企業(yè)。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會對數(shù)據(jù)經(jīng)紀人的定義凸顯了這些機構(gòu)在現(xiàn)代商業(yè)中的角色——它們是搭建企業(yè)與消費者之間橋梁的專家，但同時也引發(fā)了一系列隱私與監(jiān)在美國，政府對數(shù)據(jù)經(jīng)紀人的監(jiān)管相對寬松，他們在處理消費者數(shù)據(jù)時的不透明做法常常讓消費者在交為代表，雖然數(shù)據(jù)經(jīng)紀人的概念和實踐也在蓬勃發(fā)展，但在市場規(guī)模和成熟度方面與美國綜上所述，數(shù)據(jù)經(jīng)紀人模式在美國已經(jīng)成為數(shù)據(jù)交易的一個標志性實踐，而這一模式的影響力和問題也引起了全球的關(guān)注和思考。對于中國來說，借鑒和適應(yīng)這一模式，同時考慮本土的法律、文化和市場特點，2SeeKennethC.Laudon,MarketsandPrivacy,39(9)communicationoftheACM92,99-100(1996).3SeeJustinSherman,DataBrokerRegistriesinBills:theADPPAandtheDELETEAct,Lawfare,Jun.6,2023,</article/data-broker-registries-in-bills-the-adppa-and-the-delete-act>accessedNov.17,2023.4參?劉珊：《全國?批“數(shù)據(jù)經(jīng)紀?”在?州海珠誕?3家企業(yè)?選，涉及電??業(yè)、電?商務(wù)、?融等領(lǐng)域》，載《南??報》2020數(shù)據(jù)交易安全港??書SafeHarborforDataExchangeWhitePaper4在全球范圍內(nèi)，數(shù)據(jù)交易的模式和理念正處在快速演變之中。除了美國所倡導的數(shù)據(jù)經(jīng)紀人模式，歐盟也在探索一條不同的路徑，那就是創(chuàng)建一個歐洲共同數(shù)據(jù)空間。這一宏偉的構(gòu)想意在打造一個跨領(lǐng)域、統(tǒng)一歐盟委員會不僅在理念上提出了這一計劃，更通過了一系列的立法措施以支持其實施。例如，歐盟《數(shù)后生效。上述立法行動，均體現(xiàn)了歐盟對于包括數(shù)據(jù)交易在內(nèi)的數(shù)據(jù)領(lǐng)域的重視，或?qū)⒃诤罄m(xù)進一步影響數(shù)據(jù)交易市場的經(jīng)營。盡管歐洲共同數(shù)據(jù)空間還處于起步階段，還未展現(xiàn)出明確的成果，但其目標十分明確：促進數(shù)據(jù)共享和流通，以此加快歐洲數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展，為企業(yè)和創(chuàng)新者開拓更廣闊的市場和提供更多的機遇。在這一框架下，歐洲共同數(shù)據(jù)空間計劃為各行各業(yè)的數(shù)據(jù)使用者提供一個安全、可信的平臺，從而更有效地管理和利用數(shù)據(jù)資源。這一平臺將成為加速跨國合作、激發(fā)技術(shù)革新的重要力量，并為歐洲的數(shù)字化轉(zhuǎn)當然，這個雄心勃勃的計劃并非沒有挑戰(zhàn)。在推進過程中，歐盟必須應(yīng)對眾多復雜的法律、隱私以及安全問題。實現(xiàn)這一計劃需要歐盟委員會、各成員國以及企業(yè)和其他利益相關(guān)者之間的緊密合作，共同確保數(shù)雖然歐洲共同數(shù)據(jù)空間的實際成果還有待觀察，但這一進程無疑彰顯了歐盟對于數(shù)據(jù)經(jīng)濟的高度重視和對未來發(fā)展的明確愿景。隨著技術(shù)的不斷創(chuàng)新和全球數(shù)字化轉(zhuǎn)型的加速，歐洲共同數(shù)據(jù)空間不僅有潛力為歐在審視全球數(shù)據(jù)交易的不同模式時，可以注意到美國和歐盟各自的做法提供了有益的參考。美國的數(shù)據(jù)經(jīng)紀人模式強調(diào)了市場的自由流動和效率，而歐盟的共同數(shù)據(jù)空間則側(cè)重于打造安全、規(guī)范的跨國數(shù)據(jù)交易環(huán)境。這兩種做法都在各自的法律和文化背景下發(fā)揮了作用，并為世界其他國家，包括中國，提供了值得借然而，這些國際經(jīng)驗并不能簡單地移植到中國。中國在數(shù)據(jù)交易方面的發(fā)展必須立足于本國的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)、法律體系和市場環(huán)境。中國需要根據(jù)自己的國情，借鑒國外的先進做法，同時結(jié)合本土的實際情況，來構(gòu)建5具體到數(shù)據(jù)市場/平臺，境外市場的主要參與者包括Dawex、Datarade等公司。Dawex是?家于2015年成?的科技公司，其總部位于法國，業(yè)務(wù)拓展?歐洲、亞洲、北美和中東。Dawex的主要業(yè)務(wù)是為各個公司/集團構(gòu)建??的數(shù)據(jù)交換平臺（DataExchangePlatform）提供技術(shù)?持，例如Dawex在2023年9?25?推出的企業(yè)數(shù)據(jù)中?解決?案（CorporateDataHubsolution）即是旨在幫助集團公司內(nèi)部數(shù)據(jù)孤島、促進組織內(nèi)數(shù)據(jù)流通。5在Dawex積極運營的?本，也由私營部?牽頭成?了依托于Dawex數(shù)據(jù)交換技術(shù)的?本數(shù)據(jù)交換公司（JDEX該?本公司旨在創(chuàng)建?個跨越?業(yè)、學術(shù)界和政府的?型數(shù)據(jù)交易社區(qū)，為促進跨?業(yè)和跨境數(shù)據(jù)交換環(huán)境作出貢獻。5Datarade則并?單純的技術(shù)提供者，其市場平臺整合了超過2000家數(shù)據(jù)提供商，是全球最?的數(shù)據(jù)交易平臺；Datarade的多樣化交易環(huán)境促進了全球的數(shù)據(jù)交易，買家有機會找到更合適的數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)商則可以通過Datarade的平臺將數(shù)據(jù)交易到全球各地。5在這個意義上Datarade類似于淘寶等B2C的交易平臺，只是其交易標的從?常?品變成了數(shù)據(jù)——Datarade給了買家與賣家交互的場所，并同時提供了買家對賣家的評價機制，致?于打破數(shù)據(jù)交易市場的不透明。數(shù)據(jù)交易安全港??書SafeHarborforDataExchangeWhitePaper5對于中國來說，重要的是要找到一個既能保護個人隱私和數(shù)據(jù)安全，又能促進數(shù)據(jù)流通和經(jīng)濟創(chuàng)新的平衡點。這可能意味著需要制定更加創(chuàng)新性的法律規(guī)范，確立更加嚴格的數(shù)據(jù)管理框架，并建設(shè)透明、可信的1.2我國數(shù)據(jù)交易實踐簡介追溯我國過去二十余年中不同種類的數(shù)據(jù)和信息使用方式，也能看到和海外數(shù)據(jù)交易實踐相似的發(fā)展路徑——數(shù)據(jù)和信息交換行為一直存在于平臺企業(yè)構(gòu)建的市場中，但直到近些年才凝結(jié)為“數(shù)據(jù)交易”這一觀當前，數(shù)據(jù)已經(jīng)成為數(shù)字經(jīng)濟時代的基礎(chǔ)性資源、重要生產(chǎn)力和關(guān)鍵生產(chǎn)要素?？倳洀娬{(diào)，數(shù)據(jù)基礎(chǔ)制度建設(shè)事關(guān)國家發(fā)展和安全大局，要統(tǒng)籌推進數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)、流通交易、收益分配、安全治理，加快構(gòu)建數(shù)據(jù)基礎(chǔ)制度體系。6其中，建立合規(guī)高效、場內(nèi)外結(jié)合的數(shù)據(jù)要素流通和交易制度成為了主要的關(guān)切。深入理解國家關(guān)于要素市場化配置的政策就不難發(fā)現(xiàn)，該政策的目標是培育和建立數(shù)據(jù)要素市場，且對相關(guān)舉措有比較明確的看法和指引：首先是利用公共機關(guān)的地位解決數(shù)據(jù)供給側(cè)問題（即開放共享其次是通過標準化等措施提升數(shù)據(jù)價值，最后是加強資源流通和整合，加強市場基礎(chǔ)設(shè)施（如數(shù)據(jù)資產(chǎn)評估、登記結(jié)算、交可見，若要釋放數(shù)據(jù)的全部價值，就需要讓數(shù)據(jù)在全社會流動起來。目前無論是學術(shù)界還是實務(wù)界本能夠?qū)?shù)據(jù)需要自由流通、擴大共享達成共識。人們已經(jīng)逐漸認識到，不同于傳統(tǒng)的生產(chǎn)要素，數(shù)據(jù)具有非排他性、非競爭性的特點，而數(shù)據(jù)實現(xiàn)價值又要以大規(guī)模聚合（aggregation）為前提。例如，亞馬行產(chǎn)品銷售預(yù)測時，隨著積累的數(shù)據(jù)周數(shù)增加，預(yù)測的準確性也隨之提升，而在機器學習領(lǐng)域，以提高汽車安全性的算法為例，當算法訓練所用的數(shù)據(jù)量更大時，它能夠執(zhí)行更復雜的任務(wù)（如自動駕駛這說明在數(shù)據(jù)量大的情況下，技術(shù)解決方案的質(zhì)量和效能會顯著提高?？偟膩碚f，無論是在商業(yè)預(yù)測、技術(shù)創(chuàng)新還是企業(yè)發(fā)展等方面，數(shù)據(jù)的大規(guī)模聚合都是實現(xiàn)其最大價值的由此，如果能讓數(shù)據(jù)在全社會的范圍內(nèi)流動起來，就可以讓數(shù)據(jù)在不同主體的開發(fā)下，被激發(fā)各個維度的價值潛力。9因此，建立成熟的數(shù)據(jù)要素市場，被認為是刻不容緩的要事，10不僅因為我國的數(shù)據(jù)產(chǎn)量從6陸婭楠：《構(gòu)建數(shù)據(jù)基礎(chǔ)制度更好發(fā)揮數(shù)據(jù)要素作?——國家發(fā)展改?委負責同志答記者問》，/n1/2022/1220/c64387-32590046.html7?國務(wù)院發(fā)布的《要素市場化配置綜合改?試點總體?案》，載中央??政府?/zhengce/content/2022-01/06/content_5666681.htm。8SeeCharlesI.JonesandChristopherTonetti,“NonrivalryandtheEconomicsofData”,AmericanEconomicReview,Vol.110,No.9,2020,p.2821.9唐郡：《數(shù)據(jù)基礎(chǔ)制度奠基：淡化所有權(quán)，優(yōu)先流通》，載微信公眾號“財經(jīng)五?花”，2022年10?8?。10?如《?東省數(shù)據(jù)要素市場化配置改???書》中指出，?東搶占發(fā)展先機，前瞻性、全局性、整體性推進數(shù)據(jù)要素市場化配置改?。參??東省政務(wù)服務(wù)數(shù)據(jù)管理局?站，/gkmlpt/content/4/4042/post_4042842.html#2589。也有學者明確提出這?觀點。參??朝椿：《論基于供給側(cè)的數(shù)據(jù)要素市場建設(shè)》，載《中國科學院院刊》2022年第10期，第1402-1409?。數(shù)據(jù)交易安全港??書SafeHarborforDataExchangeWhitePaper6變生產(chǎn)和生活的新型生產(chǎn)要素，是我國未來經(jīng)濟發(fā)展超越主要競爭對手的戰(zhàn)略制高然而，即便數(shù)據(jù)的流動、共享、開放依然成為了熱議的話題，但“專網(wǎng)林立”“信息孤島”“數(shù)據(jù)煙囪”12才更能揭示真正的現(xiàn)實情況：盡管人人都知道數(shù)據(jù)只有流通起來才能被釋放盡可能多的價值，但是企業(yè)或其他組織為了維持自己的競爭優(yōu)勢，并不會主動地擁抱數(shù)據(jù)共享和數(shù)據(jù)流動，反而是控制數(shù)據(jù)的獲取和流動，甚至在特定數(shù)據(jù)產(chǎn)品市場實施的排除限制競爭。這是因為企業(yè)或其他組織可以利用數(shù)據(jù)優(yōu)勢提高產(chǎn)品質(zhì)量或服務(wù)水平，從而保持較高的客戶粘性并不斷擴大市場規(guī)模，而規(guī)模效應(yīng)的提升又會反向增強企業(yè)的數(shù)據(jù)優(yōu)勢，有利于形成市場進入壁壘，13因此，初創(chuàng)企業(yè)進入數(shù)據(jù)驅(qū)動型產(chǎn)品市場可能會面臨較高的進入障礙，比如在觀察當前的數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)格局，可以發(fā)現(xiàn)無論是企業(yè)還是其他組織，都在積極地“圈地”，以牢固地控制自己的數(shù)據(jù)資源?！皠澋貫橥酢钡默F(xiàn)象普遍存在，組織傾向于保護和內(nèi)部利用其數(shù)據(jù)，而非輕易地分享或出售。因此，一個合理的推論是，如果政府能夠在外部建立一個數(shù)據(jù)要素交易市場，并且這個市場能夠提供足夠的激勵機制，那么它可能會吸引那些控制數(shù)據(jù)的企業(yè)和組織參與進來。如果這個市場能夠確保數(shù)據(jù)出售方得到合理的報酬，同時也滿足數(shù)據(jù)購買方的需求，那么它可能會促成一種互（以下簡稱“數(shù)據(jù)二十條”）首次提出了要加快培育數(shù)據(jù)要素市場之后，15通過建立數(shù)據(jù)要素市場來解決數(shù)據(jù)封閉的邏輯成為了主流。在實踐中，全國各地迅速開啟了一輪數(shù)據(jù)要素市場的建設(shè)，并將數(shù)據(jù)交易所或數(shù)據(jù)交易中心作為發(fā)展模式；在理論上，也有不少學者暢想數(shù)據(jù)交易市場也能像證券交易市場一樣，發(fā)展出登記、盡調(diào)、評估、掛牌、交易、結(jié)算、交割、審計等一系列流程。盡管我國政府在政策和財政上都對數(shù)據(jù)交易所的建設(shè)投入了巨大的支持，期望通過數(shù)據(jù)交易所刺激企業(yè)在場內(nèi)開展交易，但實際成效卻并不如人意。盡管政策上的激勵措施不斷，交易所內(nèi)的項目仍然難以聚集成有效的交易量。17近年來，雖然全國各地紛紛推動數(shù)據(jù)交易所或交易平臺的建設(shè)，但那些已經(jīng)投入使用的交11參?于施洋、王建冬、郭巧敏：《我國構(gòu)建數(shù)據(jù)新型要素市場體系?臨的挑戰(zhàn)與對策》，載《電?政務(wù)》2020年第3期，第2-12?。12唐郡：《數(shù)據(jù)基礎(chǔ)制度奠基：淡化所有權(quán)，優(yōu)先流通》，載微信公眾號“財經(jīng)五?花”，2022年10?8?。13參?梅夏英、王劍《“數(shù)據(jù)壟斷”命題真?zhèn)螤幾h的理論回應(yīng)》，載《法學論壇》2021年第5期，第99-101?。14SeeKerber,Wolfgang."DigitalMarkets,Data,andPrivacy:CompetitionLaw,ConsumerLawandDataProtection",JournalofIntellectualPropertyLaw&Practice11.11(2016):856-66.;Argenton,Cédric,andJensPrüfer."SearchEngineCompetitionWithNetworkExternalities",JournalofCompetitionLawandEconomics8.1(2012):73-105.15《中共中央國務(wù)院關(guān)于構(gòu)建更加完善的要素市場化配置體制機制的意?》提出?地、勞動、資本、技術(shù)、數(shù)據(jù)五個要素領(lǐng)域的改??向，其中針對數(shù)據(jù)要素,第?次明確了加快培育要素市場的發(fā)展?向,要求加強數(shù)據(jù)資源整合和安全保護。16參?范?仲：《完善數(shù)據(jù)要素基本制度加快數(shù)據(jù)要素市場建設(shè)》，載《中國?融》2022年第1期，第14-17?。17據(jù)統(tǒng)計，2020年，交易所場內(nèi)數(shù)據(jù)交易只占我國數(shù)據(jù)交易市場總規(guī)模的4%。參?中國?絡(luò)空間協(xié)會、溫州市委?信辦及南都?數(shù)據(jù)研究院：《布局與破局——2022年中國數(shù)據(jù)交易實踐趨勢報告》，第31?，載道客巴巴?站/p-數(shù)據(jù)交易安全港??書SafeHarborforDataExchangeWhitePaper7易所普遍面臨著交易活躍度不高的窘境。這反映出，在數(shù)據(jù)交易所的建設(shè)上，還需更深入的市場研究和制度盡管政府試圖通過數(shù)據(jù)交易所提供一個正規(guī)化的交易環(huán)境，但實際上交易所的交易量和活躍度卻遠未達到預(yù)期。與此形成鮮明對比的是，場外交易正在如火如荼地進行著，它幾乎已成為數(shù)據(jù)交易領(lǐng)域的主流方式。數(shù)據(jù)交易所的最初設(shè)想，是希望將地下或黑市的非正式數(shù)據(jù)交易引入光明、規(guī)范的交易環(huán)境中，以實現(xiàn)數(shù)據(jù)流通的合法化和標準化。但現(xiàn)實情況卻是，許多場外交易的參與者并沒有太大的動力去適應(yīng)交易所更為嚴格的標準和流程，特別是對于那些通常只涉及一次性交易的數(shù)據(jù)這種現(xiàn)狀反映出，盡管數(shù)據(jù)交易所在理論上提供了一個更加安全和透明的交易平臺，但若不能提供足夠的激勵或降低交易成本，它們難以吸引那些已經(jīng)習慣于場外交易的市場參與者。因此，如果數(shù)據(jù)交易所想要在未來的數(shù)據(jù)經(jīng)濟中扮演更重要的角色，就必須創(chuàng)新其服務(wù)方式和制度，提供真正能夠吸引并滿足市場參與在當前關(guān)于如何優(yōu)化數(shù)據(jù)交易所的討論中，一個關(guān)鍵的問題往往被忽視：交易主體為何持續(xù)對場內(nèi)交易保持著謹慎甚至是回避的態(tài)度？討論如何完善交易所的各種機制——包括定價、流通、信用和支付等19——事實上，僅僅通過建立一個數(shù)據(jù)交易平臺，并不能自動地滿足交易參與者的所有需求。如果要真正吸引交易主體走入交易所，更需要做的是站在交易主體的角度，深入挖掘交易主體的真實擔憂，從而提供更為切因此，要想激活場內(nèi)交易，需要重新定位數(shù)據(jù)交易所的角色和功能可能是更好的處理——這不僅僅是簡單地復制互聯(lián)網(wǎng)平臺早期的邏輯和行為模式，而是基于對交易主體深層次需求的洞察，設(shè)計出更為精準的策18參?胡凌：《數(shù)據(jù)要素財產(chǎn)權(quán)的形成：從法律結(jié)構(gòu)到市場結(jié)構(gòu)》，載《東?法學》2022年第2期，第120-131?。19有學者提出，數(shù)據(jù)交易所的重點在于思考如何通過公共機構(gòu)的外部?量重新規(guī)制市場各類核?機制。參?陳越峰：《超越數(shù)據(jù)界權(quán)：數(shù)據(jù)處理的雙重公法構(gòu)造》，載《華東政法?學學報》，2022年第1期，第18-31?。數(shù)據(jù)交易安全港??書SafeHarborforDataExchangeWhitePaper82.1數(shù)據(jù)交易主體面臨的競爭性風險數(shù)據(jù)，這個在數(shù)字化時代日益被提及的詞匯，往往被輕率地比作現(xiàn)代的“石油”或“黃金”。然而，這一比喻忽略了數(shù)據(jù)本身的復雜性和多樣性。數(shù)據(jù)并不僅僅是一串串數(shù)字的堆砌，更不是簡單的電子表格可以囊括的。20真正的價值產(chǎn)生于數(shù)據(jù)的原始性和其原始數(shù)據(jù)是對現(xiàn)實世界中的人、物、事件的直接記錄——它們是未經(jīng)加工的數(shù)字化信息，它們的價值在數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)化為商業(yè)價值的過程可以概括為以下四個主要模式。23第一種是數(shù)據(jù)的聚合，這一過程涉及將來自不同來源的原始數(shù)據(jù)集中于一點，以便于用戶訪問和利用，就像“天眼查”或“萬德”所做的那樣。第二種是數(shù)據(jù)的應(yīng)用化，這是指將數(shù)據(jù)以用戶友好的形式，如App，直觀呈現(xiàn)給用戶，降低他們獲得和理解數(shù)據(jù)的門檻，正如“車來了”或“飛常準”所展現(xiàn)的。第三種是數(shù)據(jù)的變現(xiàn)，這經(jīng)常體現(xiàn)在咨詢公司、智庫或企業(yè)戰(zhàn)略團隊的工作中，他們通過分析數(shù)據(jù)產(chǎn)生第四種是數(shù)據(jù)的賦能，這在算法優(yōu)化和機器學習領(lǐng)域表現(xiàn)得尤為明顯，大量多維度的數(shù)據(jù)集對于精煉算法和預(yù)測模型至關(guān)重要，從而推動企業(yè)在未來的商業(yè)總而言之，數(shù)據(jù)的真實價值并非僅僅在于其原始形態(tài)，而是在于這些原始數(shù)據(jù)如何被加工、分析并最終被應(yīng)用，它們在與買方產(chǎn)品的融合中，才能釋放出在我國的數(shù)據(jù)交易所中，盡管眾多數(shù)據(jù)產(chǎn)品已經(jīng)被列出以供交易，但這些產(chǎn)品往往并未能滿足市場的實際需求。關(guān)鍵的問題在于，這些所謂的“數(shù)據(jù)產(chǎn)品”通常缺乏可機讀性，不符合原始數(shù)據(jù)的要求，從而未能吸許多在交易所掛牌的所謂數(shù)據(jù)產(chǎn)品，實際上是對原始數(shù)據(jù)進行了某種程度的加工處理，轉(zhuǎn)變?yōu)榱藥в刑囟ń忉尰蚪Y(jié)論的“知識產(chǎn)品”。購買者獲得的可能只是一個指標、一個趨勢或者一項結(jié)論，而這些成果往往缺乏用于進一步分析或整合的潛力，難以與其他數(shù)據(jù)產(chǎn)生20例如，很多政府認為發(fā)布pdf格式的數(shù)據(jù)?件也屬于開放數(shù)據(jù)的表現(xiàn)形式。參?鄭磊：《開放不等于公開、共享和交易：政府數(shù)據(jù)開放與相近概念的界定與辨析》，載《南京社會科學》2018年第9期，第83-89?。21參??富平：《數(shù)據(jù)經(jīng)濟的制度基礎(chǔ)——數(shù)據(jù)全?開放利?模式的構(gòu)想》，載《?東社會科學》2019年第5期，第5?。22參??富平：《數(shù)據(jù)流通理論——數(shù)據(jù)資源權(quán)利配置的基礎(chǔ)》，載《中外法學》2019年第6期，第1405?。23筆者參照AndrewStott撰寫的《為了經(jīng)濟增?的數(shù)據(jù)開放》(openDataForEconomicGrowth)報告，作了?中的分類。SeeAndrewStott,openDataforEconomicGrowth(Jun25,2014),at/handle/10986/19997.數(shù)據(jù)交易安全港??書SafeHarborforDataExchangeWhitePaper9“數(shù)據(jù)一旦轉(zhuǎn)化為具有特定含義的信息或知識，原始數(shù)據(jù)的生命就此結(jié)束?！?4原始數(shù)據(jù)的真正價值在于其未經(jīng)加工的、原生態(tài)的狀態(tài)，它們能夠被購買者自由地分析和探索，以挖掘出更深層次的商業(yè)機會。一旦因此，對于數(shù)據(jù)交易所而言，想要迅速吸引并聚集買方的關(guān)鍵在于提供能夠直接被商業(yè)界利用、具備創(chuàng)新潛力的真正的數(shù)據(jù)產(chǎn)品。只有那些能夠被靈活運用、并能夠促進新模式商業(yè)價值轉(zhuǎn)化的原始、機讀數(shù)據(jù)，才是買方真正期待和愿意為之支付的產(chǎn)品。只有當數(shù)據(jù)交易所把握住這一核心需求，并據(jù)此調(diào)整其產(chǎn)品供給市場對于原始數(shù)據(jù)的渴望幾乎無處不在，但數(shù)據(jù)持有者對于出售這些原始數(shù)據(jù)卻顯得異常謹慎，這種現(xiàn)在信息時代，數(shù)據(jù)的潛在價值是難以預(yù)測的，且未來可能呈現(xiàn)指數(shù)級增長，正是由于這種潛在價值的不數(shù)據(jù)雖然不具備物理意義上的排他性，理論上它的分享和開發(fā)能夠最大化其價值。然而，在現(xiàn)實的商業(yè)競爭環(huán)境中，數(shù)據(jù)的擁有者往往選擇保護自己的數(shù)據(jù)資產(chǎn)，以避免潛在的競爭挑戰(zhàn)。數(shù)據(jù)一旦公開，就相當企業(yè)之所以謹慎出售原始數(shù)據(jù)，是因為數(shù)據(jù)的真正價值在于其預(yù)測能力——通過解析用戶偏好、揭示模式并構(gòu)建連接，數(shù)據(jù)能夠?qū)τ脩舻臎Q策產(chǎn)生影響。25這種預(yù)測能力并非固有，而是需要與企業(yè)內(nèi)部的數(shù)據(jù)分析結(jié)構(gòu)和用戶賬戶體系緊密結(jié)合，通過個性化推送等手段實現(xiàn)，才能確保數(shù)據(jù)的價值與現(xiàn)實世界緊密相連，綜上所述，原始數(shù)據(jù)的出售與保留之間的平衡，需要每個數(shù)據(jù)持有者根據(jù)自己的業(yè)務(wù)目標和市場策略來在數(shù)據(jù)價值的轉(zhuǎn)化過程中，人類行為的復雜性不容忽視。即使擁有大量關(guān)于某個用戶的行為數(shù)據(jù)，算法窮盡每一個偏好的緣由，而是通過模式的識別，將分散的數(shù)據(jù)點連接起來，從而得出24?富平、冉?苒：《數(shù)據(jù)要素市場形成論——?種數(shù)據(jù)要素治理的機制框架》，載《上海經(jīng)濟研究》2022年第9期，第70-86?。25參?胡凌：《論賽博空間的架構(gòu)及其法律意蘊》，載《東?法學》2018年第3期，第87-91?。26SeeKaterinaPistor,“RulebyData:TheEndofMarkets?”,LawandContemporaryProblems,Vol.83,No.2,2020,p.110-112.27?的?為遠?想象得復雜，?個?為的背后不僅存在多個偏好，而且不同偏好之間還存在權(quán)重?低——即便算法“知道”?個顧客?年買了50次草莓口味的雪糕，也不能預(yù)測該顧客會不會買草莓口味的蛋糕。算法在?定程度上也和?腦?樣，不會去追問究竟為什么該顧客會買50次草莓口味的冰淇淋，而是當“知道”該顧客?年吃了50次草莓口味的雪糕，喝了40次草莓口味的奶昔，買了30罐草莓口味的曲奇，才能?致“推斷”出?個?為模式：該顧客在選擇甜?的時候尤其偏好草莓味，所以該顧客?概率會選草莓口味的蛋28SeeViktorMayer-Sch?nbergerandKennethN.Cukier,BigData:ARevolutionThatWillTransformHowWeLive,Work,andThink,HoughtonMifflinHarcourt,2013,Chapter1-3.29SeeEthemAlpaydin,MachineLearning,MITPress,2016,Chapter4.數(shù)據(jù)交易安全港??書SafeHarborforDataExchangeWhitePaper由此可知，“數(shù)據(jù)+算法”能輸出精準預(yù)測的前提，不僅是被輸入大量數(shù)據(jù)，而且還被輸入多個維度的數(shù)據(jù)30：比如電商平臺不是僅從用戶購買的商品中，就直接捕捉到了用戶的偏好，而是收集了用戶在電商平臺有關(guān)的所有網(wǎng)站的數(shù)據(jù)，從買的衣服、吃的外賣、看的視頻、玩的游戲、住的酒店這些數(shù)據(jù)中，提取到了用在現(xiàn)實中，各家企業(yè)或其他組織都已在自家的賽道中深耕多年，已經(jīng)積累了大量的同維度數(shù)據(jù)，但真正用戶瀏覽、購買商品的數(shù)據(jù)里，大致推測出用戶的消費偏好，但如今一個短視頻平臺若想發(fā)展電商業(yè)務(wù)，可能只需要拿到用戶近半年的商品購買數(shù)據(jù)，再結(jié)合上用戶已經(jīng)在短視頻平臺留下的大量視頻觀看、點贊、下企業(yè)對原始數(shù)據(jù)的保護態(tài)度之嚴格，源于其深知數(shù)據(jù)的潛在價值和競爭優(yōu)勢。在企業(yè)看來，原始數(shù)據(jù)是寶貴的資產(chǎn)，通常會首先自行挖掘開發(fā)，希望從中獲得創(chuàng)新和增長的動力。僅當內(nèi)部開發(fā)遇到瓶頸，無法進一步挖掘其價值時，企業(yè)才可能將這些數(shù)據(jù)出售，但這樣的決策通常伴隨著高度的謹慎，因為一旦原始數(shù)據(jù)這種風險不僅僅在于數(shù)據(jù)的匿名化程度，即便是去標識化的數(shù)據(jù)，在精心地分析和對特定群體的細致研究下，也能夠產(chǎn)生強大的預(yù)測力，為競爭對手帶來意料之外的市場洞察。原始數(shù)據(jù)在不同企業(yè)手中的價值可能天差地別，一個數(shù)據(jù)點的加入，可能使得競爭對手的數(shù)據(jù)分析得到質(zhì)的飛躍，從而在市場上獲得巨大的優(yōu)同時，由于算法和機器學習的發(fā)展日新月異，每一次迭代都可能帶來顛覆性的變化，這使得數(shù)據(jù)價值的估算變得極其復雜。32企業(yè)難以預(yù)測，自己出售的數(shù)據(jù)在他人手中的應(yīng)用和價值轉(zhuǎn)化能力，因此在不確定性如此高的情況下，售出原始數(shù)據(jù)帶來的直接現(xiàn)金流入，可能與潛在的商業(yè)損失相比在這樣的背景下，出售原始數(shù)據(jù)不僅可能削弱企業(yè)自身的創(chuàng)新能力和市場地位，還可能無形中增強了競爭對手的力量。因此，對于許多企業(yè)而言，保留并內(nèi)部開發(fā)原始數(shù)據(jù)，而非將其貿(mào)易于市場，更是一種長遠這一邏輯同樣能在國外企業(yè)中得到驗證：即便是谷歌“高調(diào)宣傳”將會開放數(shù)據(jù)和代碼，但從來沒有開放過它收集的原始數(shù)據(jù)和算法；亞馬遜雖然向程序開發(fā)者開放了編程接口，但一向嚴格控制接口深入原始數(shù)據(jù)。30SeeRostekandNathanYoder,“MatchingwithMultilateralContracts”(July2,2017),at/abstract=2997223.31例如，阿?巴巴集團旗下有淘寶、餓了么、優(yōu)酷??、阿?游戲、?豬等公司，?乎涵蓋了各種領(lǐng)域。32例如，計算機領(lǐng)域著名的萊斯定理(Rice’sTheorem),就證明了某類算法的不可知屬性，算法復雜化模塊化,會令各個部分算法之間的相互反應(yīng)變得更加不可預(yù)測。參?沈偉偉《算法透明原則的迷思——算法規(guī)制理論的批判》，載《環(huán)球法律評論》2019年第6期，第33SeeJulieE.Cohen,BetweenTruthandPower:TheLegalConstructionsofInformationalCapitalism,oxfordUniversityPress,2019,p.45.數(shù)據(jù)交易安全港??書SafeHarborforDataExchangeWhitePaper實際上，企業(yè)或其他組織，尤其是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)不傾向于出售自己的原始數(shù)據(jù)，是由其生產(chǎn)方式本身所決定的?；ヂ?lián)網(wǎng)作為一種新型生產(chǎn)方式，不斷連接線上與線下各類生產(chǎn)性資源，在社會范圍內(nèi)調(diào)動匹配，從而創(chuàng)造性地產(chǎn)生有效利用資源的新方法，并對既有行業(yè)的利益格局和秩序產(chǎn)生破壞性影響。34這意味著，“原始數(shù)據(jù)”是企業(yè)或其他組織在互聯(lián)網(wǎng)這一賽道最大的競爭力，原始數(shù)據(jù)既可以創(chuàng)造性地從物理世界和傳統(tǒng)行業(yè)中“非法”獲取尚未數(shù)字化的資源（比如百度文庫針對文化產(chǎn)業(yè)的侵權(quán)和盜版也可以“搭便車”從其他競爭者那里獲取已經(jīng)數(shù)字化的資源（通過爬蟲抓取競爭對手的信息內(nèi)容，如圖片35、用戶創(chuàng)作文字36、數(shù)據(jù)但無論是以何種方式獲取原始數(shù)據(jù)，互聯(lián)網(wǎng)作為一種新經(jīng)濟，相對于傳統(tǒng)經(jīng)濟而言，它的運轉(zhuǎn)邏輯是從何處以低成本獲得原始數(shù)據(jù)，同時使用算法進行匹配。新經(jīng)濟的興起要求數(shù)據(jù)保持流動和低成本非法獲取，動態(tài)地積累更多用戶活動和數(shù)據(jù)，但同時希望它們在自己的不斷擴展的架構(gòu)內(nèi)流動，而非跨平臺流動，從而通過架構(gòu)的微觀機制不斷監(jiān)控追蹤；對外則要求架構(gòu)不受在當今的競爭格局下，數(shù)據(jù)交易市場的特征可以概括為“需求大于供給”。企業(yè)在爭奪市場份額和拓展業(yè)務(wù)的同時，對數(shù)據(jù)的需求日益增長，數(shù)據(jù)已經(jīng)變成了他們發(fā)展的關(guān)鍵推動力。然而，正是因為這種強烈的需求，企業(yè)對自己掌握的原始數(shù)據(jù)變得更加保護性，他們寧愿自己嘗試開發(fā)，也不愿輕易將數(shù)據(jù)讓渡給潛在在我國，上文所提到的涉及數(shù)據(jù)、流量和社會資本等的一系列不正當競爭案例，反映出司法機關(guān)逐漸承認原始數(shù)據(jù)對企業(yè)而言是一項重要的競爭優(yōu)勢。尤其是在反爬蟲案件的判決中，看到了互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)潛在的競爭秩序：平臺企業(yè)可以排他性地利用用戶授權(quán)的行為數(shù)據(jù)，而抵制其他競爭者的訪問和使用。即便是在允許有學者將這種平臺企業(yè)的“自主圈地”現(xiàn)象稱為“非法興起2.地以低成本搭便車獲取數(shù)據(jù)，而是更加積極地通過合法渠道確立其在數(shù)字經(jīng)濟中的地位。這種“非法興起”展現(xiàn)了新經(jīng)濟的雙面性：一方面，它需要不斷擴張、吸收新的資源來建立新的市場；另一方面，則需筑起防線，抵御其他競爭者對其資源的侵蝕。39一旦擴張的步伐放緩，互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)新和發(fā)展便可能受阻；然而，如果不加以控制地讓不正當競爭行為泛濫，那么市場和生產(chǎn)秩序就會陷入混亂，導致逆因此，數(shù)據(jù)交易市場的本質(zhì)是一種供不應(yīng)求的狀態(tài)。廣泛且持續(xù)地對原始數(shù)據(jù)的需求顯而易見，它是企業(yè)及組織增長和擴張的驅(qū)動力。但是，與此同時，這些組織為了保持自己的競爭邊緣——正如廚師愿意出售烹飪出的佳肴而保留食譜一樣——并不傾向于向外界出售他們的原始數(shù)據(jù)。這一矛盾性是數(shù)據(jù)交易市場獨特34參?胡凌：《互聯(lián)?“?法興起”2.0——以數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)為例》，載《地??法研究》2021年第6期，第21-36?。35?眾點評訴百度不正當競爭案(2016年)。36?眾點評訴愛幫?不正當競爭案(2011年)37新浪訴脈脈不正當競爭案(2016年)38參?胡凌：《互聯(lián)?“?法興起”2.0——以數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)為例》，載《地??法研究》2021年第6期，第21-36?。39參?胡凌：《互聯(lián)?“?法興起”2.0——以數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)為例》，載《地??法研究》2021年第6期，第21-36?。數(shù)據(jù)交易安全港??書SafeHarborforDataExchangeWhitePaper2.2數(shù)據(jù)交易主體面臨的法律風險在數(shù)據(jù)交易的復雜環(huán)境中，除了面臨激烈的競爭挑戰(zhàn)，數(shù)據(jù)交易主體還需應(yīng)對一系列的法律風險。這些法律風險不僅對交易流程產(chǎn)生影響，也對交易雙方的決策盡管在數(shù)據(jù)交易的實踐中，交易雙方約定的合同可以有效地分配多數(shù)風險，確保交易流程順暢——合同通常清晰界定權(quán)利、責任，對侵權(quán)等普遍風險作出具體規(guī)定——但仍有關(guān)鍵風險無法比如，當涉及國家安全或個人信息保護時，合同在交易中能發(fā)揮的效力就變得有限。首先，國家安全風其次，個人信息保護風險更加復雜，因其相關(guān)法律條款模糊、執(zhí)法態(tài)度不一致，導致交易雙方面臨極大不確定性。此外，合同無法預(yù)設(shè)或規(guī)避行政責任，使得即便雙方在合同中達成共識，也可能面臨執(zhí)法機構(gòu)不可預(yù)測的行政措施。同時，個人信息的泄露或不當使用還可能引發(fā)公眾不滿和輿論壓力，在這種情況下，公眾的關(guān)注往往不涉及合同細節(jié)，而是將責任泛化到所有相關(guān)方。這種外部性的影響意味著，即使風險在合同總的來說，與國家安全和個人信息保護相關(guān)的法律風險，由于其不確定性極高，甚至在一些情況下具有系統(tǒng)性特征，因此往往超越了交易方私人合同能夠完全內(nèi)化、妥善安排的范疇。相關(guān)法律制度本身的復雜性和適用的不確定性，使得合同在這些領(lǐng)域內(nèi)的風數(shù)據(jù)流動和交易可能看似日常和普通，但在某些情境下，它們有可能帶來巨大的安全風險。數(shù)據(jù)的廣泛流通和易于訪問性雖然為社會發(fā)展提供了巨大推動力，但也暴露了潛在的安全漏洞，特別是在關(guān)鍵國家基礎(chǔ)設(shè)施和敏感領(lǐng)域。然而，不僅僅是保密數(shù)據(jù)，就連公開和眾所周知的信息，也可能在某些情況下變得“敏感”對公開數(shù)據(jù)的不當管理和使用也會引發(fā)對國家安全的嚴重擔憂。以下幾個著名案例充分展示了數(shù)據(jù)流動可能戶的運動位置后，會在平臺上發(fā)布運動“熱圖”，供所有用戶在地圖上查看運動人群最集中的區(qū)域。這些“熱圖”無意中揭示了美國在世界各地的秘密軍事基地，特別是在撒哈拉沙漠和阿富汗城市郊區(qū)的集中活動——畢竟，在撒哈拉沙漠和阿富汗城市郊區(qū)居然集中著大量運動的美國人40——這突顯了即使是為了娛樂或健康目的收集的數(shù)據(jù)，也可能被用作不當用途。其次，是我國的滴滴“大數(shù)據(jù)揭秘事件”，這一事件不僅引起了社會的廣泛討論，更重要的是，它強調(diào)部委加班大比拼》的文章。該文章基于滴滴的實時移動出行數(shù)據(jù)進行分析，展示了在高溫天氣下，哪些國家部委的員工加班最為勤奮，其中，國土資源部和公安部被點名加班“最狠”。41這篇文章可能本意為展示大數(shù)據(jù)分析的威力和為公眾提供有趣的數(shù)據(jù)視角，但是，它的發(fā)布引發(fā)了廣泛關(guān)注和爭議。問題的核心在于，40SeeomriBen-Shahar,“DataPollution”,JournalofLegalAnalysis,Vol.11,No.1,2019,pp.112-115.41參?《?溫天部委加班??拼國?資源部“最狠”》，載???，/n/2015/0719/c1001-27325279.html。數(shù)據(jù)交易安全港??書SafeHarborforDataExchangeWhitePaper通過結(jié)合部委的公開活動和社會事件，外界可能會對部委的日常工作進行大致的推斷，這為惡意行為者提供生動體現(xiàn)了即使是公開數(shù)據(jù)，也可能對國家安全構(gòu)成潛在威脅。在這一事件中，上海的一家公司與境外的公司進行了所謂的“正常開展工程技術(shù)服務(wù)”。然而，這一合作被認為涉及非法向境外提供我國的高鐵數(shù)據(jù)，值得注意的是，涉案的“高鐵信號數(shù)據(jù)”并不是國家的保密數(shù)據(jù)，其采集行為本身似乎也不會影響高鐵無線通信的正常進行，更不會威脅列車的安全運行。然而，這并不意味著其對國家安全沒有潛在的威脅。高鐵信號可能承載著關(guān)于高鐵運行管理、指揮調(diào)度等各種指令，如果這些數(shù)據(jù)被非法利用，例如被用于故意干擾或惡意攻擊，可能會對我國的鐵路運營構(gòu)成嚴重的威脅，例如導致高鐵通信無線中斷，進而影響高鐵的正值得注意的是，上海這家公司并不是一個小規(guī)?；虿恢慕M織。相反，它有著完善的組織架構(gòu)和功能崗位，包括法務(wù)、技術(shù)總監(jiān)、網(wǎng)絡(luò)安全總監(jiān)等，并擁有專門的網(wǎng)絡(luò)安全子公司。此外，與其合作的境外的公數(shù)據(jù)交易，尤其在如今全球化、數(shù)字化的時代，具有雙刃劍的特性。一方面，數(shù)據(jù)的共享與交易能夠為企業(yè)帶來經(jīng)濟效益和新的市場機會；另一方面，數(shù)據(jù)的交易可能意味著它被無法預(yù)測或控制的對方或第三方用于不明目的，從而帶來潛在風險。如上文中的高鐵數(shù)據(jù)泄露事件所展示的，即便是看似普通的公開數(shù)據(jù)，也可能承載著關(guān)鍵信息，如若被惡意利用后，可能會對這些潛在的風險由于其難以預(yù)測和難以預(yù)知的特性，給企業(yè)帶來了巨大的擔憂。為了規(guī)避可能的法律糾紛、聲譽損失，甚至是對國家安全的潛在危害，許多企業(yè)選擇謹慎行事，避免出售或共享其擁有的數(shù)據(jù)。這種風險意識，使得數(shù)據(jù)交易的行為被覆蓋上一層陰影，尤其是在涉及關(guān)鍵數(shù)據(jù)或涉及國家實際上，數(shù)據(jù)的重要性已經(jīng)遠遠超出了經(jīng)濟價值的范疇，它已成為國家經(jīng)濟安全和主權(quán)的關(guān)鍵要素。隨著數(shù)據(jù)價值的不斷提升，各國對數(shù)據(jù)跨境交易的關(guān)注也日益增強。這種關(guān)注不僅源于數(shù)據(jù)的經(jīng)濟潛力，更因為數(shù)據(jù)交易可能對國家安全構(gòu)成影響。因此，數(shù)據(jù)跨境交易在國家安全層面上面臨著日益嚴峻的法律和監(jiān)管華人民共和國刑法修正案（十一）》新增設(shè)“為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密罪”，對應(yīng)刑法第二百一十九條之一的罪狀表述，即“為境外的機構(gòu)、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密的，處五年以下有期徒刑，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金”。與屬于情節(jié)犯的其他七項知識產(chǎn)權(quán)刑事犯罪不同，該罪系行為犯，一經(jīng)實施即構(gòu)成犯罪；“情節(jié)嚴重”則是加重處罰的依新增的罪名為數(shù)據(jù)跨境交易劃定了刑事紅線，強調(diào)了數(shù)據(jù)交易不僅是經(jīng)濟行為，更是與國家安全緊密相連的活動。這種法律環(huán)境的變化使得數(shù)據(jù)交易主體在面對跨境數(shù)據(jù)交易時變得非常謹慎，擔心觸犯法律，即使沒有直接的危害結(jié)果。因此，這種擔憂不僅抑制了數(shù)據(jù)交易的活躍度，也反映出當前數(shù)據(jù)交易環(huán)境中的法42/zt/content/2022-04/14/content_8703750.htm數(shù)據(jù)交易安全港??書SafeHarborforDataExchangeWhitePaper律挑戰(zhàn)。在這樣的背景下，數(shù)據(jù)交易主體在進行交易時必須展現(xiàn)出極高的警惕性，以避免潛在的法律風險。這種風險意識不僅限制了數(shù)據(jù)的交易和流通，也揭示了當前數(shù)據(jù)交易環(huán)境中與國家安全然而，法律設(shè)計層面的這種擔憂并非空穴來風，而是基于過去一些數(shù)據(jù)泄露事件?！傲ν匕浮笔谴祟愂录械慕?jīng)典案例，該案清晰地展現(xiàn)了數(shù)據(jù)跨境對國家經(jīng)濟安全的影響——當時我國在鐵礦石貿(mào)易中處于被動地位，而澳大利亞力拓公司通過非法手段收集到了我國鋼鐵企業(yè)的商業(yè)數(shù)據(jù)，最終導致我國企業(yè)巨額預(yù)付款的經(jīng)濟損失，更讓我國在鐵礦石價格談判中處于極侵害的法益不局限于權(quán)利人的商業(yè)秘密，更涉及國家經(jīng)濟安全”。43“力拓案”的發(fā)生背景是我國處于鐵礦石貿(mào)易中的劣勢地位。從世界范圍看，我國是最大的鐵礦石進口國之一，但鐵礦石的定價權(quán)一直掌握在澳大利亞力拓公司等三家公司手中，使得我國在鐵礦石采購為澳大利亞力拓公司在中國鐵礦石貿(mào)易中獲取更多的銷售利潤，采取利誘等不正當手段，通過多家鋼鐵企業(yè)的工作人員，非法搜集了中國鋼鐵企業(yè)的多項商業(yè)數(shù)據(jù)——四人涉嫌將所在中國鋼鐵企業(yè)的原料庫存的周轉(zhuǎn)天數(shù)、進口礦的平均成本等財務(wù)數(shù)據(jù)，以及生產(chǎn)安排、煉鋼配比、采購計劃等內(nèi)部資料透露給了澳大利亞力但是最終法院定罪時是以“侵犯商業(yè)秘密罪、非國家工作人員受賄罪”這兩項罪名進行定罪。涉嫌的罪名由原來的“為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪”，變?yōu)椤扒址干虡I(yè)秘密罪”，學界較為一致的觀點是：涉案罪名上的降格反映出我國在經(jīng)濟安全的立法方面有很大的缺陷與漏洞，我國在侵犯商業(yè)秘密犯罪方面的立法落后于形勢，不區(qū)分一般侵犯商業(yè)秘密的犯罪行為與為境外利益而侵犯商業(yè)秘密的犯罪行為，這將不利于對本國企業(yè)的保護，以至于我國無法有力懲治這類為境外組織、機構(gòu)、人員利益“為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪”基本犯的法定刑被設(shè)定為“五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”，其加重犯的法定刑被設(shè)定為“五年以上有期徒刑，并處罰金?！倍谭ǖ?19條規(guī)定的“侵犯商業(yè)秘密罪”，基本犯的法定刑是“三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”，加重犯的法定刑是“三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”。相比之下，“為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪”的法定刑顯然更重。盡管沒有無期徒刑，但在整體上達到了與刑法分則第一章“侵犯國家安全罪”中“為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪”之法定刑的嚴厲程度。除此之外，還需特別注意的是，“為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪”和“侵犯商業(yè)秘密罪”還有一個顯著的區(qū)別：“為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪”是行為犯，而“侵犯43唐震：《為境外竊取、刺探、收買、?法提供商業(yè)秘密罪“情節(jié)嚴重”的考量因素》，/article/detail/2022/01/id/6494323.shtml數(shù)據(jù)交易安全港??書SafeHarborforDataExchangeWhitePaper商業(yè)秘密罪”是情節(jié)犯。這意味著，行為人只要實施了為境外的機構(gòu)、組織、人員竊取、刺探、收買、非法這意味著，只要涉及為境外實體提供數(shù)據(jù)的行為被認定為是提供商業(yè)秘密的行為，即使沒有直接的危害結(jié)果，也可構(gòu)成罪名。可以說，兩高在2021年新增的“為境外竊取、刺探、收買數(shù)據(jù)跨境交易畫上了刑事紅線，反映了國家對于數(shù)據(jù)安全的嚴肅態(tài)度，意味著數(shù)據(jù)跨境交易不再只是經(jīng)濟行為，它已經(jīng)與國家安全緊密相連。這一罪名為行為犯的特性使得任何企業(yè)和個人在數(shù)據(jù)交易中都需倍加小心，因為單純的行為就可能觸犯法律，而無需等到其產(chǎn)生實質(zhì)性的危害結(jié)果。因此，數(shù)據(jù)交易主體在面對跨境數(shù)據(jù)交易時變得非常謹慎，擔心自身可能承擔的法律風險。這種擔憂無疑抑制了數(shù)據(jù)交易的活躍度，也反映出正因為上述案例和法律環(huán)境，現(xiàn)在的數(shù)據(jù)交易主體在面臨數(shù)據(jù)交易時都展現(xiàn)出極高的警惕性。擔心潛在的法律風險，許多企業(yè)選擇避免或限制數(shù)據(jù)的交易和流通。這種風險意識抑制了數(shù)據(jù)交易的活躍度，同時也揭示了當前數(shù)據(jù)交易環(huán)境中的與國家安全相在數(shù)據(jù)交易的過程中，企業(yè)在面對個人信息保護法的要求時經(jīng)常遭遇多重挑戰(zhàn)。首先，個人信息保護法律本身存在一定的模糊性，這使得企業(yè)在處理個人數(shù)據(jù)時，往往難以準確判斷自己的行為是否完全合規(guī)。例如，關(guān)于數(shù)據(jù)的收集、存儲和使用的具體限制可能不夠明確，導致企業(yè)在實際操作中不得不在合法性和商業(yè)利益之間進行微妙地平衡。對數(shù)據(jù)交易主體而言，法律的模糊和不確定，雖然政府發(fā)布了一系列政策來鼓勵數(shù)據(jù)流通和交易，建立數(shù)據(jù)交易所歡迎數(shù)據(jù)交易，但這與數(shù)據(jù)保護“三駕馬車”《網(wǎng)絡(luò)安全法》《數(shù)據(jù)安全法》和《個人信息保護法》的核心宗旨——保護個人隱私權(quán)和數(shù)據(jù)安全——存在明顯的沖突。而在實踐中，數(shù)據(jù)交易所往往要求數(shù)據(jù)出售者通過第三方機構(gòu)提供符合《數(shù)據(jù)安全法》《個人信息保護法》等保護規(guī)則的資質(zhì)安全證明，在合規(guī)高標準背景下，囿于成本，數(shù)據(jù)出售者很難有動力進入政府提供的數(shù)據(jù)要素市場。45這些沖突不僅導致了法律實施的困難，還使得數(shù)據(jù)交易者在進行交易時感到擔憂，因為他們不確定自己的行為是否會違反現(xiàn)行的法律法規(guī)?！秱€人信息保護法》對于數(shù)據(jù)的保護偏重，似乎與鼓勵數(shù)據(jù)流通的政策背道而馳。這種矛盾使得數(shù)據(jù)交易市場的潛在參與者對于進入市場感到猶豫，因為他們擔心自己會因為違反無論是在《個人信息保護法》《網(wǎng)絡(luò)安全法》還是《數(shù)據(jù)安全法》中，都通過“告知－同意”的機制，將數(shù)據(jù)流通與否的決定權(quán)交到了用戶個人手中。即便是為了促進數(shù)據(jù)交易的《重慶市數(shù)據(jù)條例》《上海市數(shù)據(jù)條例》等地方性法規(guī)，也明確指出，未經(jīng)合法權(quán)利人授權(quán)同意的數(shù)據(jù)交易活動不得進行。法律如此設(shè)計的后果是，數(shù)據(jù)出售者在進行數(shù)據(jù)交易之前，需要對數(shù)據(jù)的每一個維度，向每44SeeHirsch,WernerZ,“ReducingLaw'sUncertaintyandComplexity.”,UCLALawReview,vol.21,no.5,June1974,pp.1233-1236.45參?胡凌：《數(shù)據(jù)要素財產(chǎn)權(quán)的形成：從法律結(jié)構(gòu)到市場結(jié)構(gòu)》，載《東?法學》2022年第2期，第120?。數(shù)據(jù)交易安全港??書SafeHarborforDataExchangeWhitePaper其次，執(zhí)法機構(gòu)在個人信息保護方面的態(tài)度和實踐存在變化，這給企業(yè)帶來了額外的不確定性。今天可能被視為合法和可接受的數(shù)據(jù)處理方式，明天可能因為政策變動或執(zhí)法態(tài)度的改變而成為違法行為。這種不穩(wěn)定性讓企業(yè)在進行數(shù)據(jù)交易時必須承擔更高的風險，因為他們無法準確預(yù)測未來的法律在數(shù)據(jù)流通的實際操作中，為了繞過法律的規(guī)制并且降低成本，公司確實可以“花點小心思”在用戶協(xié)議中對數(shù)據(jù)的收集和使用進行“一刀切”的授權(quán)——公司可以將所有需要“告知－同意”的數(shù)據(jù)一次性打包，寫在《用戶協(xié)議》中“強取”用戶的同意。46然而，這種做法很容易被認為是“過度收集”個人信息，尤其是在數(shù)據(jù)收集與實際業(yè)務(wù)功能之間沒有明確的關(guān)聯(lián)時。這種情況下，用戶的“告知-同意”很可能只是形式上的，沒在政府層面，眾多執(zhí)法機構(gòu)已經(jīng)開始加大對于違反個人信息保護規(guī)定的企業(yè)的打擊力度，強調(diào)收集數(shù)據(jù)應(yīng)當以“必要性”為原則，并對收集范圍進行明確的限制。這無疑給那些想通過數(shù)據(jù)交易獲利的企業(yè)帶來了巨定，不得僅以改善服務(wù)質(zhì)量、提升用戶體驗或定向推送信息等為由強制要求用戶同意收集個人信息，個人信息收集的范圍被限于實現(xiàn)具體業(yè)務(wù)功能需要，而《常見類型移動互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用程序必要個人信息范圍》將收集實踐中，在完善個人信息保護和實現(xiàn)數(shù)據(jù)充分流通利用之間追求平衡確實存在困難，其對制度設(shè)計者和政策實施者的權(quán)衡決策能力都提出了較高要求。而在實際的數(shù)據(jù)交易中，一種看似能夠平衡數(shù)據(jù)使用和隱私保護之間關(guān)系的方式，即“匿名化”處理，也受到了廣泛的關(guān)注。有學者仍認為，“匿名化”可以成為破解之道——匿名處理后的數(shù)據(jù)，因無法識別到個人而不再承載主體權(quán)利，由此數(shù)據(jù)交易行為就可以根據(jù)《個人信息保護法》第4條“個人信息不包括匿名化處理后的信息”，跳出《個人信息保護法》的規(guī)制范圍，數(shù)據(jù)交易者也自然被免去然而，對數(shù)據(jù)匿名化處理的期待也不應(yīng)脫離實際，因為從技術(shù)原理上來說，所謂的“匿名化”，很多時候只是剔除了“姓名”“IP地址”這樣的直接標識符，卻沒有消除數(shù)據(jù)之間的可鏈接性，這意味著只要數(shù)據(jù)保持可處理過的醫(yī)療、財務(wù)和教育數(shù)據(jù)，都能被重新定位到個人，更糟糕的是，個人無法阻止“去匿名化”的數(shù)據(jù)被46實踐中，??為了使?企業(yè)提供的產(chǎn)品或服務(wù)，必須同意所有條款。SeeMarotta-Wurgler,Florencia,“Self-RegulationandCompetitioninPrivacyPolicies”,JournalofLegalStudies,vol.45,no.2Supplement,June2016,p.S13-S40.47《國家?信辦依法集中查處?批侵犯個?信息合法權(quán)益的違法違規(guī)App》，載中國?信?，/2022-11/03/c_1669106604621340.htm。48參?姚佳：《數(shù)據(jù)要素市場化的法律制度配置》，載《鄭州?學學報(哲學社會科學版)》2022年第6期，第6-7?。49Seeohm,Paul,“BrokenPromisesofPrivacy:RespondingtotheSurprisingFailureofAnonymization.”UCLALawReview,vol.57,no.6,August2010,p.1701-1778.50SeeSweeneyL,VonLoewenfeldtM,PerryM,Sayingit’sAnonymousDoesn'tMakeItSo:Re-identificationsof“anonymized”lawschooldata(November12,2018),at/a/2018111301/.數(shù)據(jù)交易安全港??書SafeHarborforDataExchangeWhitePaper主治醫(yī)生信息、所在醫(yī)院信息、費用信息，但沒有公開病人的姓名和住址，僅僅是公開了郵政編碼，通過搜即便是和身份關(guān)聯(lián)度不大的數(shù)據(jù)，也可以被實現(xiàn)“反匿名”，由此企業(yè)更難把好“匿名化”這一關(guān)。大型互聯(lián)網(wǎng)公司和技術(shù)企業(yè)為了研發(fā)和改進算法，有時會發(fā)布數(shù)據(jù)集供研究者使用，址，但是一名《紐約時報》的記者很快從數(shù)據(jù)集中找到了一位用戶的身份線索，最后實現(xiàn)了對用戶的精準定位。53流媒體平臺“奈飛”（Netflix）為了增強自己的算法推薦機制而公開舉辦了算法大賽，在大賽中開放了所有用戶的評分數(shù)據(jù)集。雖然數(shù)據(jù)集經(jīng)過匿名化處理后，僅剩下被評電影、電影評分和評分日期這三個維度的數(shù)據(jù)，但有計算機科學家很快發(fā)現(xiàn)，只要知道一個用戶在一段時間內(nèi)給哪6部電影評過分，“反匿名化”的因此，即使這些數(shù)據(jù)經(jīng)過匿名處理，仍有可能被重新關(guān)聯(lián)到個體。這不僅侵犯了用戶的隱私，還可能導致企業(yè)面臨法律訴訟和巨額賠償。即便是已經(jīng)進行了匿名化處理的數(shù)據(jù)，也不意味著企業(yè)可以毫無顧忌地進行數(shù)據(jù)交易。因為在《個人信息保護法》的規(guī)定下，一旦數(shù)據(jù)被重新關(guān)聯(lián)并導致個人信息泄露，企業(yè)仍然需企業(yè)仍然會因為《個人信息保護法》承擔法律責任。匿名化處理并非萬能的，它并不能完全消除數(shù)據(jù)泄露的據(jù)，已經(jīng)能夠精確定位到絕大多數(shù)的人。這意味著，只要有足夠的數(shù)據(jù)和分析工具，即便是被“匿名化”的數(shù)據(jù)也能被“去匿名化”并關(guān)聯(lián)到特定的個體。最后，公眾對個人數(shù)據(jù)的敏感性和對隱私保護的高度關(guān)注也為企業(yè)帶來了挑戰(zhàn)。一旦發(fā)生個人信息泄露或被不當使用的事件，即使企業(yè)在法律上可能無責，也可能面臨公眾的強烈譴責和負面輿論。這種情況下，公眾可能不會去考慮企業(yè)與數(shù)據(jù)主體之間的具體合同條款和責任分配，而是傾向于將個人信息的處理在當今的數(shù)據(jù)交易市場中顯得尤為敏感和復雜。一旦個人信息被泄露或不當使用，不僅可能引發(fā)用戶個人的法律訴訟，還可能對企業(yè)的聲譽造成嚴重損害。用戶的數(shù)據(jù)直接關(guān)聯(lián)到他們的隱私和個51SeeLatanyaSweeney,SimpleDemographicsoftenIdentifyPeopleUniquely,at/projects/identifiability/paperl.52SeeSweeneyL,onlyYou,YourDoctor,andManyothersMayKnow(September29,2015),at/a/2015092903.53SeeMichaelBarbaro&TomZeller,Jr.,AFaceIsExposedforAoLSearcherNo.4417749,N.Y.TIMES,Aug.9,2006.54SeeArvindNarayanan&VitalyShmatikov,HowtoBreaktheAnonymityoftheNetflixPrizeDataset(october18,2006),at/abs/cs/0610105.55Seesupranote[39],pp.1717-1730.數(shù)據(jù)交易安全港??書SafeHarborforDataExchangeWhitePaper人權(quán)益，數(shù)據(jù)的任何不當處理都可能對用戶造成重大的隱私侵犯和經(jīng)濟損失。因此，如果用戶發(fā)現(xiàn)他們的信息被未經(jīng)授權(quán)使用或泄露，他們很可能采取法律行動，追求賠償或追究責任。一旦大量用戶集體行動，企業(yè)可能面臨龐大的賠償壓力，這不僅在經(jīng)濟上是一筆巨大開銷，更在管理和聲除了直接的法律風險，個人信息的不當處理還可能對企業(yè)的公眾形象和市場地位產(chǎn)生長期的負面影響。在信息泄露或濫用的事件中，即使企業(yè)在法律上可能無責，公眾的輿論也可能不利于企業(yè)，導致信譽受損。這種情況下，公眾往往不會深入了解事件的具體細節(jié)，而是傾向于將責任歸咎于企業(yè)，從而加劇企業(yè)面臨的鑒于這些風險，企業(yè)在進行數(shù)據(jù)交易時只能非常謹慎?？紤]到潛在的法律訴訟、賠償金、聲譽損害以及客戶信任的喪失，許多企業(yè)開始重新考慮其數(shù)據(jù)交易策略。在很多情況下，確保交易活動不涉及法律風險，數(shù)據(jù)交易安全港??書SafeHarborforDataExchangeWhitePaper基于對數(shù)據(jù)交易現(xiàn)狀的分析，數(shù)據(jù)交易機構(gòu)需要思考整體上的數(shù)據(jù)要素市場結(jié)構(gòu)，找準自身在數(shù)字經(jīng)濟和相關(guān)產(chǎn)業(yè)鏈中的定位，尋求和場外交易相比存在差異化的競爭優(yōu)勢。場外交易之所以受到市場主體的青睞，可能歸功于靈活性、快速反應(yīng)能力和較低的交易成本等特點。這種交易方式能夠迅速適應(yīng)市場需求的變化，場內(nèi)目前面臨的挑戰(zhàn)是，當場外交易的優(yōu)勢無法全部在場內(nèi)復制時，應(yīng)如何塑造自身獨特的競爭優(yōu)勢。這要求數(shù)據(jù)交易所在設(shè)計和運營機制上進行創(chuàng)新，找到與場外交易不同的吸引點。目前，數(shù)據(jù)交易所已經(jīng)通過提供更高級別的數(shù)據(jù)安全保障、更嚴格的合規(guī)審查，以及更廣泛的市場對接機會，來吸引那些對安全性和然而，僅僅提供基本服務(wù)并不足以賦予數(shù)據(jù)交易所強大的競爭優(yōu)勢。為了真正在市場上占據(jù)一席之地，數(shù)據(jù)交易所需要開發(fā)出更加有競爭力的獨特優(yōu)勢，尤其是針對那些場外交易無法滿足的市場需求，提出切實可行的解決方案，這才能讓數(shù)據(jù)交易所在數(shù)3.1點對點交易：場外交易的核心優(yōu)勢分析在數(shù)據(jù)交易市場，實際情況往往是數(shù)據(jù)出售方比數(shù)據(jù)購買方擁有更大的話語權(quán)。這一現(xiàn)象源于數(shù)據(jù)本身的獨特性和稀缺價值，使得數(shù)據(jù)賣方在交易中占據(jù)了主導地位。他們不僅可以決定交易是否發(fā)生，還可以主導交易的內(nèi)容、定價，甚至決定責任分配的方式。這種狀況在場外的點對點交易中尤為明顯，數(shù)據(jù)出售方利然而，在政府搭建的數(shù)據(jù)交易所環(huán)境中，這種主導地位卻受到了挑戰(zhàn)。數(shù)據(jù)交易所在設(shè)計時，力圖確保交易雙方平等，強調(diào)合法性、公正性、透明度等原則，數(shù)據(jù)出售方往往需要遵循一系列的規(guī)范和要求，包括數(shù)據(jù)出售者需要遵循“合法、正當、必要、誠信的原則”，數(shù)據(jù)出售者被要求不能差別待遇，盡量定價統(tǒng)一，這種做法旨在創(chuàng)造一個公平的交易環(huán)境，但卻與數(shù)據(jù)交易市場的實際運作情況相悖。由于數(shù)據(jù)出售方通常享有較大的議價權(quán)，他們往往傾向于在那些能夠充分發(fā)揮自身優(yōu)勢的場外交易中尋求更大利益，而不是受這種情況導致數(shù)據(jù)交易所難以吸引數(shù)據(jù)出售方參與，因為在場內(nèi)他們將無法像在場外交易中那樣享受更大的議價權(quán)和控制權(quán)。數(shù)據(jù)交易所所倡導的平等原則，對于那些有能力控制市場的關(guān)鍵數(shù)據(jù)賣家吸引力不足，溯源買賣雙方權(quán)力結(jié)構(gòu)不對等的原因，數(shù)據(jù)出售方之所以占據(jù)更高的地位，主要在于當前數(shù)字經(jīng)濟的市場格局總體上趨向于集中，而這種集中狀況直接影響了有價值數(shù)據(jù)的可獲取性。隨著各大平臺企業(yè)的發(fā)展壯大，他們在特定領(lǐng)域中積累的用戶數(shù)據(jù)和行為分析變得越來越難以替代，這不僅是因為這些數(shù)據(jù)的數(shù)量龐大，56例如，《上海數(shù)據(jù)條例》第24條規(guī)定：“利?個?信息進??動化決策，應(yīng)當遵循合法、正當、必要、誠信的原則，保證決策的透明度和結(jié)果的公平、公正，不得對個?在交易價格等交易條件上實?不合理的差別待遇?！睌?shù)據(jù)交易安全港??書SafeHarborforDataExchangeWhitePaper在這種格局下，數(shù)據(jù)的非替代性變得尤為明顯。數(shù)據(jù)作為生產(chǎn)和生活的伴生品，隨著平臺企業(yè)的擴張和影響力增強，它們所掌握的數(shù)據(jù)集涵蓋了用戶的各個層面。例如，在短視頻行業(yè)，抖音和快手這樣的平臺因其巨大的用戶基數(shù)和深入的用戶行為理解，所積累的數(shù)據(jù)在廣告投放、市場研究等方面具有獨特且不可替代正因如此，這些擁有獨特數(shù)據(jù)的平臺企業(yè)在數(shù)據(jù)交易市場中占據(jù)了主導地位。他們不僅能夠控制自身數(shù)據(jù)的出售條件和價格，還能決定數(shù)據(jù)的使用方式和范圍。為了鞏固數(shù)據(jù)交易的主導地位和自身的競爭優(yōu)勢，數(shù)據(jù)出售者雖然擁有大量獨特且價值高的原始數(shù)據(jù)，但他們通常不選擇直接出售原始數(shù)據(jù)。相反，他們傾向于將數(shù)據(jù)加工、分析后轉(zhuǎn)化為信息或知識產(chǎn)品，再將這些產(chǎn)品出售給數(shù)據(jù)購買者。因此，所謂的“點對點交易”的交易標的很多時候交易的內(nèi)容并非原始數(shù)據(jù)，而是已被二手處理過的“信息、知識”。例如，一個掌握大量消費者購買行為數(shù)據(jù)的電商平臺，可能不會直接出售這些原始數(shù)據(jù)。相反，成熟的數(shù)據(jù)出售者可能會開發(fā)出基于這些數(shù)據(jù)的市場趨勢分析報告，或是為其他企業(yè)提供定制化的市場研究服務(wù)。通過這種方式，數(shù)據(jù)出售者不僅能夠保持對其數(shù)據(jù)的控制權(quán)，還能通過轉(zhuǎn)化為知識或信息產(chǎn)品來創(chuàng)造新的價此外，這種做法也有助于數(shù)據(jù)出售者規(guī)避法律風險。由于涉及到個人信息保護法、數(shù)據(jù)安全法等法律法規(guī)的約束，直接出售原始數(shù)據(jù)可能會使數(shù)據(jù)出售者面臨各種法律責任。而通過轉(zhuǎn)化為信息或知識產(chǎn)品，數(shù)據(jù)出售咨詢服務(wù)而不是原始數(shù)據(jù)，對數(shù)據(jù)出售者來說是避免了風險，對于購買者而言，也不失為一個好的選擇。數(shù)據(jù)購買方有時傾向于購買經(jīng)過加工和分析的數(shù)據(jù)服務(wù)而不是原始數(shù)據(jù)本身，是因為這些服務(wù)更能直接地為其帶來商業(yè)價值，同時降低了技術(shù)和風險挑戰(zhàn)。首先，原始數(shù)據(jù)的價值往往在于其與特定算法的結(jié)合使用，但原始數(shù)據(jù)本身可能是雜亂無章且非結(jié)構(gòu)化的，不易與現(xiàn)有的技術(shù)或算法相融合。因此，在質(zhì)量不一和難以保證的情況下，從技術(shù)和操作層面考慮，選擇已經(jīng)加工和分析過的商業(yè)咨詢服務(wù)，往往是更穩(wěn)妥且風其次，由于缺乏清晰的數(shù)據(jù)估價機制，數(shù)據(jù)的價值可能在不同購買者眼中差異巨大。例如，對于飲料企業(yè)而言，茶飲消費數(shù)據(jù)可能極具價值，而對于游戲企業(yè)則可能價值有限。在這種情況下，擁有市場上已經(jīng)形成的相對清晰和統(tǒng)一定價的商業(yè)咨詢服務(wù)，對于買賣雙方而言都是更為明智的選擇。商業(yè)咨詢服務(wù)的定價通常更加透明和明確，這有助于在數(shù)據(jù)交易過程中減少誤解和談判難度，從而促進交總的來說，選擇商業(yè)咨詢服務(wù)而不是直接購買原始數(shù)據(jù)，對于數(shù)據(jù)出售者來說可以減少潛在的法律和商業(yè)風險，而對于數(shù)據(jù)購買者而言，則提供了更明確、更可操作的商業(yè)價值，這使得商業(yè)咨詢服務(wù)也成為數(shù)據(jù)在數(shù)據(jù)交易的復雜格局中，有學者曾提議將數(shù)據(jù)交易所轉(zhuǎn)型為中間的撮合者，專注于為交易雙方提供磋商服務(wù)，類似于華東江蘇大數(shù)據(jù)交易中心的做法，即通過專家團隊為數(shù)據(jù)購買者定制解決方案，而不是直接交易原始數(shù)據(jù)。57然而，這種模式在現(xiàn)實中的實施面臨重大挑戰(zhàn)，關(guān)鍵原因在于許多平臺企業(yè)已經(jīng)具備完善的數(shù)據(jù)處理和分析能力，它們可以自行實現(xiàn)點對點交易，不依賴數(shù)據(jù)交易所的介入，同時還能規(guī)避政府監(jiān)管。57參?丁曉東：《數(shù)據(jù)交易如何破局——數(shù)據(jù)要素市場中的阿羅信息悖論與法律應(yīng)對》，載《東?法學》2022年第2期，第144?。數(shù)據(jù)交易安全港??書SafeHarborforDataExchangeWhitePaper此外，這種模式導致數(shù)據(jù)購買者對數(shù)據(jù)出售方的依賴性增強。由于無法直接獲取原始數(shù)據(jù)，購買者必須頻繁向出售者購買服務(wù)以滿足其數(shù)據(jù)需求。這不僅增加了交易頻率，也使數(shù)據(jù)出售方在交易中的主導地位得綜上所述，數(shù)據(jù)出售方由于掌握稀缺且獨特的數(shù)據(jù)資源，在數(shù)據(jù)交易市場中占據(jù)了主導地位。他們傾向于通過出售經(jīng)過加工或分析后的數(shù)據(jù)