第五編 法的創(chuàng)制

第五編法的創(chuàng)制第十六章法的制定本章重點(diǎn)：一、法的制定的概念二、立法主體及立法程序三、我國立法的指導(dǎo)思想和原則一、法的制定的概論和特點(diǎn)（一）概念：

廣義狹義（二）特點(diǎn)：1、是國家機(jī)關(guān)的專有活動(dòng)（立法權(quán)限）/law/law_view.asp?id=1052、依照法定程序進(jìn)行3、內(nèi)容是制訂、修改、補(bǔ)充和廢止國家的規(guī)范性文件什么是規(guī)范性文件？

——批按照立法法的規(guī)定，具有法律效力的文件，包括法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章等。

（三）法的制定的分類憲法(全國人大)法律（全國人大及常委會(huì)）特別行政區(qū)基本法行政法規(guī)（國務(wù)院及各部委）特別行政區(qū)其他法地方性法規(guī)（省、自治區(qū)、直轄市以上行政規(guī)章人大或政府）法的制定的后續(xù)階段：立法解釋修改和補(bǔ)充制定實(shí)施細(xì)則法的廢止、整理、匯編、法典編纂二、立法主體與立法程序（一）立法主體的概念范圍權(quán)限/law/lawml.asp?bbdw=%D6%D0%B9%FA%C8%CB%C3%F1%D2%F8%D0%D0（二）立法程序1、憲法和法律的立法程序（立法法）2、行政法規(guī)的立法程序（《國務(wù)院行政法規(guī)制定程序條例》）/10/1216/02/6O0AAG5L00014AED.html第十七章法的淵源本章重點(diǎn)：一、法的淵源的概念二、中國社會(huì)主義法的淵源三、中國判例的法律效力研究一、什么是法的淵源？

——指法的效力來源，包括法的創(chuàng)制方式和法律規(guī)范的外部表現(xiàn)形式。二、法的淵源的分類關(guān)于法系：1、什么是法系？

——法系是具有共同法律傳統(tǒng)的若干國家和地區(qū)的法律，它是一種超越若干國家和地區(qū)的法律現(xiàn)象的總稱。

2、什么是大陸法系？

——大陸法系又稱羅馬法系、成文法系、民法法系或羅馬—日耳曼法系。以歐洲大陸的法國和德國為代表，在羅馬法的基礎(chǔ)上，融合其他法律成分，逐漸發(fā)展為世界性的法律體系。

大陸法系的形式以成文法為主。3、什么是英美法系？——英美法系，又稱普通法法系。是指以英國普通法為基礎(chǔ)發(fā)展起來的法律的總稱。英美法系法律形式以不成文法為主。4、大陸法系與英美法系的區(qū)別大陸法系英美法系法律淵源制定法為主判例法為主法典編纂成文法典單行法規(guī)、判例法律結(jié)構(gòu)公法、私法普通法、衡平法訴訟程序職權(quán)主義當(dāng)事人主義職業(yè)教育傳統(tǒng)先學(xué)法規(guī)先學(xué)案例當(dāng)代中國法律淵源憲法(全國人大)法律（全國人大及常委會(huì)）特別行政區(qū)基本法行政法規(guī)（國務(wù)院及各部委）特別行政區(qū)其他法地方性法規(guī)（省、自治區(qū)、直轄市以上行政規(guī)章人大或政府）/view/110414.htm三、中國判例的法律效力研究*第十八章法律規(guī)范本章重點(diǎn)：一、法律規(guī)范的概念和特征二、法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)三、法律規(guī)范的分類四、法律規(guī)范的效力一、法律規(guī)范的概念和特征概念：

——法律規(guī)范是由國家制定或認(rèn)可的，邏輯上周全的，具有普遍約束力的行為規(guī)則，它規(guī)定了社會(huì)關(guān)系參加者在法律上的權(quán)利和義務(wù)，并以國家強(qiáng)制力作為實(shí)施的保障。特征：1、普遍性2、強(qiáng)制性3、國家意志性4、違法制裁性二、法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)（一）三要素說假定

+處理

+制裁（條件）（內(nèi)容）（法律責(zé)任）（二）二要素說假定

+制裁（條件）（法律責(zé)任）《民法通則》第120條：“公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)名譽(yù)，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失?！薄缎谭ā返?32條：“故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑。”三、法律規(guī)范的分類：授權(quán)性規(guī)范（一）從內(nèi)容上分義務(wù)性規(guī)范權(quán)義復(fù)合性規(guī)范授權(quán)性規(guī)則：如《民法通則》第120條義務(wù)性規(guī)則：如《婚姻法》第20條：“夫妻有互相扶養(yǎng)的義務(wù)”；第21條：“父母對子女有撫養(yǎng)教育的義務(wù)；子女對父母有贍養(yǎng)扶助的義務(wù)?！钡?7條：“繼父母與繼子女間，不得虐待或歧視。”權(quán)義復(fù)合性規(guī)則：《婚姻法》第23條:“父母有保護(hù)和教育未成年子女的權(quán)利和義務(wù)。在未成年子女對國家、集體或他人造成損害時(shí)，父母有承擔(dān)民事責(zé)任的義務(wù)?！?/p>

規(guī)范性規(guī)則如：“每一選民”

在一次選舉中只有一個(gè)投票（二）從形式權(quán)。”特征上分標(biāo)準(zhǔn)性規(guī)則如：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益。”

調(diào)整性規(guī)則

（主要規(guī)定權(quán)利義務(wù)）（三）從功能上分保護(hù)性規(guī)則（主要規(guī)定法律責(zé)任與法律制裁）強(qiáng)行性規(guī)則

（主要是義務(wù)性規(guī)則）（四）從強(qiáng)制性程度上分指導(dǎo)性規(guī)則

（對行為人僅具指導(dǎo)意義）如《人口與計(jì)劃生育法》第18條：“國家倡導(dǎo)公民晚婚晚育，提倡一對夫妻生育一個(gè)子女。”第41條：“不符合本法第18條規(guī)定生育子女的公民，應(yīng)當(dāng)依法繳納社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)。”

法的效力等級(jí)四、法律規(guī)范的效力

法的效力范圍什么是法的效力等級(jí)（法的位階）？

——指法的體系中不同淵源形式的法律規(guī)范在效力方面的等級(jí)差別。法的位階的確定：1、制定機(jī)關(guān)的地位2、特別立法程序法優(yōu)于普通立法程序法3、新法優(yōu)于舊法4、特別法優(yōu)于一般法*5、授權(quán)立法效力等同如：《民法通則》第105條：“婦女享有同男子平等的民事權(quán)利。”《婚姻法》第39條：“離婚時(shí)，夫妻的共同財(cái)產(chǎn)由雙方協(xié)商處理；協(xié)商不成時(shí)，由人民法院根據(jù)財(cái)產(chǎn)的具體情況，照顧子女和女方權(quán)益的原則判決。”法的效力范圍1、法的空間效力2、法的時(shí)間效力（法的溯及力）3、法的對象效力第十九章法的體系本章重點(diǎn)：一、法律體系的概念和特征二、法律部門的概念及劃分三、我國社會(huì)主義法律體系及各法律部門的基本原則四、公法與私法的劃分一、法律體系的概念和特征（一）概念：

——法律體系是指法的內(nèi)在結(jié)構(gòu)，指一國現(xiàn)行的全部法律規(guī)范按照不同的法律部門分類組合而形成的一個(gè)呈體系化的有機(jī)聯(lián)系的統(tǒng)一整體。（二）特點(diǎn)：1、由一國全部現(xiàn)行法律構(gòu)成2、是若干法律部門的有機(jī)組合3、法律體系的理想化要求：門類齊全、結(jié)構(gòu)嚴(yán)密、內(nèi)在協(xié)調(diào)4、是客觀法則和主觀屬性的有機(jī)統(tǒng)一二、法律部門的概念及劃分（一）概念：

——法律部門是指按照法律規(guī)范自身的不同性質(zhì)、調(diào)整社會(huì)關(guān)系的不同領(lǐng)域和不同方法等所劃分的不同法律規(guī)范的總和。（二）劃分標(biāo)準(zhǔn)：1、調(diào)整的對象2、調(diào)整的方法社會(huì)關(guān)系手段和方法三、我國社會(huì)主義法律體系及各法律部門的基本原則（一）社會(huì)主義法律體系

第一層次憲法部門第二層次基本法律部門第三層次基本法的子部門第四層次基本法子部門的子部門第一層次：第二層次：第三層次：第四層次：（二）各法律部門的基本原則（參見教材P372）（三）當(dāng)代中國各法律部門內(nèi)容簡介（參見教材P373~376）四、公法與私法的劃分（一）概念：公法——指與國家組織、國家的管理活動(dòng)相聯(lián)系的法。私法