商法講義-2資料

PAGEPAGE5學(xué)習(xí)的意義：學(xué)習(xí)知識還是學(xué)習(xí)方法？對于實(shí)務(wù)工作者而言，主要是通過學(xué)習(xí)鍛煉自己的眼力。許多案件在現(xiàn)實(shí)中并不能找到對應(yīng)的法條，或者需要對法條進(jìn)行解釋。第一講商法的地位一、商法是什么（一）私法的分化與發(fā)展家庭、國家和社會三個(gè)層次，社會也開始逐漸分化為市場和公共領(lǐng)域（私的生活空間，東方人對此很陌生），國家和市場對于公共領(lǐng)域的侵襲，家庭也受到公共領(lǐng)域的沖擊。古羅馬就有私犯與公犯：刑法從民法中分化；勞動(dòng)雇傭關(guān)系從民法中分化；消費(fèi)關(guān)系從民法中分化；稅法從民商法中分化；私法分化主要是基于人的分化：商人、民事人、消費(fèi)者、勞動(dòng)者講解：董事的定位：不屬于勞動(dòng)者，也不屬于委任者，是一種特殊的關(guān)系。勞動(dòng)法和消法屬于商法嗎？屬于民法嗎？（二）商人的產(chǎn)生與商法的獨(dú)立亦民亦商；坐商；行商；自由商（商人法）；管制商（國家法）商人的特殊保護(hù)和特殊管制：商人成就社會的繁榮，應(yīng)該保護(hù)其投資以及回報(bào)。同時(shí)商事經(jīng)營會產(chǎn)生很大的外部性，需要進(jìn)行管制。講解：商事行為關(guān)系可以由民法通過附加但書來統(tǒng)轄，但是商事組織關(guān)系則否。（三）從商人法到企業(yè)法從個(gè)體經(jīng)營到組織經(jīng)營，這是未來的出路，所以像個(gè)體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營戶就不屬于企業(yè)法，不屬于現(xiàn)代的經(jīng)營模式。講解：企業(yè)的性質(zhì)，講解：揭開公司面紗之不符合公司形式（四）從近代商法到現(xiàn)代商法近代商法主要表現(xiàn)為商品和服務(wù)交易法，而現(xiàn)代商法則表現(xiàn)為資本市場（交易）法。信托法的適用：資本證券化的例子（五）商法產(chǎn)生的不同進(jìn)路市場推進(jìn)還是國家推進(jìn)商法中的罰則現(xiàn)象。金融危機(jī)中，美國為何不救破產(chǎn)企業(yè)？中國和韓國的大企業(yè)病。二、商法的產(chǎn)生與對象（一）商法的產(chǎn)生契機(jī)1.商事關(guān)系是否需要規(guī)則商人是強(qiáng)而智的人，似乎不需要法律的保護(hù)，但為什么還是出現(xiàn)了商法這個(gè)部門法呢？代理問題與商法的產(chǎn)生。成本和投機(jī)2.規(guī)則的特殊性即使需要制定規(guī)則，也得制定和其他法律不同的特殊規(guī)則。因?yàn)樯倘撕推渌黧w不同，因此，得為他們專門立法。商人的特殊義務(wù)？立法與司法中會出現(xiàn)商事行為，主要是兩個(gè)方面的原因：第一，現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)了不同于傳統(tǒng)民事行為且不能被傳統(tǒng)民事行為所涵蓋的私法行為，第二，既有民事規(guī)則不足以解決因商事行為而產(chǎn)生的糾紛，或者說用既有民事規(guī)則解決商事行為糾紛不能得到公正的結(jié)果。前者如1999年《合同法》規(guī)定的融資租賃合同。后者如倉儲合同。（二）商法的對象通用并購案：1917年，美國通用汽車（GeneralMotors）與費(fèi)舍爾車身制造商（Fisherbody）簽訂合作協(xié)議，費(fèi)舍爾為通用專門生產(chǎn)金屬車身。由于費(fèi)舍爾做了大量威廉姆森所講的“資產(chǎn)專用性”投資，即投資的生產(chǎn)設(shè)備和技術(shù)研發(fā)除了為通用生產(chǎn)之外，別無它用，種合作模式對費(fèi)舍爾極其不利，因?yàn)槿绻ㄓ檬褂脺p少訂貨等“敲竹杠（holdup）”行為相威脅并要求降價(jià)的話，費(fèi)舍爾難以進(jìn)行對抗。1919年，在費(fèi)舍爾的要求下，通用與其又簽訂了一份長達(dá)10年的補(bǔ)充合約，合約