論嬌蕉包與愛馬仕柏金包糾紛之著作權(quán)及商標(biāo)權(quán)爭議課件

論嬌蕉包與愛馬仕柏金包糾紛

之著作權(quán)及商標(biāo)權(quán)爭議授課教授:鄭莞鈴班級:碩研財法二甲學(xué)號:MA0X0223姓名:傅順轅愛馬仕柏金包與嬌蕉包之糾紛據(jù)報載：「在大S婚宴伴手禮爆紅的臺製嬌蕉包，因外型酷似柏金包，意外引起愛馬仕的關(guān)注，認(rèn)為違反商標(biāo)法和著作權(quán)法，所以向智慧財產(chǎn)法院提告求償，並向臺北地院聲請假扣押禁止繼續(xù)販?zhǔn)?，如果賠償案成立，將必須支付7.4億元賠償金。對此，生產(chǎn)嬌蕉包的嬌蕉國際公司回應(yīng)並沒有侵害到愛馬仕任何權(quán)利，嬌蕉包環(huán)保袋有自己的商標(biāo)，而且搭配的是象徵臺灣精神的「香蕉」，連售價也是一般人可以負(fù)擔(dān)的。公司還說，一個是帆布包一個是皮包，如果會將這兩者混淆的人，也實在是蠻特別的。根據(jù)中央社報導(dǎo)，智慧財產(chǎn)局局長王美花指出，柏金包HERMES字母上面是馬拉車且旁邊有人，而嬌蕉包上英文字母是BANANE是兔子拉車，兩個商標(biāo)根本完全不同，因此問題在於整體上看來是否會讓消費者混淆，以為是同系列產(chǎn)品，如此一來極可能涉及侵權(quán)。王美花也談到，事實上，愛馬仕沒有在臺灣註冊柏金包的外型設(shè)計，且嬌蕉包假設(shè)只是「詼諧式攀附」，依照慣例是不構(gòu)成侵權(quán)，因此一切還是得看法官如何認(rèn)定。另外，目前嬌蕉包圖案與英文字母已提出商標(biāo)註冊，目前智慧局正在審核中。」NOWnews今日新聞網(wǎng)，2011年4月9日（最後瀏覽日：2011/08/15）由於嬌蕉包係將柏金包以高畫素相機拍照後拓印至帆布包上，儘管兩者價位、材質(zhì)等都有極大差異，但外觀卻極酷似（參見圖1及2）；因此在嬌蕉包與愛馬仕柏金包糾紛中所牽涉之法律問題，主要為嬌蕉包是否侵害柏金包外型設(shè)計之之著作權(quán)，以及嬌蕉包之商標(biāo)是否與愛馬仕之商標(biāo)過於近似而使消費者混淆；然而無論是著作權(quán)或是商標(biāo)權(quán)之爭議，本案之核心法律問題應(yīng)在於智財局王局長所提及的「詼諧式攀附」，也就是所謂「仿作」（parody）的問題[1]。仿作在著作權(quán)法上是否可以主張合理使用？而商標(biāo)仿作在商標(biāo)法上是否會造成消費者混淆誤認(rèn)？若所模仿的商標(biāo)屬於著名商標(biāo)，例如本案之愛馬仕，則嬌蕉包的仿作有無使著名商標(biāo)淡化的問題？這些爭點乃解決本案法律爭議之重點所在。

由於嬌蕉包係將柏金包以高畫素相機拍照後拓印至帆布包上，儘管兩者價位、材質(zhì)等都有極大差異，但外觀卻極酷似（參見下圖)；因此在嬌蕉包與愛馬仕柏金包糾紛中所牽涉之法律問題:1.嬌蕉包是否侵害柏金包外型設(shè)計之之著作權(quán)。2.嬌蕉包之商標(biāo)是否與愛馬仕之商標(biāo)過於近似而使消費者混淆。然而無論是著作權(quán)或是商標(biāo)權(quán)之爭議，本案之核心法律問題應(yīng)在於智財局王局長所提及的「詼諧式攀附」，也就是所謂「仿作」（parody）的問題。本案法律爭議之重點1.仿作在著作權(quán)法上是否可以主張合理使用？2.商標(biāo)仿作在商標(biāo)法上是否會造成消費者混淆誤認(rèn)？3.若所模仿的商標(biāo)屬於著名商標(biāo)，例如本案之愛馬仕，

則嬌蕉包的仿作有無使著名商標(biāo)淡化的問題？嬌蕉包得否主張著作權(quán)仿作之合理使用合理使用的四大判斷要素規(guī)定在我國著作權(quán)法第六十五條，與美國著作權(quán)法第一零七條的規(guī)定完全一致，內(nèi)容是：著作之利用……應(yīng)審酌一切情狀，尤應(yīng)注意下列事項，以為判斷之基準(zhǔn)：一、利用之目的及性質(zhì)，包括係為商業(yè)目的或非營利教

育目的。二、著作之性質(zhì)。三、所利用之質(zhì)量及其在整個著作所占之比例。四、利用結(jié)果對著作潛在市場與現(xiàn)在價值之影響。著作之性質(zhì)

被利用之著作所具有之性質(zhì)如何影響法院對於合理使用的判斷，一般而言，被利用著作越是具有資訊或?qū)嵱霉δ埽╥nformationalorfunctionalnature），則利用此種性質(zhì)著作之行為構(gòu)成合理使用之可能性亦將愈大；若被利用之著作愈具有創(chuàng)造性、想像性或原創(chuàng)性（creative,imaginative,ororiginalnature）或較具有娛樂性時，因其原創(chuàng)之意念表達(dá)成分較多，受到著作權(quán)保護(hù)之程度相對愈高，其所得主張合理使用之可能性便相對愈小。仿作（parody）與諷作（satire）的區(qū)別美國法院認(rèn)為，仿作係利用原始作品的元素來批評或嘲弄該原始作品，可受合理使用保護(hù)；諷作則是利用原始作品的元素來批評或嘲弄另一個與原始作品不相干的主題，無法受合理使用的保護(hù)。嬌蕉包是否可主張著作權(quán)合理使用之檢驗嬌蕉包之設(shè)計本即係為營利之商業(yè)目的而利用，若純粹自法條字面加以判斷，其自係為商業(yè)目的之利用無訛；然而，利用之目的究是為了商業(yè)目的或是非營利之教育目的，雖係一目了然的二分規(guī)定，然何謂商業(yè)利用、何謂教育利用之判斷並不容易，即便報導(dǎo)、評論、教學(xué)、研究也或多或少都與營利或商業(yè)目的有所關(guān)連；美國最高法院也認(rèn)為商業(yè)目的的利用並非決定是否違反合理使用的唯一判斷標(biāo)準(zhǔn)；利用之目的及性質(zhì)為何，應(yīng)自新作品是否成功轉(zhuǎn)化原作品加以判斷，轉(zhuǎn)化性越高，越能淡化商業(yè)使用目的的重要性。嬌蕉包得否以商標(biāo)仿作（trademarkparody）抗辯商標(biāo)侵權(quán)？嬌蕉包的設(shè)計可能引起的法律爭議，除了前述的著作權(quán)外，其商標(biāo)的設(shè)計也讓愛馬仕無法容忍而提出商標(biāo)侵權(quán)的訴訟。（參見下圖8及9）圖8：嬌蕉包商標(biāo)

圖9：愛馬仕商標(biāo)愛馬仕主張嬌蕉包商標(biāo)的設(shè)計造成消費者混淆而侵害其商標(biāo)權(quán)；然對嬌蕉包而言，嬌蕉包模仿愛馬仕商標(biāo)是否構(gòu)成仿作而不致造成消費者混淆？而嬌蕉包即使可以通過商標(biāo)仿作及其不造成混淆的測試，但嬌蕉包所模仿的對象是著名商標(biāo)，尚須考量其是否造成商標(biāo)淡化。就邏輯而言，嬌蕉包商標(biāo)模仿愛馬仕商標(biāo)的商標(biāo)侵權(quán)糾紛中，首先要判斷的是嬌蕉包商標(biāo)的模仿是否為具幽默或諷刺性的商標(biāo)仿作；若為商標(biāo)仿作，尚須經(jīng)過是否造成消費者混淆的判斷。通常構(gòu)成商標(biāo)仿作者，通過是否造成消費者混淆測試之機會較高，即使該模仿之商標(biāo)不致於造成消費者的混淆，但所模仿的商標(biāo)若為著名商標(biāo)，仍須對於何為著名商標(biāo)加以判斷；著名商標(biāo)的模仿涉及商標(biāo)淡化的問題，因此也必須對是否造成商標(biāo)淡化加以判斷。表一：商標(biāo)模仿是否侵害著名商標(biāo)權(quán)之判斷檢視表（資料來源：張瑞星所長）註：較粗之箭號表示被認(rèn)定為商標(biāo)仿作時，消費者不致混淆而不侵害商標(biāo)權(quán)的機率較高

商標(biāo)模仿是否侵害著名商標(biāo)權(quán)之判斷判斷點1是否為幽默諷刺性仿作(parody)的判斷判斷點2是否造成消費者混淆的判斷判斷點3著名商標(biāo)、非著名商標(biāo)的判斷判斷點4淡化或非淡化的判斷混淆-侵權(quán)不混淆-不侵權(quán)不混淆-不侵權(quán)混淆-侵權(quán)著名商標(biāo)非著名商標(biāo)淡化-侵權(quán)不是商標(biāo)仿作是商標(biāo)仿作商標(biāo)模仿是否構(gòu)成商標(biāo)仿作之判斷對於如何的商標(biāo)模仿可以構(gòu)成商標(biāo)仿作，美國最高法院雖未如同著作權(quán)仿作般對之加以闡釋，但觀察美國聯(lián)邦巡迴上訴法院的多件判決可以發(fā)現(xiàn)，法院認(rèn)為商標(biāo)仿作因具有言論表現(xiàn)的元素，應(yīng)較非幽默諷刺性的一般模仿獲得更大的保障；雖然商標(biāo)法制所欲保障之法益不能因其為商標(biāo)仿作而減少，但商標(biāo)仿作若成立，勢必會影響是否造成消費者混淆的認(rèn)定，因此在作混淆誤認(rèn)的判斷前，必須先就商標(biāo)仿作加以定義。美國法院認(rèn)為所謂的商標(biāo)仿作乃使用人對被模仿的嚴(yán)肅（serious）商標(biāo)稍作改變因而產(chǎn)生詼諧、諷刺或批判等娛樂效果者。商標(biāo)仿作是否造成商標(biāo)混淆，其判斷標(biāo)準(zhǔn)之建立1.原告商標(biāo)的強度及識別性（strengthanddistinctivenessoftheplaintiff'smark）2.商品類似的程度（ProximityoftheProducts）3.商標(biāo)近似程度（SimilarityoftheMarks）4.實際混淆的證據(jù)（EvidenceofActualConfusion）嬌蕉包商標(biāo)侵權(quán)與否之判斷判斷點1：商標(biāo)仿作與否之判斷-在作嬌蕉包與愛馬仕兩商標(biāo)是否造成消費者混淆的測試之前，首先要確認(rèn)的是嬌蕉包的模仿行為是否為具幽默諷刺或批判性的商標(biāo)仿作；因為被認(rèn)定為仿作之商標(biāo)，其被認(rèn)定造成消費者混淆誤認(rèn)之虞之機會較低。所謂的商標(biāo)仿作乃使用人對被模仿的商標(biāo)稍作改變因而產(chǎn)生詼諧、諷刺、調(diào)侃或娛樂等效果者；其係以大眾已認(rèn)知之商標(biāo)為模仿對象，模仿的商標(biāo)能傳達(dá)出同時產(chǎn)生並富對比的訊息，並須通過平衡測試的檢驗。

判斷點2：是否造成消費者混淆之判斷原告商標(biāo)的強度及識別性-原告商標(biāo)的強度及顯著性是在決定模仿品是否造成消費者混淆的重要因素，在商標(biāo)侵權(quán)的訴訟中通常商標(biāo)強度越高對原告越有利；然在商標(biāo)仿作的狀況下，原告的商標(biāo)強度越強，其識別性越高，卻越不容易造成消費者的混淆，反而對原告在商標(biāo)侵權(quán)的訴訟中越不利。我國行政法院七十三年度判字第461號判例曾對於商標(biāo)之「顯著性」加以解釋，「所謂『顯著』，係指依一般生活經(jīng)驗加以衡酌，其外觀、稱呼及觀念，與其指定使用商品間之關(guān)係，足以與他人商品相區(qū)別者而言」，可知顯著性的內(nèi)涵主要在強調(diào)商標(biāo)的識別性，使一般消費者可以客觀地認(rèn)知商品或服務(wù)的來源。愈是獨特的商標(biāo)其顯著性愈高，所能受到的保護(hù)相對也就會愈高；反之，顯著性愈低的商標(biāo)，愈可能被認(rèn)定為所謂「弱勢商標(biāo)」，而其所能受到的保護(hù)就愈低。2.商品類似的程度-嬌蕉包商標(biāo)核駁審定書謂：「商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產(chǎn)製者或其他因素上具有共同或關(guān)連之處，如果標(biāo)上相同或近似的商標(biāo)，

依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認(rèn)其為來自相同或雖不相同但有關(guān)連之來源，則此二個商品間即存在類似的關(guān)係（審查基準(zhǔn)5.3.1參照）。3.商標(biāo)近似程度-判斷商標(biāo)近似，應(yīng)以商標(biāo)「整體」為觀察，此乃由於商標(biāo)呈現(xiàn)在商品服務(wù)之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現(xiàn)。商標(biāo)給予消費者之印象，可就商標(biāo)整體之「外觀」、「觀念」或「讀音」等來觀察，在行政法院的見解，在判斷是否近似上面，亦以「讀音」、「外觀」、「觀念」上是否近似來判斷商標(biāo)近似程度。然二商標(biāo)之外觀、觀念或讀音其中之一的近似，並非即可推論商標(biāo)之整體印象即當(dāng)然近似。重點還是一般消費者在購買時，是否會誤認(rèn)二個商標(biāo)是彰顯同一家廠商而定。4.實際混淆的證據(jù)-報告之證據(jù)力應(yīng)於法庭踐行答辯攻防程序；調(diào)查報告如具公信力，調(diào)查結(jié)果確有混淆之證據(jù)者，應(yīng)可認(rèn)為具有等同實際混淆誤認(rèn)情事之地位。另消費者是否有因其使用商標(biāo)而發(fā)生混淆誤認(rèn)情事，自亦得列入考量。5.被告商品的品質(zhì)以及購買者採購該等商品時所注意的程度-依經(jīng)濟(jì)部頒訂之「商標(biāo)識別性審查基準(zhǔn)」所示：「消費者對愈昂貴、專業(yè)或耐久的商品，例如奢侈品、高科技、醫(yī)藥產(chǎn)品等，其注意程度會高於對日常生活用品的注意程度。」前述狗玩具案之法院亦認(rèn)為價值越高、越高級的商品，消費者通常會投入更仔細(xì)的觀察以決定是否購買該商品，因此也越不容易造成混淆。

6.侵權(quán)者選用該商標(biāo)的意圖-模仿他人商標(biāo)的目的是在獲取商業(yè)利益或在揶揄仿作，並不易區(qū)分，即使主要目的是在揶揄嘲弄，卻難免蘊含獲取商業(yè)利益的意圖。因此只憑具有獲取商業(yè)利益的意圖就認(rèn)定其含有惡意侵權(quán)的意圖，難免過於武斷。尤其是將模仿認(rèn)定為仿作之場合，商標(biāo)仿作的意圖並未具使大眾將兩商品產(chǎn)生混淆的惡意，而是在使大眾因?qū)Ρ犬a(chǎn)生幽默、諷刺的聯(lián)想，儘管被告有獲利的意圖，但並不足以構(gòu)成被告的惡意。7.原告產(chǎn)品線擴張至與被告相同的可能性-依經(jīng)濟(jì)部智慧財產(chǎn)局公布之「混淆誤認(rèn)之虞」審查基準(zhǔn)，若先權(quán)利人長期以來僅經(jīng)營特定商品/服務(wù)，無任何跨越其他行業(yè)之跡象者，則其保護(hù)範(fàn)圍應(yīng)可較為限縮。

判斷點三及四：仿作著名商標(biāo)造成商標(biāo)淡化之判斷-申請商標(biāo)註冊時，須指定使用之商品或服務(wù)類別，而商標(biāo)彼此間混淆誤認(rèn)之判斷，亦以是否使用於同一或類似商品為判斷標(biāo)準(zhǔn)；然對於著名商標(biāo)之保護(hù)，亦即是否有致相關(guān)消費者混淆誤認(rèn)之虞之認(rèn)定，並不以著名商標(biāo)所指定使用之商品或服務(wù)類別為限，蓋商標(biāo)是否造成消費者混淆誤認(rèn)之虞之判斷與商標(biāo)之著名程度關(guān)係密切且相互消長，商標(biāo)越著名者，其所能跨類保護(hù)之商品或服務(wù)範(fàn)圍即越大；反之，若商標(biāo)著