法理學原理與案例分析第二版課

法理學原理與案例教程〔第二版〕1.第一章法理學原理及其案例2.本章結構【引例】恩格斯論“職業(yè)法學家階層〞第一節(jié)法律職業(yè)與法律職業(yè)教育第二節(jié)法理學及其原理第三節(jié)法律方法與法學方法第四節(jié)法理學的案例分析3【引例】恩格斯論“職業(yè)法學家階層〞1872年6月至1873年2月，恩格斯在德國萊比錫的?人民國家報?連續(xù)發(fā)表3篇文章，這些文章后來收集成冊，就是?論住宅問題?一書。在書中，他對資本主義制度進行了批判，提出工人階級的一切社會經濟要求只有在無產階級專政條件下才可能得到滿足。在書中，有一段話經常被國內的法學研究者們引用，這段話是這樣的:在社會開展某個很早的階段，產生了這樣一種需要:把每天重復著的產品生產、分配和交換用一個共同規(guī)那么約束起來，借以使個人服從生產和交換的共同條件。這個規(guī)那么首先表現(xiàn)為習慣，不久便成了法律。隨著法律的產生，就必然產生出以維護法律為職責的機關———公共權力，即國家。隨著社會的進一步的開展，法律進一步開展為或多或少廣泛的立法。這種立法越復雜，它的表現(xiàn)方式也就越遠離社會日常經濟生活條件所借以表現(xiàn)的方式。立法就顯得好似是一個獨立的因素，這個因素似乎不是從經濟關系中，而是從自身的內在根據中，可以說，從“意志概念〞中，獲得它存在的理由和繼續(xù)開展的根據。人們忘記他們的法起源于他們的經濟生活條件，正如他們忘記他們自己起源于動物界一樣。44【引例】恩格斯論“職業(yè)法學家階層〞隨著立法進一步開展為復雜和廣泛的整體，出現(xiàn)了新的社會分工的必要性:一個職業(yè)法學家階層形成起來了，同時也就產生了法學。法學在其進一步開展中把各民族和各時代的法的體系互相加以比較，不是把它們視為各該相應經濟關系的反映，而是把它們視為自身包含自我根據的體系。比較是以共同點為前提的:法學家把所有的這些法的體系中的多少相同的東西統(tǒng)稱為自然法，這樣便有了共同點。而衡量什么算自然法和什么不算自然法的尺度，那么是法本身的最抽象的表現(xiàn)，即公平。于是，從此以后，在法學家和盲目相信他們的人們眼中，法的開展就只不過是使獲得法的表現(xiàn)的人類生活狀態(tài)一再接近于公平理想，即接近于永恒公平。而這個公平那么始終只是現(xiàn)存經濟關系的或者反映其保守方面、或者反映其革命方面的觀念化的神圣化的表現(xiàn)。古希臘人和古羅馬人的公平認為奴隸制度是公平的;1789年資產者的公平要求廢除封建制度，因為據說它不公平。在普魯士的容克看來，甚至可憐的行政區(qū)域條例也是對永恒公平的破壞。所以，關于永恒公平的觀念不僅因時因地而變，甚至也因人而異，這種東西正如米爾柏格正確說過的那樣，“一個人有一個人的理解〞。在日常生活中，需要加以判斷的各種情況很簡單，公正、不公正、公平、法理感這一類說法甚至應用于社會事物也不致引起什么誤會，可是在經濟關系方面的科學研究中，如我們所看到的，這些說法卻會造成一種不可救藥的混亂，就好似在現(xiàn)代化學中試圖保存燃素說的術語會引起混亂一樣。55第一節(jié)法律職業(yè)與法律職業(yè)教育一、法律職業(yè)1、法律職業(yè)和法律職業(yè)者我國學者大都認為，法律職業(yè)是指專門受過法律教育，具備法律預先規(guī)定的任職條件，經過法定程序的錄用而專門從事法律工作的一種社會角色。2、法律職業(yè)的一體化二、法律職業(yè)教育1、以美國為代表的JD〔JurisDoctor〕的法律職業(yè)教育模式2、以英國、香港為代表的法律深造文憑P.C.L法律教育模式3、以日本、德國為代表的司法研修所〔LegalTraining〕法律教育模式。三、中國的法律職業(yè)教育6【案例1—1】奧斯丁與?法理學范圍之確定?1832年，已經在倫敦大學教了6年書的法理學教授約翰·奧斯丁出版了?法理學范圍之確定?〔TheProvinceofJurisprudenceDetermined〕一書。在書中，他將其講稿的前10局部壓縮成了6章。盡管此時奧斯丁已經培養(yǎng)出了一些很出色的學生，但是他講授的課題仍然未被認為是法律研究中的必要分支。到1835年，奧斯丁失望地辭了職。此后，他一直僑居國外，只在1848年回過一次英國。后來，因提出“在所有進步社會中，迄今為止是一個‘從身份到契約'的運動〞的觀點而享有盛名的亨利·梅因，在講授法理學時強調了奧斯丁對法律術語的含義和用法的研究的重要性，才引起了人們對奧斯丁的興趣。1861年，在奧斯丁去世兩年后，他的遺孀出版了新版的?法理學的范圍?和奧斯丁的?法理學或實證法哲學講演集?，并附了一份由她撰寫的奧斯丁的傳記大綱。?法理學范圍之確定?和?法理學講演集?對以后英國乃至各國的法理學都產生了深遠的影響，其重要性在于對法理學的范圍作了嚴格的劃定，嚴格區(qū)分了法律與道德的界限，對法律是一種命令的觀點進行了詳細闡述，對那些常用的法律術語和概念的含義進行了仔細考證，如權利、義務、責任、損害、刑罰、對物權、對人權等。雖然奧斯丁的著述因冗長乏味和重復的文體以及過分依賴羅馬法、英格蘭法而遜色不少，然而他毫無疑問是英國分析法理學的創(chuàng)立人，因為在英國，直到20世紀中葉為止，法理學還多被認為就是分析法學。所以，仍有不少學者認為，現(xiàn)代意義的法理學的產生應當自奧斯丁的?法理學范圍之確定?始。7第二節(jié)法理學及其原理一、法學與法理學法學，亦稱法律科學〔ScienceofLaw〕，是專門以法律現(xiàn)象為研究對象的學科。法理學〔Jurisprudence〕是關于法律現(xiàn)象的最一般的理論，或者說是以法律現(xiàn)象的開展規(guī)律為研究對象的一門社會科學，包括研究法律現(xiàn)象的根底理論和方法論。8【案例1—2】黑格爾的“法哲學〞與穗積陳重的“法理學〞1820年，德國古典哲學家黑格爾出版了?法哲學原理?一書。該書問世后即成為經典，不斷引起人們的研究和批判。例如，馬克思就先后撰寫過?黑格爾法哲學批判?和?〈黑格爾法哲學批判〉導言?等文章。恩格斯也非常重視這本書，說它是人類知識的大廈，形式是唯心主義的，內容是現(xiàn)實的。黑格爾的法哲學是以客觀唯心主義為理論根底的，但也是資產階級古典法哲學的最高成就。黑格爾按照三段論式構造了他的法哲學體系:〔1〕抽象法。這是以禁令為基礎的抽象人格的權利，包括所有權、契約和不法三環(huán)節(jié)?！?〕道德。這是客觀的法能動地向著個人內心的開展的主觀的法，包括成心和責任、意圖和誘利、善和良心三環(huán)節(jié)。〔3〕倫理。這是通過群體〔共同體〕表現(xiàn)出來的法，包括家庭、市民社會、國家三環(huán)節(jié)。但是，1881年，日本法學家穗積陳重在學校講授“法論〞〔理論法學〕時，認為當時日本流行的“法哲學〞的名稱形而上學的氣味太重，特提出并使用“法理學〞這個名詞。9第二節(jié)法理學及其原理二、法理學與法哲學國內學者一般認為，法理學與法哲學是大體相當而又略有區(qū)別的一門學科，而在現(xiàn)代英語國家，法理學往往被當作法哲學的同義詞，都是研究法的一般問題，有別于對某一法的部門和特定法律制度的研究。二者有一定的差異：〔1〕法哲學注重從哲學方面研究、闡述法的一般問題〔2〕法理學那么強調運用分析的方法研究實在法的一般問題。三、法理學的原理〔1〕從哲學或倫理學角度，研究法律制度和法律學說的哲學根底，認識其根本原那么，從法律淵源中認識和組織其理論要素，并根據法律理論和法律自身設定的目標，對其加以開展和評價。這種方法有時又稱作正義論。10第二節(jié)法理學及其原理〔2〕從歷史的角度，研究制度的起源和開展，研究具體規(guī)定及其理論的演化和變革，把握其精神和根本原那么，并以原那么的歷史開展為線索，歸納、整理各種資料?！?〕從比較法學的角度，從演化、范圍、應用以及作用等方面考察處于同一開展階段、屬于不同法律制度的有關法律的制度、結構、概念及規(guī)那么?！?〕從分析的角度，研究法律的淵源、結構、論題、概念和規(guī)那么，以把握法律制度賴以建立的理論、原那么和觀念，同時，為在該根底上作出司法決定和行政決定整理出權威性材料，以作為根據?！?〕從社會學或功能分析的角度，將法律制度作為一種對行為的社會控制制度，研究其功能，并研究為實現(xiàn)社會控制這一目標而確立的法律制度、法律學說和法律方法。11第三節(jié)法律方法與法學方法一、關于法律方法〔一〕使用法律方法的主體是法律人〔lawyer〕〔二〕僅指法律適用過程中所使用的方法〔三〕僅指在法律領域中具有獨特性的方法二、關于法學方法〔一〕哲學的方法〔二〕一般社會科學的分析方法1、價值分析方法2、實證分析方法3、經濟分析方法〔三〕專門科學方法12第三節(jié)法律方法與法學方法三、法律方法和法學方法的區(qū)別與聯(lián)系區(qū)別〔一〕適用領域不同。〔二〕研究對象不同?！踩辰鉀Q的任務和實現(xiàn)的目的不同。〔四〕包含的方法種類不同。法律方法和法學方法之間也有密切的、內在的聯(lián)系，不能將兩者完全割裂開來13第四節(jié)法理學的案例分析一、法律現(xiàn)象及其類型將所有的法律現(xiàn)象劃分為三種類型：〔一〕標準—制度型的法律現(xiàn)象〔二〕事實—關系型的法律現(xiàn)象〔三〕意識—觀念型的法律現(xiàn)象二、法理學的案例【案例1—4】威尼斯歷史上的“華立羅案〞法理學側重于研究意識—觀念型的法律現(xiàn)象，同時也涉及標準—制度型的法律現(xiàn)象和事實—關系型的法律現(xiàn)象的研究。即使是在研究標準—制度型的法律現(xiàn)象和事實—關系型的法律現(xiàn)象時，法理學也是從一般的、共同的、普遍的角度、原理、范疇和方法切入的，因此有別于各部門法學。14第四節(jié)法理學的案例分析三、法理學案例分析的范圍法理學案例分析的范圍一般較各部門法學的案例分析更為廣泛四、法理學案例分析的角度法理學案例分析的角度一般較其他法學分支學科的案例分析更為多元1.宏觀角度的分析2.中觀角度的分析3.微觀角度的分析五、法理學案例分析的框架和模式法理學案例分析沒有相對固定的分析框架和相對確定的分析模式151.我們通過本章【引例】和【案例1—1】是要說明法理學或者說有別于法律科學的法理學產生的標志，是奧斯丁的?法理學范圍之確定?，進而通過【案例1—2】來說明“法哲學〞與“法理學〞的異同，目的是要論證可以從哪些方面來認識法理學的原理。作為以實務性為特點的法律碩士專業(yè)研究生，你認為有必要把握這些原理嗎，或者說，更要注重從哪幾方面來把握?2.你對海瑞斷案的體會有何評價?1616司考真題關于法理學，以下哪些說法是正確的:〔〕。A.法理學是法學中的一般理論B.法理學是法學中的根底理論和方法論C.法學和法理學是同一個概念，沒有區(qū)別D.法理學屬于法學知識體系的最高層次［答案］A、B、D。［分析］法理學是法學中的一般理論，也是法學中的根底理論和方法論，因此，法理學屬于法學知識體系的最高層次。法學和法理學不是同一個概念，法理學屬于法學的一個分支學科。1717第二章法的概念18.本章結構【引例】?法國民法典?的產生、特點和原那么第一節(jié)法的特征第二節(jié)法的本質第三節(jié)當代中國法律的本質和特征19【引例】?法國民法典?的產生、特點和原那么在世界范圍內享有崇高聲譽的?法國民法典?是在拿破侖的主導下產生的。拿破侖執(zhí)政后，于1800年8月12日成立了民法典起草委員會，4個月寫出草案，交司法機關征求意見后，送立法機關審議。在拿破侖的直接干預下，立法機關通過了法典草案。1804年3月21日，拿破侖簽字正式公布實施，定名為?法國民法典?，習慣上也稱為?拿破侖法典?。這部法典具有以下特點:它是一部典型的資產階級早期的民法典;貫徹了資產階級民法原那么，具有鮮明的革命性和時代性;保存了假設干舊的剩余，在一定程度上維護了傳統(tǒng)法律制度。另外，法典在立法模式、結構和語言方面，也有特殊性。?法國民法典?雖然篇幅龐大，條文很多，但是其根本原那么主要有四個:全體公民民事權利平等的原那么;資本主義私有財產權無限制和不可侵犯的原那么;契約自由的原那么;過失責任原那么。2020第一節(jié)法的特征一、法是調整人們行為的社會標準，具有標準性法的標準性是指法律具有規(guī)定人的行為及人們之間交互行為的模式、標準和方向，給人們的行為劃出可以自由行動的界限?！惨弧撤蓸藴示哂幸话阈浴灿址Q普遍性或概括性〕，是抽象、概括的規(guī)定〔二〕法律標準具有可預測性。21第一節(jié)法的特征二、法是由國家制定、認可或解釋的社會標準，法具有國家意志性法的國家意志性是指法律是以國家名義創(chuàng)制的，在國家主權范圍內具有以國家強制力保證實施的屬性。〔一〕制定法律是由國家專門機構依照法定職權或程序直接創(chuàng)制法，它是大陸法系國家法律產生的主要方式?！捕痴J可法律是國家有權機關對社會已有的某些行為標準賦予法律效力的活動。〔三〕解釋是法律創(chuàng)制的特殊形式。法律制定或被認可后，還有一個再度創(chuàng)造的過程，這就是解釋。22第一節(jié)法的特征三、法是以規(guī)定權利和義務為主要內容的社會標準，具有利導性〔一〕法律的要素以法律規(guī)那么為主，而法律規(guī)那么中的行為模式以授權、禁止和命令的形式規(guī)定了權利和義務，法律規(guī)那么中的法律后果那么是對權利義務的再分配。〔二〕法律對人們行為的調整主要是通過權利、義務的設定和運行來實現(xiàn)的，因而法律的內容主要表現(xiàn)為權利和義務。〔三〕權利、義務是主體的法律地位的表達，不管法律是怎樣的法律，權利和義務總是被立法者充分重視，也為社會各成員所關注。23第一節(jié)法的特征四、法依靠國家強制力、通過一定程序予以實施，具有強制性〔一〕法是以國家政權的名義所表現(xiàn)出來的強制力，即國家強制力。〔二〕法的強制力較之其他社會標準的強制力，不以被強制者的接受或認同程度為轉移。但是：〔一〕國家強制力不等于純粹的暴力。〔二〕法律的強制力具有潛在性和間接性。〔三〕國家強制力不是法律實施的唯一保證力量，甚至不是根本的保證手段?！菜摹撤ǖ膹娭屏哂谐绦蛐裕捶傻膹娭茖嵤┒际菍ｉT國家機關通過法定時間與法定空間上的步驟和方式進行的，不是隨意的。24【案例2—1】?十二銅表法?所表達的法的本質第三表執(zhí)行六、在第三次牽債務人到廣場后，如仍無人代為清償或保證，債權人得把債務人賣于體貝河以外的外國或把他殺死。七、如債權人有數(shù)人時，得分割債務人的肢體進行分配，縱未按債額比例切塊，也不以詐騙論罪。第四表家長權三、家長如3次出賣他的兒子，該子即獲得家長權而獲得解放。第五表繼承和監(jiān)護一、除威爾塔修女外，婦女受終身的監(jiān)護。第八表私犯二、折斷自由人一骨的，處300阿司的罰金;如被害者為奴隸，處150阿司的罰金。二十五、作偽證的，投于塔爾泊奧巖下摔死。第十一表前五表的補充一、平民和貴族不得通婚25第二節(jié)法的本質一、法是統(tǒng)治階級意志的表達〔一〕法律反映統(tǒng)治階級的意志，并不意味著法律對統(tǒng)治階級內部成員的違法犯罪就不加管束。〔二〕法律反映統(tǒng)治階級的意志，并不意味著法律就完全不顧及被統(tǒng)治階級的愿望和要求?！踩撤煞从辰y(tǒng)治階級的意志，并不意味著法律就不保護社會公共利益。〔四〕法應當表達執(zhí)政階級的共同意志，并不等于任何法在實際上都能表達執(zhí)政階級的共同意志。二、法的內容最終是由統(tǒng)治階級所處的一定物質生產方式下產生的利益和需要決定的26【案例2—2】美國的“謝爾曼法案〞1890年7月2日，美國聯(lián)邦政府通過了第一個聯(lián)邦反壟斷法，稱為“謝爾曼法案〞。該法第1條明確規(guī)定:“任何契約，以托拉斯形式或其他形式的聯(lián)合、共謀，用來限制州際間與外國之間的貿易或商業(yè)，是非法的。任何人簽訂上述契約或從事上述聯(lián)合或共謀，是嚴重犯罪。〞以后經過1914年、1936年、1950年屢次修訂、補充，這部法律非但不允許一家公司獨霸市場，還禁止幾家大企業(yè)暗中達成協(xié)議，逃避競爭。美國政府制定反壟斷法不僅僅是為了經濟，還為了政治，即反對權力過于集中，從而保障民主政權的穩(wěn)定;甚至還有道德上的原因:美國人法理學原理與案例教程認為競爭有利于激發(fā)人的發(fā)奮向上精神，而壟斷可能打擊這種精神，叫人垂頭喪氣。在該法出臺以來的一百多年內，幾十家大公司包括IBM公司和微軟公司等都曾經被控壟斷經營。27第二節(jié)法的本質三、經濟以外的因素是影響法的內容所必不可少的因素法的直接根源在于一定社會物質生活條件下的利益及需要，法的形成在于人類的理性對一定條件下的利益及需要的認識、選擇和分配，這種認識、選擇和分配還受到各種因素的影響。四、法是意志性與規(guī)律性、階級性與社會性、利益性與正義性的統(tǒng)一〔一〕就法的意志性與規(guī)律性的關系而言，可以說法應當是意志性與規(guī)律性的統(tǒng)一。〔二〕就法的階級性與社會性的關系而言，可以說法應當是階級性與社會性的統(tǒng)一，法的階級性蘊涵在社會性中?！踩撤ㄋ从澈捅Ｗo的利益具有正當性，應當是利益性與正義性的統(tǒng)一。28【案例2—3】馬某“賣官鬻爵案〞

馬某受賄賣官案被稱為新中國成立以來查處的最大賣官案，整個黑龍江綏化市所轄的一區(qū)三市六縣中，包括五十多個單位的“一把手〞共二百六十多名干部涉案。現(xiàn)年55歲的馬某歷任黑龍江省海林縣副縣長、縣長、縣委書記，牡丹江市副市長，省電子工業(yè)局副局長，綏化行署專員，2000年2月任綏化市委書記。在馬某那里，小到鄉(xiāng)鎮(zhèn)黨委書記、鄉(xiāng)鎮(zhèn)長，大到縣委書記、縣長，以及各市、縣、區(qū)內局委辦各部門的一二把手，每個位置都有“價格〞。法院一審認定馬某受賄17起，其中12起“賣官〞，擔任要職6年間共收受賄賂603萬余元。2005年7月28日，黑龍江省綏化市原市委書記馬某因犯受賄罪一審被北京市第二中級人民法院判處死刑，緩期2年執(zhí)行。29第三節(jié)當代中國法律的本質和特征一、當代中國法律的本質〔一〕當代中國法律本質上具有階級性，是取得政權的工人階級及其領導下的廣闊人民群眾共同意志和利益的表達?！捕钞敶袊煞从橙w人民的共同利益，這種共同利益與歷史開展的根本方向和根本規(guī)律一致。〔三〕當代中國法律是國情與公理的統(tǒng)一利益性與公正性的統(tǒng)一二、當代中國法律的特征〔一〕當代中國法律是權利確認與權利保障的統(tǒng)一?！捕钞敶袊墒菑娭菩院妥栽缸袷匦缘慕y(tǒng)一?！踩钞敶袊墒恰耙粐暸c“兩制〞的統(tǒng)一?！菜摹车谒模敶袊姆勺鳛樯鐣髁x初級階段的法律制度還存在著不純粹性，不完善、不完備性和過渡性。30法的概念和本質問題是法理學的重要問題。請結合本章所舉的案例或其他案例談談對法的本質的認識，怎么界定法的概念，怎樣理解當代中國社會主義法的階級性和社會性。

3131司考真題馬克思曾說:“社會不是以法律為根底，那是法學家的夢想。相反，法律應該以社會為根底。法律應該是社會共同的，由一定的物質生產方式所產生的利益需要的表現(xiàn)，而不是單個人的恣意橫行。〞根據這段話所表達的馬克思主義法學原理，以下哪一選項是正確的?〔〕〔2007〕A.強調法律以社會為根底，這是馬克思主義法學與其他派別法學的根本區(qū)別B.法律在本質上是社會共同體意志的表達C.在任何社會，利益需要實際上都是法律內容的決定性因素D.特定時空下的特定國家的法律都是由一定的社會物質生活條件所決定的［答案］D。［分析］馬克思法學堅持唯物主義立場，強調法律以社會為根底，但這并非馬克思主義法學與其他派別法學的根本區(qū)別，因為有些學派如社會法學派也特別重視社會對法律的制約作用。應該說，馬克思法學比較強調法律的階級性，這是它的突出特點。依據馬克思法學的根本觀點，法律是統(tǒng)治階級意志的表達，而非社會共同體意志的表達。決定法律內容的因素是客觀的物質生活條件，而不是利益需求。3232第三章法的要素33.本章結構【引例】里格斯訴帕爾默案第一節(jié)法律規(guī)那么第二節(jié)法律原那么第三節(jié)法律概念34【引例】里格斯訴帕爾默案美國紐約上訴法院在1889年曾經審理過這樣一起案件:帕爾默是其祖父所立遺囑中指定的財產繼承人，因恐其祖父撤銷遺囑和為了及早獲得遺產，帕爾默將其祖父毒死。后來帕爾默被其姑媽里格斯訴至法院。面對這一案件，法官必須裁決帕爾默是否能夠依據該項遺囑繼承其祖父的遺產。根據紐約州有關遺囑的法律規(guī)那么，該遺囑有效，帕爾默有權繼承其祖父的遺產。但是這樣判決明顯會帶來不公正的結果。后來法官并沒有依據有關遺囑的法律規(guī)那么裁決案件，而是依據普通法中的一項原那么，即“任何人都不得從他的不當行為中獲利〞，作出最終裁決:帕爾默無權繼承其祖父的財產。3535第一節(jié)法律規(guī)那么一、法的要素的主體———法律規(guī)那么法的要素指法的根本成分，即構成法律的根本元素或根本單位。法律是由法律規(guī)那么、法律原那么、法律概念三種要素構成的。法律規(guī)那么是規(guī)定法律上的權利、義務、責任的準那么、標準，或是賦予某種事實狀態(tài)以法律意義的指示、規(guī)定，它是法律要素的主要成分，構成了法律標準的主體。36第一節(jié)法律規(guī)那么二、法律規(guī)那么的結構二要素說：法律規(guī)那么由行為模式和法律后果兩要素構成。三要素說：法律規(guī)那么由假定、處理和制裁三要素構成。假定條件是指法律規(guī)那么中有關適用該規(guī)那么的條件和情況的限定和要求。行為模式是指法律規(guī)那么中要求人們在特定的情況或行動中應如何具體行為〔包括作為和不作為〕的規(guī)定。法律后果指規(guī)定人們在作出符合或者不符合行為模式要求的行為時所應承擔的相應的法律結果，它說明了法律規(guī)那么對人們某種特定行為的態(tài)度。37第一節(jié)法律規(guī)那么三、法律規(guī)那么的分類1.從法律規(guī)那么內容上可以將它分為授權性規(guī)那么、義務性規(guī)那么和權義復合規(guī)那么〔職權性規(guī)那么〕〔1〕授權性規(guī)那么是指示人們可以作為、不作為或要求別人作為、不作為的規(guī)那么?！?〕義務性規(guī)那么是直接要求人們作為或不作為的規(guī)那么，它包括人們必須積極作為的應為性規(guī)定和不得作為的禁止性規(guī)定?！?〕權義復合規(guī)那么指兼具授予權利、設定義務兩種性質的法律規(guī)那么。權義復合規(guī)那么大多是有關國家機關組織和活動的規(guī)那么，所以我們也可以把它稱為“職權性規(guī)那么〞。2.按照法律規(guī)那么的內容確實定性程度不同，可以將法律規(guī)那么分為確定性規(guī)那么、委托性規(guī)那么和準用性規(guī)那么38第一節(jié)法律規(guī)那么〔1〕確定性規(guī)那么是明確規(guī)定了行為規(guī)那么的內容而不必再援用其他規(guī)那么來確定本規(guī)那么內容的規(guī)那么。〔2〕委托性規(guī)那么是沒有明確規(guī)定具體的規(guī)那么內容而委托〔授權〕有關主體規(guī)定具體的規(guī)那么內容的規(guī)那么。〔3〕準用性規(guī)那么是本身沒有明確規(guī)定具體的規(guī)那么內容，但明確規(guī)定可以或應當依照、援用、參照其他規(guī)那么來使本規(guī)那么的內容得以明確的規(guī)那么。3.從法律規(guī)那么的強制性程度上來看，可將它分為強行性規(guī)那么和指導性規(guī)那么〔1〕強行性規(guī)那么指行為主體必須作為或不作為的規(guī)那么?！?〕指導性規(guī)那么指行為人可以根據情況自己決定是否按規(guī)那么指定的行為行事，法律規(guī)那么只具有指導意義而不具有強行性。39【案例3—1】

2003年1月10日，北京太子童裝、北京太子奶生物科技開展有限責任公司和北京太子奶生物美容化裝品有限責任公司三家企業(yè)與中國婦女開展基金會簽訂了“捐贈協(xié)議書〞，承諾捐贈100萬元，用于購置10輛“母親健康快車〞。1月12日，該3家企業(yè)方面在北京人民大會堂隆重召開了向“希望工程〞和“母親健康快車〞工程捐贈儀式，并將象征“母親健康快車〞的金鑰匙交給了中國婦女開展基金會的法定代表人。然而時過1年后，上述企業(yè)方面一直未履行捐贈協(xié)議。中國婦女開展基金會屢次催促，其卻以種種理由搪塞、推托。在協(xié)商無效的情況下，中國婦女開展基金會將上述3家企業(yè)一起推上被告席，要求法院判令它們兌現(xiàn)承諾。40第一節(jié)法律規(guī)那么四、法律規(guī)那么的地位及作用法律規(guī)那么是法律的最主要載體，是法律構成的最主要因素。〔1〕從內容上講，法律規(guī)那么是關于權利和義務的集中表述?！?〕從形式上講，法律規(guī)那么具有明確性，它給予當事人、執(zhí)法者、司法者以確定的指導，使之可以信心十足地進行法律的實施與操作?！?〕從結構上講，法律規(guī)那么內部具有嚴格的邏輯結構。41第二節(jié)法律原那么一、法律精神的載體———法律原那么指可以為法律規(guī)那么提供某種根底或根源的綜合性的、指導性的原理和準那么。是法律的靈魂和核心。二、法律原那么與法律規(guī)那么的區(qū)別1、從標準的內容和文字的表述來看，法律規(guī)那么是非常明確具體，具有較為嚴格的內部邏輯結構。法律原那么往往比較模糊和抽象，不具備法律規(guī)那么所具有的邏輯結構。2、在具體的法律適用中，法律規(guī)那么的適用表現(xiàn)為“全有或全無〞模式。法律原那么表現(xiàn)為另一種模式，兩個甚至多個原那么可以在同一個案件中同時適用而不構成沖突和矛盾。3、法律規(guī)那么適用范圍較狹窄，法律原那么適用范圍相對廣泛得多。4、法律規(guī)那么主要是標準性的，可以輕易為立法者設計或改變。法律原那么主要是價值性的，具有相對的穩(wěn)定性和權威性。42【案例3—2】瀘州遺贈糾紛案四川省瀘州市公民蔣某與黃某于1963年5月登記結婚，婚后夫妻關系較好，因未生育，收養(yǎng)一子。1996年，遺贈人黃某與原告張某相識后，二人便一直在外租房，開始非法同居生活。2001年年初，黃某因患肝癌病晚期住院治療，于2001年4月18日立下書面遺囑，將其所得的住房補貼金、公積金、撫恤金和賣瀘州市江陽區(qū)新馬路6—2—8—2號住房所獲款的一半40000元，以及自己所用的一部，贈與原告張某。2001年4月20日，瀘州市納溪區(qū)公證處對該遺囑出具了〔2000〕瀘納證字第148號公證書。2001年4月22日，遺贈人黃某去世，張某與蔣某發(fā)生訟爭。四川省瀘州市納溪區(qū)人民法院認為，遺贈屬一種民事法律行為，民事行為是當事人實現(xiàn)自己權利、處分自己的權益的意思自治行為。當事人的意思表示一旦作出就成立，但遺贈人行使遺贈權不得違背法律的規(guī)定。根據?中華人民共和國民法通那么?第7條的規(guī)定，民事行為不得違反公共秩序和社會公德，違反者行為無效。本案中遺贈人黃某與被告蔣某系結婚多年的夫妻，無論從社會道德角度，還是從?中華人民共和國婚姻法?的規(guī)定來講，均應相互扶助、互相忠實、互相尊重。43【案例3—2】瀘州遺贈糾紛案但在本案中遺贈人自1996年認識原告張某以后，長期與其非法同居，其行為違反了?中華人民共和國婚姻法?第2條規(guī)定的一夫一妻的婚姻制度和第3條禁止有配偶者與他人同居以及夫妻應當互相忠實、互相尊重的法律規(guī)定，是一種違法行為。遺贈人黃某基于與原告張某有非法同居關系而立下遺囑，將其遺產和屬被告所有的財產贈與原告張某，是一種違反公共秩序、社會公德和違反法律的行為。而本案被告蔣某忠實于夫妻感情，且在遺贈人黃某患肝癌病晚期住院直至去世期間，一直對其護理照顧，履行了夫妻扶助的義務。遺贈人黃某卻無視法律規(guī)定，違反社會公德，漠視其結發(fā)夫妻的忠實與扶助，侵犯了蔣某的合法權益，對蔣某造成精神上的損害，在分割處理夫妻共同財產時，本應對蔣某進行損害賠償，但將財產贈與其非法同居的原告張某，實質上損害了被告蔣某依法享有的合法的財產繼承權，違反了公序良俗，破壞了社會風氣。原告張某明知黃某有配偶而與其長期同居生活，其行為是法律禁止的、社會公德和倫理道德所不允許的，侵犯了蔣某的合法權益，于法于理不符，法院不予支持。因此，法院作出判決:遺贈人黃某的遺贈行為違反了法律規(guī)定和公序良俗，損害了社會公德，破壞了公共秩序，應屬無效行為，原告張某要求被告蔣某給付受遺贈財產的主張不予支持。被告蔣某要求確認該遺囑無效的理由成立，予以支持。44第二節(jié)法律原那么三、法律原那么的功能〔1〕法律原那么對法的制定具有指導意義?！?〕在具體的案件審判中，當人們對法律規(guī)那么和法律概念進行理解或解釋時，法律原那么具有積極的指導意義?！?〕在法律規(guī)那么存在矛盾、缺陷或缺乏時，法律原那么可以直接作為判案的依據，起到拯救規(guī)那么錯誤和填補法律漏洞的作用。法律原那么直接作為判案依據要滿足如下條件：〔1〕案件在法律上必須是有爭議的特殊或疑難案件，而不是清晰的簡單案件;〔2〕沒有明確的法律規(guī)那么作為依據，即法律存在漏洞，或者存在法律規(guī)那么，但兩個或兩個以上的規(guī)那么存在沖突，無法判定何者適用，或者法律存在謬誤;〔3〕法律原那么的直接引用必須具備充分的理由，也就是說，法官必須為其引用法律原那么提供充分的法律論證。45【案例3—3】?中華人民共和國食品平安法?第九十九條的規(guī)定第九十九條本法以下用語的含義:食品，指各種供人食用或者飲用的成品和原料以及按照傳統(tǒng)既是食品又是藥品的物品，但是不包括以治療為目的的物品。食品平安，指食品無毒、無害，符合應當有的營養(yǎng)要求，對人體健康不造成任何急性、亞急性或者慢性危害。預包裝食品，指預先定量包裝或者制作在包裝材料和容器中的食品。食品添加劑，指為改善食品品質和色、香、味以及為防腐、保鮮和加工工藝的需要而參加食品中的人工合成或者天然物質。用于食品的包裝材料和容器，指包裝、盛放食品或者食品添加劑用的紙、竹、木、金屬、搪瓷、陶瓷、塑料、橡膠、天然纖維、化學纖維、玻璃等制品和直接接觸食品或者食品添加劑的機械、管道、傳送帶、容器、用具、餐具等。

46【案例3—3】?中華人民共和國食品平安法?第九十九條的規(guī)定用于食品的洗滌劑、消毒劑，指直接用于洗滌或者消毒食品、餐飲具以及直接接觸食品的工具、設備或者食品包裝材料和容器的物質。保質期，指預包裝食品在標簽指明的貯存條件下保持品質的期限。食源性疾病，指食品中致病因素進入人體引起的感染性、中毒性等疾病。食物中毒，指食用了被有毒有害物質污染的食品或者食用了含有毒有害物質的食品后出現(xiàn)的急性、亞急性疾病。食品平安事故，指食物中毒、食源性疾病、食品污染等源于食品，對人體健康有危害或者可能有危害的事故。47

第三節(jié)法律概念一、法律概念———法律中的關鍵詞法律概念是具有法律意義的概念，是對各種有關法律的事物、狀態(tài)、行為進行概括而形成的法律專業(yè)術語。一般法律概念指適用于整個法律領域的法律概念，例如權利、義務、責任、公民、法人等部門法律概念是指僅適用于某一法律領域的法律概念，它的涵蓋面遠較一般法律概念為窄二、法律概念的功能〔1〕表達功能?！?〕認識功能?！?〕提高法律科學化程度的功能。48【案例3—4】原中央電視臺文藝部主任趙某受賄案2003年12月12日，北京市第一中級人民法院對原中央電視臺文藝節(jié)目中心副主任兼文藝部主任趙某受賄案進行宣判。法院經審理查明，趙某于1994年至2000年期間，利用先后擔任中央電視臺文藝節(jié)目中心、文藝部副主任、主任，中央電視臺1995年春節(jié)聯(lián)歡晚會和“春蘭杯〞頒獎晚會總導演，2000年春節(jié)聯(lián)歡晚會總導演職務上的便利，屢次接受詞作者張某的請托，使張某創(chuàng)作的作品得以在上述晚會及趙某主管的各類文藝晚會上演出，使宣傳張某的專題片得以在中央電視臺播出。為此，趙某收受張某給予的人民幣11萬元及價值人民幣50萬元的音像設備。法院認為，趙某身為國有事業(yè)單位中的工作人員，利用職務上的便利，非法收受他人財物，為他人謀取利益，其行為已構成受賄罪。鑒于趙某能坦白局部犯罪事實，且受賄的款、物已被全部追繳，可酌情予以從輕處分。據此，北京市第一中級人民法院以受賄罪判處趙某有期徒刑10年，并處沒收個人財產人民幣20萬元。一審判決作出之后，趙某不服，提起上訴。2004年1月18日，北京市高級人民法院對趙某案件進行了二審，并作出了維持原判的判決。49法律原那么是法律構成中一個非常特別的要素:它是法律精神的集中表達，它是連接法律和道德的紐帶與橋梁，它為司法提供了一種特殊的機制，可以補救法律規(guī)那么的缺乏。請結合本章提及的美國“里格斯訴帕爾默案〞和中國的“瀘州遺贈糾紛案〞，討論法律原那么在法律構成中的地位以及它在司法審判中的運用。5050司考真題?勞動合同法?第19條規(guī)定:“勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月;勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月;三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。〞關于這個條文，以下哪一選項是錯誤的?〔〕〔2021〕A.該條規(guī)定不屬于法律原那么B.該條規(guī)定屬于法律規(guī)那么中的授權性規(guī)那么C.該條規(guī)定對于簽訂勞動合同的勞動者與用人單位具有指引作用D.審理勞動合同糾紛的仲裁員可以依該條規(guī)定判斷勞動合同的相關條款合法還是違法、有效還是無效，就此而言，該條規(guī)定具有評價作用［答案］B。［分析］?勞動合同法?的這一條規(guī)定屬于法律規(guī)那么而非法律原那么，屬于義務性規(guī)那么，對簽訂勞動合同的勞動者與用人單位具有指引作用，對仲裁員具有評價作用5151第四章法的淵源52.本章結構【引例】上海南極星公司非法經營案第一節(jié)法的淵源及其分類第二節(jié)法的淵源的效力等級第三節(jié)當代中國的法的淵源53引例上海南極星公司非法經營案2000年，由澳大利亞籍華人方某任法定代表人、董事長的上海南極星公司與由上海電信公司控股60%的上海電信呼叫公司簽訂了一份“合作〞經營國際IP業(yè)務的協(xié)議，約定雙方“優(yōu)勢互補，分工合作，設備各自投入，獲利分成〞。上海南極星公司具體負責接入澳大利亞的客戶，而日常經營、設備維護、國內結算那么由上海電信呼叫公司負責。但此協(xié)議有一個“致命傷〞，即上海南極星公司是“租用上海電信呼叫公司的因特網專線和模擬線的〞，每隔一段時間要付租金，因此，此協(xié)議似乎是合作協(xié)議而實際上是租賃協(xié)議。上海南極星公司從中總共獲利10萬元人民幣，上海電信呼叫公司獲利118萬元人民幣。2003年7月22日，方某作為上海南極星公司的直接負責人因涉嫌非法經營罪被公安局刑事拘留，同年8月28日被逮捕。2003年年底，上海南極星公司和方某同時被起訴至人民法院。起訴書稱:被告人方某在明知上海南極星公司無經營國際電信業(yè)務資格的情況下，于2000年11月至2003年5月間，以該公司名義租用上海電信呼叫公司因特網專線和模擬線，并先后在上海電信呼叫公司租用的上海聲訊信息機房和上海電信呼叫公司機房內設立語言轉接平臺，非法經營澳大利亞至中國的國際電信來話轉接業(yè)務。5454引例上海南極星公司非法經營案經查，上述期間非法經營國際電信業(yè)務通話時間長達820萬余分鐘，共造成我國電信資費損失人民幣1766萬余元。按照起訴書的認定，方某的行為造成我國電信資費的損失是巨大的，但是方某的辯護律師在法庭辯論時卻認為該案適用法律錯誤，為方某作了無罪辯護。首先，律師闡述了非法經營罪的概念，是指違反國家法律和行政法規(guī)開展經營活動，擾亂市場秩序，并到達情節(jié)嚴重的行為〔注:?中華人民共和國刑法?第225條與該案有關的規(guī)定只有1款，即“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為〞〕;并認為，這里的法，只限于全國人大及其常委會制定的“法律〞和國務院制定的“行政法規(guī)〞，不包括最高人民法院的司法解釋。而國務院2000年9月25日第291號令公布實施的?中華人民共和國電信條例?對擾亂電信秩序的行為只規(guī)定了行政處分，沒有規(guī)定刑事處分。其次，律師認為，上海存在著同類犯罪判決先例，是因為依據了最高人民法院2000年4月28日通過的?關于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應用法律假設干問題的解釋?。該司法解釋規(guī)定:“違反國家規(guī)定，采取租用國際專線，私設轉接設備或者其他方法，擅自經營國際電信業(yè)務者〞認定為非法經營罪。但這個司法解釋早于?中華人民共和國電信條例?，有的內容直接違反?中華人民共和國刑法?和?中華人民共和國刑法?指出的行政法規(guī)，是違法無效的。5555引例上海南極星公司非法經營案最后，律師進一步闡述道，?中華人民共和國刑法?第225條屬于相對空白罪狀，刑法本身并未將擅自經營國際IP電信業(yè)務的行為規(guī)定為非法經營罪，僅是按照最高人民法院的前述司法解釋，才將非法租用國際專線，私設轉接設備或以其他方法，擅自經營國際電信業(yè)務的行為規(guī)定為非法經營罪的行為。?中華人民共和國電信條例?公布施行后，這一解釋的內容已經成了直接違法的擅自增加定罪范圍的擴大解釋，違反了“罪刑法定〞原那么。因為刑法本身沒有規(guī)定犯罪，把這個罪與非罪的界定權交給了行政法規(guī)，而不是授權給最高人民法院，行政法規(guī)既然不認為是犯罪，只能按照行政法規(guī)處分。按照?中華人民共和國立法法?規(guī)定的法制統(tǒng)一和法律的效力等級原那么，最高人民法院的這個解釋是越權解釋、無權解釋。同時，由于這個司法解釋在?中華人民共和國電信條例?之前，因此，該司法解釋制定時尚無明確的行政法規(guī)作為參照規(guī)定，在有了行政法規(guī)之后，這個司法解釋就應該取消、作廢。5656第一節(jié)法的淵源及其分類一、法的淵源的含義指法的效力來源，這個意義上的法的淵源通常又被稱為法的“形式淵源〞。二、法的淵源的分類法的形式淵源大致可以歸納為制定法、判例法、習慣法、學說和法理等幾種主要類型。〔1〕制定法又稱成文法，指由國家機關依照一定程序制定公布的，通常以條文形式表現(xiàn)出來的標準性文件?！?〕習慣法是指經有權的國家機關以一定方式認可，被賦予法律標準效力的習慣和慣例?！?〕學說是法學家對法律問題的見解或觀點?！?〕法理通常指法的根本精神。57【案例4—1】馬伯里訴麥迪遜案在1800年的美國總統(tǒng)大選中，聯(lián)邦黨人遭到慘敗，但即將卸任的聯(lián)邦黨人總統(tǒng)約翰·亞當斯利用其仍然在職的時機任命了42名聯(lián)邦黨人擔任哥倫比亞特區(qū)的治安法官。不過，時任國務卿的約翰馬歇爾卻沒來得及把委任狀全部發(fā)出。當新總統(tǒng)托馬斯杰斐遜繼任總統(tǒng)以后，他命令新國務卿詹姆士麥迪遜不向這42名聯(lián)邦黨人中的17人頒發(fā)委任狀，其中包括威廉馬伯里的委任狀。馬伯里決定提起訴訟，他所依據的是美國國會制定并公布的1789年?司法法?第13條的規(guī)定，即“最高法院……有權在法律制度和習慣授予的權限的范圍之內……向在合眾國任職的人員……發(fā)布法院的命令狀〞。馬伯里通過他的律師向聯(lián)邦最高法院提出申訴，要求聯(lián)邦最高法院向國務卿麥迪遜發(fā)布一道命令狀，命令他發(fā)放委任狀。但聯(lián)邦最高法院的發(fā)言人約翰馬歇爾〔當時已經成為聯(lián)邦最高法院首席大法官〕那么認為，1789年?司法法?第13條與?美國聯(lián)邦憲法?第3條第1款相抵觸，因為憲法本身把最高法院的初審權限制在“涉及大使、公使、領事以及以州為當事人的案件〞。由于馬伯里不屬于以上的任何一類，聯(lián)邦最高法院不愿意受理此案。最后，聯(lián)邦最高法院認為，盡管馬伯里的權利受到了侵害并應當?shù)玫椒删葷?，但是，?lián)邦最高法院對這一政治性的問題沒有管轄權。并且聯(lián)邦最高法院認為，馬伯里所依據的1789年?司法法?的有關規(guī)定因違憲而無效，不能適用于本案。據此，聯(lián)邦最高法院駁回了馬伯里的訴訟請求。58第二節(jié)法的淵源的效力等級:〔一〕法律標準的效力等級首先取決于其制定機關在國家機關體系中的地位，不同機關制定的法律標準，效力等級也不同。〔二〕在同一主體制定的法律標準中，按照特定的、更為嚴格的程序制定的法律標準，其效力等級高于按照普通程序制定的法律標準?！踩钞斖恢贫C關按照相同的程序先后就同一領域的問題制定了兩個以上的法律標準時，后來制定的法律標準在效力上高于先前制定的標準，即所謂“后定法優(yōu)于前定法〞。59第二節(jié)法的淵源的效力等級:〔四〕當同一主體在某一領域既有一般性立法，又有不同于一般性立法的特殊立法時，特殊立法的效力通常優(yōu)于一般性立法，也即所謂“特別法優(yōu)于一般法〞?！参濉钞斈骋粐覚C關授權下級國家機關制定屬于自己立法職能范圍內的法律、法規(guī)時，被授權的機關在授權范圍內制定的該項法律、法規(guī)在效力上通常等同于授權機關自己制定的法律或法規(guī)，但僅授權制定實施細那么者除外?！擦橙绻粐蓽Y源體系中包括不成文法，那么由立法機關制定的成文法的效力一般均高于不成文法，僅在特殊情況下才可能有例外。60【案例4—2】錢甲遺產繼承糾紛案錢甲原是上海清涼寺的和尚，新中國成立后還俗、結婚，以設攤賣香煙為生，未生育子女。1973年其妻死亡。1981年，錢甲再次在上海玉佛寺出家當和尚。1984年9月26日，他因腦溢血死亡，其喪事由玉佛寺料理。1984年10月13日，其兄錢乙亦死亡。錢乙之子錢丙持上海市黃浦區(qū)公證處出具的繼承權公證文書從銀行提取了錢甲的遺產———1500元存款。此后，錢丙又去玉佛寺要求繼承錢甲的其他遺產———存款2700元、國庫券100元，被玉佛寺拒絕。錢丙因此向法院起訴，要求繼承錢甲的上述遺產。玉佛寺那么認為根據佛教傳統(tǒng)教規(guī)，“凡出家的僧人，色身交于常住，性命交于龍?zhí)歙?，和尚從出家開始，生養(yǎng)死葬，皆由寺廟負責，與俗家無關，死后一切財物，統(tǒng)統(tǒng)歸寺廟所有，俗家親屬無權干預。錢甲生前的一切生活費用由玉佛寺承擔，死后由玉佛寺按照宗教儀式為他舉行葬禮，他死后的遺物應歸玉佛寺所有，錢丙無權繼承。61第三節(jié)當代中國的法的淵源一、我國法的正式淵源1.憲法。憲法是規(guī)定一國政權運行的根本體制和根本原那么，是國家的根本法。2.法律。這里專指由國家最高權力機關及其常設機關，即全國人民代表大會和全國人大常委會制定并公布的標準性文件，其法律效力僅次于憲法。3.行政法規(guī)。它是由國家最高行政機關即國務院在法定職權范圍內，為實施憲法和法律而制定的有關國家行政管理的標準性文件，其效力僅次于憲法和法律。4.地方性法規(guī)。5.規(guī)章，包括部門規(guī)章和地方政府規(guī)章。62第三節(jié)當代中國的法的淵源二、我國法的非正式淵源1.政策。政策可以根據制定主體的不同分為國家政策和政黨政策。2.道德。道德是人類在共同生活中逐漸形成的關于是非善惡的社會標準。3.習慣。習慣是民眾在長時期逐漸養(yǎng)成的一種穩(wěn)定的思維傾向和行為模式。4.教規(guī)。教規(guī)不是我國法正式的法律淵源。631.對于司法解釋是否是法的淵源，學術界意見不一。1981年?全國人民代表大會常務委員會關于加強法律解釋工作的決議?規(guī)定:“凡屬于法院審判工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民法院進行解釋。〞1997年6月23日?最高人民法院關于司法解釋工作的假設干規(guī)定?第4條也規(guī)定:“最高人民法院制定并發(fā)布的司法解釋，具有法律效力。〞第14條規(guī)定:“司法解釋與有關法律規(guī)定一并作為人民法院判決或者裁定的依據時，應當在司法文書中援引。援引司法解釋作為判決或者裁定的依據，應領先引用適用的法律條款，再引用適用的司法解釋條款。〞從“上海南極星公司非法經營案〞中可以明顯看出，司法解釋在我國的司法實踐中所起的作用是相當大的。那么，你認為，司法解釋是否屬于我國的一種法的淵源?它應該不應該成為我國的一種法的正式淵源?64642.在普通法系國家，法院判例是重要的法的淵源，而在民法法系國家，判例不是正式意義上的法的淵源，僅是一種非正式意義上的法的淵源。有人提出，鑒于目前我國法律尚不夠完善，有的法律規(guī)定又過于抽象和不宜具體操作的現(xiàn)狀，同時注意到國際上法的淵源開展的趨勢，即兩大法系的差異越來越小的情況，我們應該加強研究如何更好地利用判例，發(fā)揮判例的作用。請你結合“上海南極星公司非法經營案〞中的判決先例問題，談談如何發(fā)揮判例的作用。6565司考真題關于非正式法源，以下哪些選項是正確的?〔〕〔2021〕A.它具有一定的說服力B.它可以彌補正式法源的漏洞C.它沒有正式的法律效力，司法機關不能以它作為裁判案件的理由D.它具有法律意義［答案］A、B、D。［分析］非正式淵源沒有正式的法律效力，但具有法律意義和說服力，可以彌補正式法源的漏洞;在正式法律缺乏的時候，可以作為司法機關裁判案件的理由和依據。6666第五章法的效力67.本章結構【引例】廈門遠華特大走私案第一節(jié)法律效力及其效力范圍第二節(jié)法的效力等級68引例廈門遠華特大走私案

1999年4月，中央紀委監(jiān)察部收到有關部門轉來的一封舉報信，信中反映，福建廈門遠華集團老板賴昌星等人，與廈門海關等口岸管理部門內外勾結，大肆走私，違法犯罪。這封舉報信引起了中央領導的高度重視。1999年4月20日中央領導作出批示，決定以海關總署為主，中央紀委組織協(xié)調徹底查清此案。經過籌劃準備后，8月18日辦案人員正式進駐廈門，拉開了查處廈門特大走私案的序幕。經過一年多的深入調查，辦案人員查明，1996年以來，賴昌星走私犯罪集團及其他走私犯罪分子，在廈門關區(qū)走私進口成品油、植物油、汽車、香煙、化工原料、西藥原料、電子機械等貨物，是新中國成立以來查處的最大的走私案。廈門遠華特大走私案涉及很多黨政機關、海關、金融、稅務、商檢、港監(jiān)、邊防等部門，以及一批國有企業(yè)。6969引例廈門遠華特大走私案該案涉案金額巨大，在廈門關區(qū)走私貨物的價值達人民幣超過530億元，偷逃應繳稅款超過300億元，逃私多達800億元;涉案人員眾多，共有超過600名涉案人員被審查，其中有近300人被追究了刑事責任。公安部原副部長李紀周、廈門海關原關長楊前線、福建省公安廳原副廳長和福州市公安局原局長莊如順、廈門市原副市長藍甫、中共廈門市委原副書記劉豐、陜西省原平安廳廳長張永輝等一大批貪官因該案受到法律嚴懲。1999年8月，賴昌星攜家人逃到加拿大。2000年11月23日加拿大移民部以非法移民罪將賴昌星夫婦拘捕。2002年6月21日賴昌星的首次難民申請被駁回。2002年8月26日賴昌星的律師向加拿大聯(lián)邦法院提出正式上訴申請，要求加拿大聯(lián)邦法院下令重審賴昌星的難民申請案。2004年2月3日加拿大聯(lián)邦法院再次駁回賴昌星一家提出的難民申請。目前，中國依然在為引渡賴昌星回國審判而不懈努力。7070

第一節(jié)法律效力及其效力范圍一、法的效力概述法的效力，是指法律對于法律主體的約束力或者拘束力?！惨弧撤ǖ男ЯＶ脯F(xiàn)行法的效力?！捕撤ǖ男Я敯瑑蓚€方面:一個方面涉及法律的效力等級，也就是在一個國家的法律體系中，不同形式的法律的效力是否相同，如果不同，那么他們之間的效力級別如何排序。另一個方面那么是指法律的約束力問題。〔三〕法的效力范圍包括對象效力、時間效力、空間效力三個方面。71

第一節(jié)法律效力及其效力范圍二、法的對象效力指一個國家的法律對哪些人有效，也稱“法律對人的效力〞。〔1〕“屬人主義〞，即法對自然人的效力以其國籍為準，法律適用于本國人，不適用于外國人?！?〕“屬地主義〞，即法對自然人的效力以地域為準，不管本國人或外國人，凡居住在本國領域內那么一律適用本國法?！?〕“保護主義〞，即以維護本國國家和公民利益為根據，不管是哪個國家的人，不管是在哪里作出的行為，只要侵害了本國的利益，就一律適用本國的法律。〔4〕“折中主義〞。這種做法是以“屬地主義〞為根底，以“屬人主義〞作為補充，兼及“保護主義〞。我國法律對人的效力的規(guī)定〔1〕對中國公民的效力。〔2〕對外國公民和無國籍人的效力。72【案例5—1】日本游客珠海集體嫖娼案2003年9月16日到18日，288名日本游客從日本出發(fā)到達中國珠海市，入住珠海國際會議中心大酒店。在此期間，日本游客在該酒店連續(xù)進行了大規(guī)模的集體嫖娼活動。由于事發(fā)之日恰好是中國的“九一八〞國恥日，因此引起了中國民間和政府的極度憤慨。9月29日，中國外交部緊急約見了日本駐華使館官員，就此事向日方提出正式交涉，10月9日，中國外交部發(fā)言人在記者招待會上再次指出，這一事件引起了中國民眾的極大憤慨，希望日本方面能夠對其公民加強教育，在海外能夠增強守法意識。2003年12月12日，珠海市中級人民法院開庭審理了該案，判處兩名組織賣淫的被告終身監(jiān)禁。此外，中國警方還對涉案的3名日本人發(fā)出通緝令，表示要將他們繩之以法。中國公安機關經過調查，已經掌握了廣邊功、高橋俊至和福永孝治涉嫌組織賣淫罪確實鑿證據。檢察機關已經對這3個人作出批準逮捕的決定，國際刑警組織中國國家中心局于11月26日通過國際刑警組織對這3人發(fā)出了紅色通緝令。與此同時，中國外交部向日方提出交涉，要求日方配合中國公安機關的緝捕工作。73

第一節(jié)法律效力及其效力范圍三、法的空間效力指法律在哪些地域有效力，適用于哪些地區(qū)的問題1.在全國范圍內生效【案例5—2】世紀大劫案2.在局部地區(qū)生效3.在域外生效四、法的時間效力指法律何時開始生效、何時終止效力，以及法律對于其生效前的事件或者行為是否具有溯及力的問題。1.法律的生效時間〔1〕自法律公布之日起生效。〔2〕在法律中明確規(guī)定該法的生效時間。74

第一節(jié)法律效力及其效力范圍2.法律的失效時間〔1〕新法律公布后，原有的法律即喪失效力。〔2〕新法取代舊法，同時宣布舊法作廢?！?〕法律本身規(guī)定的有效期屆滿?！?〕由有關機關頒發(fā)專門文件宣布廢止某個法律?！?〕法律已完成其歷史任務而自行失效。3.法的溯及力也叫法律溯及既往的效力，是指法律對其生效以前的事件和行為是否適用的問題。當今世界絕大多數(shù)國家都采用“從舊兼從輕〞的原那么和“從舊兼有利〞的原那么:原那么上法不溯及既往，新法生效前的行為仍適用舊的法律，但如果新法的規(guī)定給公民的權利更多或懲罰更輕的話，那么可以適用新法，即成認新法具有溯及力。75

第一節(jié)法律效力及其效力范圍〔1〕從舊原那么。按照這個原那么，新的法律公布后，對其生效以前發(fā)生的事件和行為一律不適用。〔2〕從新原那么。按照這個原那么，新的法律公布后，對其生效以前發(fā)生的事件和行為一律適用?！?〕從輕原那么。按照這個原那么，在具體適用法律時要對新法與舊法的內容進行比較，從中選擇對行為人更加有利的或者處分較輕的法律加以適用?！?〕從新兼從輕原那么，即新法原那么上溯及既往，但舊法對行為人的處分較輕時，那么適用舊法?！?〕從舊兼從輕原那么，即新法生效前發(fā)生的事件和行為原那么上應適用舊法，但新法的規(guī)定對行為人更有利或處分較輕時，那么適用新法。76

第二節(jié)法的效力等級一、法的效力等級根據我國憲法和立法法的有關規(guī)定，我國法律的效力等級分為下面幾個層次:1、第一等級的憲法。2、第二等級的法律、國際條約。3、第三等級的行政法規(guī)。二、法的效力沖突及其解決1.立法法確立了立法過程中的備案和批準制度，力求在立法的源頭盡最大可能消除法律沖突現(xiàn)象。2.立法法確立了法律沖突的審查和處理機制。3.立法法確立了法律適用過程中處理法律效力沖突的根本原那么和裁決機制。77【案例5—3】從強制性“婚檢〞的爭議看法的效力沖突問題2003年8月8日，國務院公布了?婚姻登記條例?，該行政法規(guī)根據2001年4月28修訂的?中華人民共和國婚姻法?的有關規(guī)定，沒有規(guī)定婚姻登記中的強制“婚檢〞制度，這被認為是婚姻登記改革的一大進步。但是后來人們發(fā)現(xiàn)，在1994年公布的?中華人民共和國母嬰保健法?第12條那么要求:“男女雙方在結婚登記時，應當持有婚前醫(yī)學檢查證明或者醫(yī)學鑒定證明。〞這說明，兩部法律在婚姻登記前是否應當進行“婚檢〞的問題上發(fā)生了沖突。在這個問題尚未解決之際，?黑龍江省母嬰保健條例?以地方法規(guī)的形式恢復了強制婚檢，在全國上下引起了廣泛爭議。781948年聯(lián)合國?世界人權宣言?第11條第2款規(guī)定:“任何人的任何行為或不行為，在其發(fā)生時依國家法或國際法均不構成刑事罪者，不得被判為犯有刑事罪。刑罰不得重于犯罪時適用的法律規(guī)定。〞1966年聯(lián)合國的?公民權利和政治權利國際公約?第15條規(guī)定:“任何人的任何行為或不行為，在其發(fā)生時依照國家法或國際法均不構成刑事罪者，不得據以認為犯有刑事罪。所加的刑罰也不得重于犯罪時適用的規(guī)定。如果在犯罪之后依法規(guī)定了應處以較輕的刑罰，犯罪者應予減刑。〞請對上述規(guī)定從法理學上進行分析，并解釋說明其理論依據。7979司考真題關于法律溯及力，以下哪些選項是正確的?〔〕〔2007〕A.刑事法律假設具有溯及力可能導致國家權力的濫用和擴張，也違反正義的原那么B.法治社會要求法律具有可預測性和確定性，而法不溯及既往原那么符合這一要求C.在某些現(xiàn)代民事法律中，為了保障公民權利，一定程度上成認法律有溯及力D.法不溯及既往原那么屬于法律責任的歸責原那么［答案］A、B、C。［分析］法不溯及既往原那么是現(xiàn)代法治的根本原那么之一，它屬于法律適用的原那么，而非歸責原那么。之所以說法不應溯及既往，原因有二:法治社會要求法律具有可預測性和確定性，而法不溯及既往原那么符合這一要求;刑事法律假設具有溯及力可能導致國家權力的濫用和擴張，這不僅傷害人權，也違反正義的原那么。但是，法不溯及既往是一般性要求，它也存在例外:在某些現(xiàn)代民事法律中，為了保障公民權利，一定程度上成認法律有溯及力。8080第六章法律意識和法律行為81.本章結構【引例】四川“見死不救案〞第一節(jié)法律意識第二節(jié)法律行為82引例四川“見死不救案〞2004年12月8日清晨，詹某與其稱為師傅的柳某約定到崇州市南河大橋上游一家采沙場附近的河堤釣魚。不知何故，詹某跌進2米深的河溝。此時，站在河堤旁邊的柳某，眼看著詹某在水中掙扎，卻沒有進行施救。雖然聞聲趕到的群眾跳入河中進行救助，但詹某最終仍溺水身亡。詹某落水后，柳某雖有不懂水性的客觀情況，但在不施救的同時也不呼救，事后又以去通知詹某的家屬為由離開現(xiàn)場，但因怕找麻煩也并未將此消息告知詹某的父母。詹某的父母痛失兒子，遂于2005年3月14日以柳某沒有對其子進行施救為由而將其告上法庭，要求被告賠償各種經濟損失3萬元。四川省崇州市中級人民法院經屢次開庭審理后認為，因詹某是成年人，溺水身亡是自身不慎落水導致的，柳某沒有法定或約定的救助義務，也不是負有特定職責的人員，不存在過錯，因此對詹某的死亡不承擔賠償責任。法庭駁回原告要求賠償經濟損失3萬元的訴訟請求。但法院同時認為，“救人于危難〞是中華民族的傳統(tǒng)美德，見義勇為已成為現(xiàn)代文明社會的根本道德標準，柳某的冷漠之舉和不作為應受到社會的譴責。8383

第一節(jié)法律意識一、法律意識的概念和結構是社會意識的一種特殊形式，是指人們關于法和法律現(xiàn)象的心理、思想與評價的總稱。從人的認識過程的角度，可分為法律心理、法律觀念和法律思想體系。1、法律心理是低級階段的法律意識，是人們對法律現(xiàn)象認識的感性階段。2、法律觀念是在法律心理與法律思想體系之間存在一個法律意識層次。指介于感性和理性階段之間的、法律意識從法律心理向法律思想體系開展的過渡階段。3、法律思想體系那么是高級階段的法律意識，是人們對法律現(xiàn)象認識的理性階段。84【案例6—1】蘇格拉底為什么不越獄公元前399年，古希臘著名思想家蘇格拉底經常對雅典的劣質民主政治發(fā)表猛烈的批評意見。在他70歲那年，被三個卑劣政客指控犯下兩項罪名:第一，惡毒攻擊雅典的民主傳統(tǒng)，犯了叛國罪。第二，有害思想誤導青年，犯了煽動罪。當時的雅典司法制度，早已偏離了神話時代的“專業(yè)法官與普通民眾相結合〞的合議庭制度，而是按極端民主的原那么從雅典10個部落自由平等地推選出501個無知無識的人組成公民大會，對蘇格拉底進行審判。表決結果是281票同意、220票反對，蘇格拉底被處以極刑。臨刑的前一夜，來探監(jiān)的老朋友克力竭力鼓勵蘇格拉底越獄。曾在法庭上痛斥雅典制度不良的蘇格拉底這時卻站到了雅典法制的一邊，反問克力:難道越獄就符合公平、正義嗎?雅典的法律雖然失去了公平、正義，但是服從它的判決，維護“法律至上〞的秩序，這不也是一個公民的義務嗎?每個公民都要履行守法的義務，這也是一種導人向善的法律正義。如果人人都以自己的內心判斷的是非為是非，人人都只隨自己的喜惡去利用法律、玩弄法律甚至是敵視法律、抗拒法律，不履行自己的公民義務，這勢必導致人心向惡，會造成社會秩序的大亂，最終一定會導致整個社會公平、正義的徹底崩潰。第二天黃昏，蘇格拉底以哲人般的安詳飲下了獄卒遞過來的毒酒。14年后，雅典人民悲哀地為這宗冤獄平了反。曾經一度迷途的“公平、正義〞終于重返希臘的故土之路。85

第一節(jié)法律意識二、法律意識的作用在法律的創(chuàng)制過程中，立法者的法律意識直接影響著法律創(chuàng)制活動的效果。法律意識對于正確適用法律和遵守法律也有重要作用。1、國家司法人員及執(zhí)法人員法律意識上下，決定著他們對法律的精神實質的理解程度，并直接關系到對案件處理的正確與否。2、在某種特殊的條件下，法律意識還可以被當作法律的某種特殊表現(xiàn)形式而被直接適用。3、法律必須內化為人們普遍的法律意識，滲透于人們的心理之中，法律才能成為人們自覺奉行的行為準那么，法律的權威才能得以確立。三、法律意識的培養(yǎng)86【案例6—2】中國的“普法〞教育1985年11月22日第六屆全國人民代表大會常務委員會第十三次會議通過了?全國人民代表大會常務委員會關于在公民中普及法律常識的決議?，決定從1986年起，爭取用5年左右時間，有方案、有步驟地在一切有接受教育能力的公民中，普遍進行一次普及法律常識的教育，并且逐步做到制度化、經常化。普及法律常識的重點對象，是各級干部和青少年。各級領導干部，尤其應當成為學法、懂法、依法辦事的表率。普及法律常識的內容，以?憲法?為主，包括刑事、民事、國家機構等方面根本法律的根本內容，以及其他與廣闊干部和群眾有密切關系的法律常識。從1986年起至2005年，已連續(xù)進行了“一五〞、“二五〞、“三五〞、“四五〞和“五五〞普法活動?！岸濞暺辗ㄒ孕麄鳌W習?中華人民共和國憲法?為核心，普及?中華人民共和國行政訴訟法?、?中華人民共和國義務教育法?、?中華人民共和國集會游行示威法?、?中華人民共和國國旗法?、?中華人民共和國婚姻法?、?關于禁毒的決定?、?關于懲治走私、制作、販賣、傳播淫穢物品的犯罪分子的決定?等法律的根本知識，同時要有針對性地選學民事的、刑事的和國家機構的根本法律的有關內容。87【案例6—2】中國的“普法〞教育“二五〞普法的重點對象是各級領導干部、執(zhí)法干部、宣傳教育工作者和青少年?！叭濞暺辗ā?996年至2000年〕的主要目標和任務是:通過在全體公民中繼續(xù)深入進行以憲法、根本法律和社會主義市場經濟法律知識為主要內容的宣傳教育，進一步增強公民的法律意識和法制觀念，不斷提高各級干部依法辦事、依法管理的水平和能力;繼續(xù)開展憲法知識和與公民工作、生活密切相關的根本法律知識以及與維護社會穩(wěn)定有關的法律知識教育。增強公民權利義務觀念，提高公民依法維護自身合法權益的能力和運用法律武器同違法犯罪行為作斗爭的自覺性。“四五〞普法〔2001年至2005年〕的主要目標與任務為:通過“四五〞普法規(guī)劃的實施，努力實現(xiàn)由提高全民法律意識向提高全民法律素質的轉變，實現(xiàn)由注重依靠行政手段管理向注重運用法律手段管理的轉變，全方位推進各項事業(yè)的依法治理;努力提高廣闊公民的法律素質。注重培養(yǎng)公民的權利義務對等的現(xiàn)代法制觀念，增強公民遵紀守法、維護自身合法權益和民主參與、民主監(jiān)督的意識。注重提高廣闊干部特別是領導干部的社會主義法制理論水平，提高依法決策、依法行政和依法管理的能力。88【案例6—2】中國的“普法〞教育“五五〞普法的主要目標與任務是:適應黨和國家工作大局，適應整個社會和廣闊人民群眾對法律知識的現(xiàn)實需求，緊密結合國家民主法制建設的新進展、新成果，通過深入、扎實的法制宣傳教育和法治實踐，進一步提高全民法律意識和法律素質;進一步增強公務員社會主義法治理念，提高依法行政能力和水平;進一步增強各級政府和社會組織依法治理的自覺性，提高依法管理和效勞社會的水平。因此，要深入學習、宣傳憲法;深入學習、宣傳經濟社會開展的相關法律、法規(guī);深入學習、宣傳與群眾生產生活密切相關的法律、法規(guī);深入學習、宣傳整頓和標準市場經濟秩序的法律、法規(guī);深入學習、宣傳維護社會和諧穩(wěn)定，促進社會公平、正義的相關法律、法規(guī);堅持普法與法治實踐相結合，大力開展依法治理;組織開展法制宣傳教育主題活動，大力推進法制宣傳教育進機關、進鄉(xiāng)村、進社區(qū)、進學校、進企業(yè)、進單位，在各行各業(yè)掀起學法用法的熱潮。89【案例6—3】村秘書人選誰說了算

——全國首例鎮(zhèn)政府因越權指定村秘書成被告案

2002年3月19日，湖南漣源市七星街鎮(zhèn)伏栗村和東巖村按法定程序，經村民投票選舉，依法產生了新一屆村委會。在村委會組織下，選舉李豐高為伏栗村秘書、肖萼連為東巖村秘書;并向鎮(zhèn)政府打報告，要求批準。但鎮(zhèn)政府卻下文指定另外兩人分別任兩村的秘書。2002年6月22日，伏栗村和東巖村兩村村委會分別向婁底市中級人民法院提起行政訴訟，要求法院依法撤銷被告七星鎮(zhèn)政府下發(fā)的文件，維護村民自治權利。2002年8月28日，婁底市中級人民法院就兩案作出一審判決，確認被告指定村秘書的具體行政行為違法。被告未上訴。90

第二節(jié)法律行為一、法律行為釋義法律行為是指具有法律意義，能夠引起一定法律后果的社會行為。法律行為的特征:〔一〕法律行為具有社會性。〔二〕法律行為具有法律性。法律行為是由法律規(guī)定的行為。法律行為是產生法律后果的行為。〔三〕法律行為具有意志性。意志性是人的行為區(qū)別于動物對外界的機械反射的主要之點。91【案例6—4】浙江首例不作為成心殺人案2003年3月，浙江省浦江縣農民李某和同在工廠打工的女青年項某相識并相戀，不久項某就懷孕了。同年6月，李某提出要跟項某分手，并要項某去醫(yī)院做流產手術。項某堅決不同意，幾次欲跳樓自殺。2003年9月5日中午，李某與項某發(fā)生爭吵，爭吵中，李某還用打火機扔打項某。項某感到絕望，走到走廊里，喝下了事先準備好的一瓶“敵敵畏〞，又走進了李某房間。此時，李某不但沒有及時去救人，反而一走了之，臨走時怕被人知道還將房門鎖上。李某走后很長時間，項某才被人發(fā)現(xiàn)送往醫(yī)院，但因救治無效死亡。案發(fā)后，李某向公安機關投案自首。2003年12月，浦江縣人民法院開庭審理了由浦江縣人民檢察院提起公訴的這件罕見的見死不救案。法院經審理后認為，李某在發(fā)現(xiàn)項某服毒后采取放任態(tài)度，將宿舍門鎖上外出，致使項某在李某宿舍中得不到及時搶救而身亡。李某作為負有特定義務的人，主觀上希望并追求項某死亡結果的發(fā)生，以解脫自己的負擔，這與他不采取救助義務后造成項某死亡的嚴重后果有直接的因果關系，其行為已構成不作為形式的成心殺人罪。鑒于李某能夠主動投案自首，依法從輕判處其有期徒刑5年，并向項某父母賠償損失3.5萬元。李某不服一審判決，提出上訴。金華市中級人民法院經過審理，駁回上訴，維持原判。92

第二節(jié)法律行為二、法律行為的結構〔一〕法律行為的內在方面:行為意志和認知能力行為意志是指人們基于需要、受動機支配、為到達目的而實施行為的心理狀態(tài)。認知能力即行為人對自己行為的法律意義和后果的認識?！捕撤尚袨榈耐庠诜矫妗惨弧惩庠诘男袆蛹慈藗兺ㄟ^身體或言語或意思表現(xiàn)于外在的舉動?！捕承袨槭欠尚袨闃嫵傻淖罡镜囊?，是法律行為主體作用于對象的中介及方式?！踩尘哂蟹梢饬x的結果。主要有兩個判斷標準:1、行為造成一定的社會影響。2、對該結果應當從法律的角度進行評價。93【案例6—5】馬某成心殺人案被告人馬某，系云南大學生命科學學院生物技術專業(yè)學生。2004年2月上旬，馬某在昆明市云南大學鼎鑫學生公寓與其同學唐某等人在打牌過程中發(fā)生沖突，于是產生了殺害唐某等人的念頭。2004年2月13日至15日，被告人馬某采取“用鐵錘打擊頭部致顱腦損傷死亡〞的同一犯罪手段，將唐某等4被害人逐一殺害，并把4被害人的尸體藏匿于宿舍衣柜內。馬某作案后于2004年2月15日晚乘坐昆明至廣州的火車逃離昆明。3月15日晚，被告人馬某被海南省三亞市公安機關抓獲歸案。4月24日，昆明市中級人民法院一審判處馬某死刑，剝奪政治權利終身。6月17日，云南省昆明市中級人民法院宣告了云南省高級人民法院對馬某的死刑復核裁定。經復核，云南省高級人民法院裁定核準昆明市中級人民法院以成心殺人罪判處馬某死刑，剝奪政治權利終身的刑事判決。宣判結束后，馬某即被押赴刑場執(zhí)行死刑。94【案例6—6】5歲兒童承擔侵權責任嗎麥克和