論合同的先期違約

論合同的先期違約

簽署依法成立的合同受法律保護，無論履行期限后還是在履行期之前。我國合同法僅對履行期后的違約加以規(guī)定。而對履行期前的拒絕履行或不能履行缺乏相應(yīng)的規(guī)制措施,應(yīng)加以彌補。較為理想的補救措施是先期違約(AnticipatoryBreach)制度。英美法中,“在規(guī)定的履行期前,合同的一方當事人可能表示他將不履行,或者使其無能力履行,這樣的行為有時稱為‘先期違約’。”①1對先期違約的解決辦法可以引用英國法官Cockburn在創(chuàng)立先期違約制度的主要判例之一Frostv.Knight中的話概括:“債權(quán)人如果樂意,可以視對方的意思通知為不生效,并等到合同的履行期,進而令其對所有不履行的結(jié)果負責……另一方面,債權(quán)人如認為合適的話,可以視對方拒絕履行為對合同的非法終止,并且可以立即基于違約提起訴訟;并且在該訴訟中,他將有權(quán)要求于約定時間不履行合同會產(chǎn)生的損害賠償,當然,損害賠償要按照客觀環(huán)境提供給他減輕其損失的措施加以減少?！雹?雖然先期違約的現(xiàn)象在經(jīng)濟生活中普遍存在,無論在中國抑或外國,也無論在英美法系還是在大陸法系,概莫能外,但較為完善的先期違約制度卻僅僅存在于英美法系之中。作為解決先期違約的對策,大陸法系雖然也有一些相應(yīng)規(guī)則,但它們是分散的有缺欠的,尚無統(tǒng)一且完善的先期違約制度。在我國雖然已經(jīng)批準了《1980年國際貨物銷售合同公約》,但該公約中關(guān)于先期違約的規(guī)定只是處于低級階段;我國《涉外經(jīng)濟合同法》第17條規(guī)定的也只是不安抗辯,難以看出有先期違約的完整思想。由于先期違約制度有助于債權(quán)人盡早采取對策,積極減少損失并可使當事人雙方及時地從確定要死亡的合同關(guān)系中解脫出來,有利于現(xiàn)實的經(jīng)濟流轉(zhuǎn)。因此,如何借鑒英美法系先期違約制度及大陸法系的相關(guān)規(guī)定,結(jié)合中國的實際情況,構(gòu)建中國合同法的先期違約制度,與締約上過失責任制度和違約責任制度一起,形成完整的合同補救體系,便是個亟待解決的問題。一“先期違約”的稱謂容易使人感覺它自相矛盾,因為違約是當事人不履行合同義務(wù)。而當合同履行期屆至前,并不要求當事人履行該義務(wù),因而也就談不上違約。英國的Frostv.Knight案在財務(wù)法院討論時,KellyCB就發(fā)表了這樣的見解:“如果它最終能被稱作違約,也只是一種未來的或預(yù)見的違約,是一種可能的違約,并可能根本不發(fā)生,不是一個實際的違約。”①3這種觀點并未獲得普遍贊同,反對該觀點者認為:“受允諾人享有請求履行合同的不完全之權(quán),該不完全之權(quán)于履行期到來時成為完全之權(quán)。于此期間,他還享有使合同持續(xù)存在和有效之權(quán)。”②4這樣,“受允諾人在等待履行時,有權(quán)斷定允諾人會一直準備履行,愿意并能夠在約定之日履行其合同義務(wù)。允諾人破壞這種斷定的任何行為都是現(xiàn)實違反有拘束力的允諾,而非先期違反在將來要實施的行為?！雹?在大陸法系,也有的學(xué)者持有類似的見解,只是把拒絕履行納入債務(wù)不履行的系列,而不歸于先期違約之中。如中國臺灣學(xué)者史尚寬先生認為:“履行拒絕,雖在履行期前為之,可認為已有任意履行義務(wù)之違反,即第一次義務(wù)之違反。蓋在任意履行,系于債務(wù)人之自由意思,債務(wù)人明為拒絕,則任意履行,等于不能。因可歸責于債務(wù)人之事由給付不能者,無須俟履行期之到來,債務(wù)人即應(yīng)負債務(wù)不履行之責。同樣,債務(wù)人預(yù)為履行拒絕,表示不實現(xiàn)債務(wù)內(nèi)容之旨,則亦無須俟履行期之到來,即應(yīng)負債務(wù)不履行之責?！雹?我們認為,先期違約(包括拒絕履行)所直接標示的,并非履行期屆滿時的現(xiàn)實違約,而是履行期屆至前的履行成為不可期待。它所直接侵害的權(quán)利不是效力齊備的完全債權(quán),而是請求力不足的不完全債僅,是期待權(quán)色彩濃厚的債權(quán),也可以說是債權(quán)期待。它所直接違反的義務(wù),不是給付義務(wù)本身,而是不危害給付實現(xiàn)的不作為義務(wù)。侵害完全債權(quán)與侵害債權(quán)期待,違反給付義務(wù)與違反不危害給付實現(xiàn)義務(wù),聯(lián)系得十分緊密,致使先期違約與現(xiàn)實違約具有質(zhì)的同一性。因為如果侵害債權(quán)期待得不到改變,持續(xù)到履行期屆滿時便成為侵害完全債權(quán);如果違反不危害給付實現(xiàn)義務(wù)得不到矯正,持續(xù)到履行期屆滿時便成為違反給付義務(wù),成為現(xiàn)實違約,正因先期違約與現(xiàn)實違約在質(zhì)的方面具有同一性,所以先期違約適用違約責任的補救方式。二侵害債權(quán)人的債權(quán)期待,其形式可以是多種多樣的。最為明顯的形式為拒絕履行,即債務(wù)人明確表示他屆時將不履行合同。拒絕履行侵害債權(quán)期待并構(gòu)成先期違約,須符合一定的條件。首先,當事人拒絕履行應(yīng)是違法的,如果其拒絕履行有合法的理由,比如實際債務(wù)不存在,或者債務(wù)人依據(jù)法律或合同有拒絕履行的權(quán)利,如同時履行抗辯權(quán)、催告或先訴抗辯權(quán)、留置權(quán)、期限未到或條件不成就等,此時的拒絕履行是其正當權(quán)利的行使,不構(gòu)成先期違約。其次,“這種拒絕必須是‘清楚的’和‘絕對的’?！雹?如果債務(wù)人僅向債權(quán)人表示其將來可能不履行合同,這種意思表示并不能被判定為絕對的和清楚的拒絕履行,亦難認定其已使合同履行成為不可期待,故不構(gòu)成先期違約。再次,這種拒絕履行應(yīng)當是對相對人從合同履行獲得的利益有重大影響,致使其合同目的落空。如果被拒絕履行的僅是合同的部分內(nèi)容,并且不妨礙債權(quán)人的根本目的,這種拒絕履行并沒有使債權(quán)期待成為不能,就不構(gòu)成先期違約。之所以如此,是因為先期違約制度所賦予相對人的權(quán)利在相當程度上行使起來甚為劇烈,如解除權(quán)。如果不區(qū)分拒絕履行的程度,一概任由債權(quán)人解除合同,不但對債務(wù)人過苛,而且對整個社會也是無益的。債權(quán)人的債權(quán)期待還可能受到這樣的危害,即債務(wù)人雖沒有表示拒絕履行債務(wù),但其自身的經(jīng)濟狀況等情事的變化表明他屆時將難以履行。這種情況在大陸法系稱“難為對待給付之虞”,在英美法系稱為“預(yù)期履行不能”或“不安之合理理由”。這種對債權(quán)期待的危害能否作為先期違約,是個比較棘手的問題。在大陸法系,以德國為例,對“難為對待給付之虞”問題,在雙務(wù)合同中由不安抗辯和同時履行抗辯制度來解決。前者是指“當事人之一方應(yīng)向他方先為給付者,如他方之財產(chǎn)于訂約后顯形減少,有難為對待給付之虞時,在他方未為對待給付或提出擔保前,得拒絕自己的給付?！?德國民法典第321條)。從總體上說,與請求權(quán)不同,抗辯權(quán)是防御性質(zhì)的權(quán)利,不具有任何攻擊性。這種權(quán)利自身的性質(zhì)決定其行使者在維護自身權(quán)益時,必然是要處于消極被動的狀態(tài)。其行使的時間只能是在其履行期到來以后,被請求履行合同的時候;其行使的方式只是在受到請求權(quán)的攻擊時加以拒絕;這種權(quán)利所賦予權(quán)利人的自由也只是中止自己的履行,卻不能夠積極主動地請求對方為對待給付或提出擔保。針對不安抗辯,他方為對待給付或提出擔保,并不是他的義務(wù),而是對于抗辯權(quán)的再抗辯權(quán)的運用。因而依照德國判例及學(xué)者通說,拒絕提供擔保并不使相對人陷于遲延,也不因此使先為給付義務(wù)人取得解除合同的權(quán)利,只是依照誠實信用原則,債務(wù)人在對方財產(chǎn)惡化時,可不受合同拘束,可以有解除權(quán)。但此時的解除權(quán)不與因遲延解除所應(yīng)有的權(quán)利相伴隨,即不取得損害賠償請求權(quán)?？傊?德國的這種“抗辯權(quán)模式”,在解決“難為對待給付之虞”上過于消極被動,不利于對債權(quán)人的保護,與我們所謀求的先期違約在保護債權(quán)人方面積極主動的性格差別較大,不足采納。在美國,先期違約通常是由拒絕履行(Repudiation)構(gòu)成的。美國著名法學(xué)家威利斯頓指出“盡管最早的允許債僅人在履行期前起訴的先期拒絕履行的判例,實際上包括了預(yù)期履行不能,但許多法院仍堅持那條古老的規(guī)則——現(xiàn)在的沒有伴以明示拒絕履行的履行不能不是違約。”①7著名法學(xué)家柯賓則認為“一個關(guān)于履行不能的聲明可能被這樣作出,以致使對方有理由相信它是一個確定的拒絕履行……如果情況是這樣,即不可能存在任何撤回該聲明或者隨后履行,且違約現(xiàn)在可確定要發(fā)生,那么似乎沒有什么理由不將這種情況包括在先期違約理論之中?！雹?由于英美法把先期違約的構(gòu)成要件與責任的構(gòu)成要件混同,致使“預(yù)期履行不能”是否成為先期違約更加模糊不清。難怪一些學(xué)者認為:“在某種意義上,先期拒絕履行問題表明了普通法系的一個失敗。③9值得注意的是,在英美法系,先期違約本身就意味著要承擔責任,他們所講的先期違約的構(gòu)成要件實際上是承擔先期違約責任的要件,而不應(yīng)承擔責任的情形也就被排除出了先期違約的范圍。在預(yù)期履行不能場合,英美法這種落實先期違約責任的方法屬于一步到位式的。它把兩種復(fù)雜的問題攪在一起,不利于分清和說明問題。與此不同,我們對此問題的處理方法是分兩步走的,首先確定是否構(gòu)成先期違約,其次才為是否構(gòu)成責任。判斷先期違約所依據(jù)的只能是客觀情況,即客觀上是否侵害了債權(quán)期待,至于主觀上是否有過錯等只是涉及是否承擔責任及如何承擔責任的問題,這種認識有利于辨明問題,同時也合乎邏輯。我們認為,預(yù)期履行不能與拒絕履行在危及債權(quán)期待這點上是相同的,這或許正是《1980年國際貨物銷售合同公約》在“先期違約”的題目下同時規(guī)定了預(yù)期履行不能和拒絕履行的原因。另一方面,我們也應(yīng)看到預(yù)期履行不能和拒絕履行之間仍存在著許多明顯的差異。首先,二者在危及債權(quán)期待的程度上存有差異。拒絕履行對債權(quán)期待的侵害是肯定的、絕對的和明確的;預(yù)期履行不能對債權(quán)期待的侵害尚不肯定、絕對和明確,可能只是債權(quán)人的單方認識,達不到債權(quán)期待不能的程度。另外,債務(wù)人也還可以通過提供擔保等方式排除這種危及債權(quán)期待的“不安”。其次,在拒絕履行場合,債務(wù)人已通過明示或默示的方式作出了這樣的意思表示。而且拒絕履行通常是債務(wù)人故意所為,常屬可歸責于債務(wù)人的事由;而預(yù)期履行不能則沒有債務(wù)人的意思表示,許多情況下,可能無可歸責于債務(wù)人的事由。我們認為,雖不排除預(yù)期履行不能轉(zhuǎn)化為先期違約的可能,但不宜將預(yù)期履行不能一律作先期違約。因為我們尚無法排除債務(wù)人通過提供擔保等方式使這種“預(yù)期履行不能”消失的情況。故此,預(yù)期履行不能是否作為先期違約,關(guān)鍵在于設(shè)法使這種對債權(quán)期待的潛在危害明晰化?；镜姆椒ㄊ墙o債權(quán)人以要求提供充分擔保的請求權(quán),使其有能力主動進攻,這勢必使債務(wù)人表白態(tài)度。進而可以使?jié)撛诘奈：γ魑?。當?在賦予債權(quán)人擔保請求權(quán)的同時,為保護債權(quán)人的利益,也應(yīng)給其以不安抗辯權(quán)。在這方面成功的立法當算是美國《統(tǒng)一商法典》,其第2—609條規(guī)定:“(1)貨物銷售合同強加于各方當事人的一種義務(wù)為:另一方對得到規(guī)定之履行的期待不應(yīng)受到損害。當對任何一方的履行提出不安之合理理由時,另一方可就規(guī)定之履行以書面形式要求充分保證,并且在他得到這種保證之前,在商業(yè)上合理的范圍內(nèi)中止任何他尚未得到約定對價的履行……(4)在收到合理的要求之后,在不超過30天的合理時間內(nèi),沒有提供特定案件的情況下充分的有關(guān)規(guī)定履行的保障,即為對合同的拒絕履行?！薄斗芍厥觥ず贤?第2版)第251條亦表示:“(2)債務(wù)人沒有在合理的時間內(nèi)就規(guī)定的履行提供這種保證。在特定案件的情況下,這足以讓債權(quán)人把它作為拒絕履行來對待。”先期違約制度積極主動的性格,主要是通過賦予債權(quán)人立即訴請救濟的權(quán)利來體現(xiàn)的。這種立即起訴或稱先期起訴的權(quán)利也正是先期違約制度的最大特色和優(yōu)勢之所在,亦是該制度的生命力之所在。但債權(quán)人是否提起訴訟,取決于其是否承認先期違約。(一)“x+第2款第2項”—債權(quán)人拒絕承認先期違約債權(quán)人以語言或行為,甚至以沉默的方式表明,他拒絕承認先期違約,結(jié)果是合同依然存在并繼續(xù)地拘束著雙方當事人,“通過拒絕承認先期違約,一方當事人便保有了強制對方當事人履行債務(wù)的權(quán)利;并且也還保持了不經(jīng)法律訴訟獲得合同實際履行的可能性?！雹?0這一規(guī)則在我國的先期違約制度中同樣應(yīng)予以確立。在英國,拒絕承認先期違約,債權(quán)人要承受因意外事件而全部喪失訴權(quán)的風(fēng)險,其道理同樣適用于我國合同法。在債權(quán)人拒絕承認先期違約的情況下,一方面原合同繼續(xù)有效,另一方面,其間若因不可歸責于當事人雙方的原因而使合同不能履行時,則可適用《經(jīng)濟合同法》第27條第1款第2項或第3項的規(guī)定,解除合同。并適用《民法通則》第107條的規(guī)定,免除債務(wù)人的責任;在履行顯失公平時,則適用情勢變更原則,變更或解除合同,并免除債務(wù)人的責任。當然,拒絕承認先期違約,也可能帶來對被告人的不利益。因為對損害賠償?shù)挠嬎阋Q于實際違約時市場價格,如果實際違約時的市場價格比先期違約時的市場價格高時,則賣方要支付的損害賠償總值將相應(yīng)地要高。(二)“產(chǎn)品”表現(xiàn)為對污染行為的拒絕債權(quán)人承認先期違約,便可以立即提起訴訟并有權(quán)解除合同。債權(quán)人作出承認先期違約的選擇,須使對方知道其決定。在英國,“對先期違約的承認可以通過提起損害賠償之訴的形式,或者通過通知違約方其承認違約的意圖,并相應(yīng)地行為,亦即保護性購買。僅僅告知先期違約方欲承認先期違約似乎還起不到承認先期違約的作用,該聲明必須由一些行動作支持?！雹?1其中后一種方式實際上是解除合同。在我國,解除權(quán)的行使方式是向?qū)Ψ阶鞒鼋獬贤囊馑急硎?無須要求通知對方其意思后再相應(yīng)地作為。當然,如果單純的行為能夠起到表示其解除合同的意思的效果,同樣也能成為承認先期違約的方式。但僅僅是不作為或沉默不能被視為對先期違約的承認,而只能被看作是對先期違約的拒絕承認。另外,“對先期違約的承認須是完全的和明確的。一方當事人不可以承認對合同中一個條款的先期違約而同時又視合同為別的目的而存在?！雹?2在我國,債權(quán)人承認先期違約,合同并不因此必然自動終止,合同的終止須借助于債權(quán)人解除權(quán)的行使(在情勢變更場合由法院裁決解除合同)。在英國,如果債權(quán)人選擇了解除合同,“他的選擇便是終局性的并不能夠撤回。”③13“在原告有權(quán)并實際因先期違約解除合同場合,產(chǎn)生了兩種結(jié)果:首先,他不能再被基于合同起訴,這是因為,盡管在承認先期違約和約定履行期限之間違約方改變了他的主意并最終提供了履行。其次,受害方不再拘束著去履行以便確立其基于合同起訴的權(quán)利……”在我國也是如此,選擇了解除合同,債權(quán)人便只能訴請損害賠償,而排斥了對強制實際履行的請求。從上述可以看出,在先期違約的救濟方面,債權(quán)人的選擇權(quán)是自由的,但并不是毫無限制的。債權(quán)人選擇權(quán)所受的限制從總體上可以區(qū)分為事實上的限制和法律上的限制兩個方面,前者是指具體的客觀事實使債權(quán)人別無選擇,比如在由預(yù)期履行不能轉(zhuǎn)化為先期違約的場合,債權(quán)人只可以請求損害賠償,而無法請求強制履行。法律上的限制是指法律基于自己的立法目標而對選擇權(quán)作出的限制。在大陸法系的理論中,“債權(quán)人未解除契約或未受領(lǐng)替補賠償,或非因受領(lǐng)已無利益而得拒絕受領(lǐng)給付者,債務(wù)人得撤回其履行拒絕之意思,或依現(xiàn)實之給付提出,而消滅履行拒絕之效力。但因履行拒絕已發(fā)生損害賠償請求權(quán),不因此而消滅。”④14在英美法系,做法基本與此相似。依據(jù)美國《統(tǒng)一商法典》第2—611條,除非A已“取消合同或?qū)嵸|(zhì)性地變換了角色,另外或者表明他視拒絕履行為最終性的,”B的撤回才是有效的。另外,《法律重述·合同》(第2版)第256(1)條使用了幾乎相同的語言,其對統(tǒng)一商法典第2—611條的評注1為:“拒絕履行方恢復(fù)合同的權(quán)利完全取決于受害方采取的行動。如果后者已在拒絕履行后的任何時間取消了合同或者實質(zhì)性變換了其角色,依據(jù)本條,不允許任何撤回?！彼纳罨瘜p害賠償問題的不同意見在我國,違約責任通常以過錯為構(gòu)成要件,先期違約責任亦應(yīng)如此。先期違約人的過錯是被推定的,先期違約人只有證明自己無過錯才能阻卻責任的構(gòu)成。作為先期違約責任的損害賠償,其突出的特點在于它在實際履行期到來前即可獲得,但這種先期落實責任的做法同時也帶來了一些棘手的問題,引發(fā)了許多對先期違約理論的反對意見?！捌浞磳σ庖娭皇窃摾碚摽蓪?dǎo)致對損害賠償?shù)腻e誤認定。如果在3年內(nèi)交貨的賣方毀約,買方立即請求損害賠償。那么,其損害賠償?shù)拇_定可依據(jù)原訂交貨時的市場價格;但是如果案件是在那個交貨期限前被審理,那么法院僅能推測那時的價格會是多少。對該理論的另一個反對意見是,它導(dǎo)致了加速被告人債務(wù)的結(jié)果;被告人將必須現(xiàn)在支付損害賠償,盡管依據(jù)合同他直到將來的某個時間才履行其義務(wù)。”①13對于第一種反對意見,在美國1900年Roohmv·Horst案的判決中,首席大法官富勒先生即已表示過:“至于損害賠償問題,如果訴訟并非不成熟,這樣的規(guī)則是可以適用的。即原告享有基于盡可能地對他在履行期限屆滿時可能遭受的損害查明弄清的賠償。不包括任何基于他應(yīng)合理地使自己利用的事件原因的減少……即使在這類案件中,制造商實際上在規(guī)定的履行期前獲得了他的利潤。而賠償是基于因后來的事件會被增加或減少的費用。在履行期限屆滿前,違反合同的一方不能夠抱怨,因為他卷入這種先期行為時便承受了這種危險?！雹?2對于第二種反對意見,解決方案是在估定損害賠償時,“法院會允許債務(wù)人‘對加速了的付款的減少’,更嚴格些說,被告人將不得不立即支付損害賠償,盡管在訴訟之時他的責任仍然不是邏輯