首都經濟貿易大學法學院《910法學綜合二》歷年考研真題及詳解

目錄

2014年首都經濟貿易大學910法學綜合

二考研真題

2014年首都經濟貿易大學910法學綜合

二考研真題及詳解

2013年首都經濟貿易大學910法學綜合

二考研真題

2013年首都經濟貿易大學910法學綜合

二考研真題及詳解

2012年首都經濟貿易大學910法學綜合

二考研真題

2012年首都經濟貿易大學910法學綜合

二考研真題及詳解

2014年首都經濟貿易大學910法學綜合二考研真題

首都經濟貿易大學

2014年碩士研究生入學考試

法學專業(yè)《法學綜合二》初試試題B卷

說明：

1．答題一律寫在答題紙上，答在試卷上無效

2．答題請寫清題號，不必抄題

一、簡答題（每題10分，共60分）

1．如何理解合理行政原則。

2．行政處罰管轄的基本內容。

3．政府采購的方式。

4．經濟法的概念和特征。

5．結合具體案例，簡述條約的解釋規(guī)則。

6．專屬經濟區(qū)和大陸架法律制度的關系。

二、論述題（每題30分，共90分）

1．李克強總理在黨的十八屆一中全會后的記者見面會上指出：“鐵腕執(zhí)

法，鐵面問責”，而我國各地一些行政執(zhí)法部門積極開展“微笑執(zhí)法、柔

情執(zhí)法”。論述鐵腕執(zhí)法與柔情執(zhí)法是否矛盾？

2．結合黨的十八屆三中全會公報精神，論述政府與市場關系的經濟法

定位。

3．結合我國的立法與實踐，論述條約在我國法院的使用及其效力。

2014年首都經濟貿易大學910法學綜合二考研真題及詳解

首都經濟貿易大學

2014年碩士研究生入學考試

法學專業(yè)《法學綜合二》初試試題B卷

說明：

1．答題一律寫在答題紙上，答在試卷上無效

2．答題請寫清題號，不必抄題

一、簡答題（每題10分，共60分）

1．如何理解合理行政原則。

答：（1）合理行政原則的概念

合理行政原則，是指行政決定應當具有理性，最低限度的理性，即行政

決定應當具有一個有正常理智的普通人所能達到的合理與適當，并且能

夠符合科學公理和社會公德，屬于實質行政法治的范疇，尤其適用于裁

判性行政活動。

（2）合理行政原則的內容

合理行政原則包括比例原則、平等原則和正當原則

①比例原則包括以下幾個方面

a．最小損害原則。行政主體作出行政行為有多種決定可以選擇時，應

當選擇犧牲行政相對人利益最小而最接近實施行政法目的的行為。

b．罪罰相當原則。如果相對人犯有違反行政管理而應當被處罰時，行

政主體所決定的處罰應當與被處罰人的違法行為相當。

②平等原則的主要含義

a．行政主體在適用行政法規(guī)范時，應當平等地對待公民、法人和其他

組織，不得對特定的行政相對人進行歧視；

b．針對同樣的法律適用條件和同樣的案情，應當作出同樣的決定；

c．在無法律標準的條件下，針對同樣案情，以前的處理標準應當約束

以后處理決定。這也就是行政上的“遵循先例原則”。

③正當原則，是指行政主體在作出行政行為時，應當符合一般的道德標

準與生活價值觀?；蛘哒f，作出的行政行為應當符合人們公認的“情

理”標準。

行政法上行政合理性原則的提出，與政府的自由裁量權有關。依法行政

要求政府行為必須有法律依據(jù)，必須符合法律規(guī)定。但規(guī)范行政活動的

法律不可能面面俱到，詳盡無遺。要使行政機關面對復雜的社會情況作

出恰當?shù)奶幚?，需要賦予行政機關一定的自由裁量權。但自由裁量不是

任意裁量，自由裁量權的行使首先要在一定范圍和幅度之內，同時在一

定范圍、幅度內也必須遵循一定的標準。

2．行政處罰管轄的基本內容。

答：行政處罰是指行政機關或其他行政主體依法定職權和程序對違反行

政法規(guī)尚未構成犯罪的相對人給予行政制裁的具體行政行為。行政處罰

的管轄主要包括以下基本內容：

（1）根據(jù)規(guī)定，行政處罰除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，由違法行為

發(fā)生地的縣級以上地方人民政府具有行政處罰權的行政機關管轄。

（2）縣級以下（不包括縣級）的行政機關如果沒有法律、行政法規(guī)的

另行規(guī)定或根據(jù)縣級以上地方人民政府具有行政處罰權的行政機關的依

法委托，不得享有、行使行政處罰管轄權。

（3）兩個以上依法享有行政處罰權的實施機關如對同一行政違法案件

都有管轄權，在案件管轄上發(fā)生爭議，雙方又協(xié)商不成的，應報請共同

的上一級行政機關指定管轄。

（4）對行政違法案件有管轄權的行政機關若發(fā)現(xiàn)相應違法行為構成犯

罪的，行政機關必須依法及時將案件移送司法機關，依法追究刑事責

任。違法行為經人民法院依法審判認定構成犯罪判處拘役或有期徒刑

時，行政機關已經給予當事人行政拘留的，應當依法折抵相應刑期。違

法行為構成犯罪，人民法院判處罰金時，行政機關已經處以罰款的，應

當折抵相應罰金。

3．政府采購的方式。

答：政府采購的方式包括：公開招標、邀請招標、競爭性談判、單一來

源采購、詢價、國務院政府采購監(jiān)督管理部門認定的其他采購方式。

（1）公開招標

公開招標應作為政府采購的主要方式。使用財政性資金的政府采購工

程，應納入政府采購管理，適用《中華人民共和國招標投標法》和各省

有關建設工程招標投標管理規(guī)定。政府采購公開招標活動應當遵循公開

透明原則、公開競爭原則、公正原則和誠實信用原則。

（2）邀請招標

符合下列情形之一的貨物或服務，可采用邀請招標方式采購

①具有特殊性，只能從有限范圍的供應商處采購；

②采用公開招標方式的費用占政府采購項目總價值的比例過大。

（3）競爭性談判

符合下列情形之一的貨物或服務，可采用競爭性談判方式采購

①招標后沒有供應商投標或沒有合格標的或重新招標未能成立；

②技術復雜或性質特殊，不能確定詳細規(guī)格或具體要求；

③采用招標所需時間不能滿足用戶緊急需要；

④不能事先計算出價格總額。

（4）單一來源采購

符合下列情形之一的貨物或服務，可以采用單一來源方式采購

①只能從唯一供應商處采購；

②發(fā)生了不可預見的緊急情況，不能從其他供應商處采購；

③必須保證原有采購項目一致性或服務配套的要求，需要繼續(xù)從原供應

商處添購，且添購資金總額不超過原合同采購金額的10%。

（5）詢價

采購的貨物規(guī)格、標準統(tǒng)一、現(xiàn)貨貨源充足且價格變化幅度小的政府采

購項目，可以采用詢價方式采購。

4．經濟法的概念和特征。

答：（1）經濟法的概念

經濟法是指調整經濟管理關系、維護公平競爭關系、組織管理性的流轉

和協(xié)作關系的法。這是從調整對象的角度對經濟法概念的界定。

（2）經濟法的特征

經濟法的特征是指經濟法區(qū)別于其他部門法的特有征象，是表征經濟法

本質特點的概括性標志。主要有以下幾個方面：

①經濟性或專業(yè)性。經濟法具有經濟性，這是不言而喻的，因為經濟法

的對象發(fā)生在直接物質再生產領域，并具有經濟目的性。

②政策性。經濟法根源于國家對經濟的自覺調控和參與。它的任務是實

現(xiàn)一定經濟體制和經濟政策的要求，從而獲得了比其他任何法律部門更

為顯著的政策性特征。

③政府主導性。經濟法是國家干預，從事經濟活動，參與經濟關系的產

物；經濟法的調整對象與政府的管理和參與有著密切的聯(lián)系。經濟法中

的命令性、強制性、服從性的一些法律規(guī)范都體現(xiàn)了政府主導的特征。

④綜合性。經濟法基于公法與私法的兼顧，在多方面具有綜合性的特

點。

a．綜合性是指公法因素和私法因素的綜合；

b．綜合性是指將各種法律調整手段有機結合的綜合調整，包括民事、

行政、刑事、程序、褒獎、社會性的手段等等；

c．綜合性還可以理解為經濟法在其調整中處處體現(xiàn)著統(tǒng)分結合、指導

和規(guī)制相結合的現(xiàn)代市場經濟精神。

5．結合具體案例，簡述條約的解釋規(guī)則。

答：條約在執(zhí)行過程中，因締約國對約文理解不同而產生分歧，這就引

起條約的解釋問題。條約的解釋是指對條約的具體規(guī)定的正確意義加以

剖析、闡明。關于條約的解釋，涉及兩個問題，一是由誰解釋，二是依

什么規(guī)則進行解釋。在法理上，條約的解釋有學理解釋與官方解釋、有

權解釋與非有權解釋之分。

（1）以一種文字締約的條約的解釋規(guī)則

對條約的解釋，無論是國際法的理論或是實踐，都沒有提供一套完整

的、精細的規(guī)則。《維也納條約法公約》第31—33條規(guī)定體現(xiàn)了四個規(guī)

則：

①善意原則，它要求對條約加以善意的解釋，解釋應合理、合法。同一

條約中的字句應作前后一致的解釋，同一字句在不同條款中應作一貫解

釋，解釋不得違反國際法原則及條約法規(guī)則。

②整體原則，它要求根據(jù)條約的全部條款而不拘泥于個別字句進行解

釋。上下文有矛盾的，應結合上下文的整體意思；特殊用語與一般用語

矛盾的，先依特殊用語；有明顯錯誤的，依正確的意思；整體解釋原則

包括使用條約之準備工作等補充資料。

③目的原則，它要求特別注重條約所載的目的和宗旨，有兩種以上解釋

時，應采用最符合條約的目的宗旨的意義。

④通常意義原則，常設國際法院和國際法院在其判決及咨詢意見中曾多

次指出，“文字必須按其在上下文中通常有的意義解釋，這是解釋的一

個基本原則”；并強調“解釋及適用條約約文時，首先要盡力按約文的自

然而通常的意義使條文有效?！?/p>

（2）以兩種或兩種以上文字締結的條約的解釋規(guī)則

①每種文字的文本在解釋時具有同等的效力，除非條約明確規(guī)定了遇有

解釋分歧時應以某種文字為準；

②作準文字以外的條約的其他文字文本，在解釋條約時可以作為參考；

③兩種或兩種以上文字都是條約文本的作準文字的，條約用語在各該作

準文本內應推定為意義相同；如遇有分歧，按條約另外明文規(guī)定為準的

某種文字解釋；條約未再特別規(guī)定以某種文字為準的，有關各方僅受本

國文字文本的約束，而且不得從對方文字文本的不同解釋中獲得利益；

如按照上述辦法仍不能消除解釋分歧時，應采用在考慮條約的目的和宗

旨下最能調和各種文本的意義。

6．專屬經濟區(qū)和大陸架法律制度的關系。

答：（1）專述經濟區(qū)和大陸架的概念

①法律意義上的大陸架的概念由《聯(lián)合國海洋法公約》在其第76條予以

規(guī)定：沿海國的大陸架包括其領海以外依其陸地領土的全部自然延伸，

擴展到大陸邊外緣的海底區(qū)域的海床和底土，如果從測算領海寬度的基

線量起到大陸邊的外緣的距離不到二百海里，則擴展到二百海里的距

離。

②專屬經濟區(qū)是《聯(lián)合國海洋法公約》確立的一項新的海洋法制度，是

指領海以外并鄰接領海的一個區(qū)域，其寬度從測算領海寬度的基線量

起，不超過200海里。

（2）專屬經濟區(qū)與大陸架法律制度的關系

①專屬經濟區(qū)與大陸架的相互關系，有的國家主張取消大陸架制度，將

它合并于專屬經濟區(qū)制度；大多數(shù)國家認為，盡管建立了專屬經濟區(qū)制

度，大陸架仍須作為一項獨立的制度予以肯定。最后，《聯(lián)合國海洋法

公約》將專屬經濟區(qū)和大陸架作為兩項獨立的制度，分別規(guī)定在第五和

第六部分中。

②專屬經濟區(qū)和大陸架在200海里內是一個重疊區(qū)域，沿海國的權利也

有重疊。為了解決這種重疊，《聯(lián)合國海洋法公約》第56條第3款規(guī)

定：“本條所載的關于海床和底土的權利，應按照第六部分（大陸架）

的規(guī)定行使?！?/p>

③專屬經濟區(qū)和大陸架雖然有密切的聯(lián)系，但二者又有很大不同

a．沿海國對專屬經濟區(qū)和大陸架權利的依據(jù)不同。沿海國對大陸架的

權利是固有的，是根據(jù)事實而存在的。而沿海國對專屬經濟區(qū)的權利并

不是根據(jù)事實而存在的，它必須經過宣告?，F(xiàn)在世界上大多數(shù)沿海國都

主張了專屬經濟區(qū)，而且有些國家還主張了專屬漁區(qū)。

b．二者的范圍不同。200海里是專屬經濟區(qū)的最大寬度，但卻是大陸架

的最小寬度。因此，在200海里專屬經濟區(qū)外，沿海國仍可能有大陸

架。

c．沿海國在這兩個區(qū)域的權利所及的范圍不同。沿海國對專屬經濟區(qū)

的主權權利及于該區(qū)域內的所有資源，包括生物資源和非生物資源。而

沿海國對大陸架的主權權利僅限于海床和底土的礦物和其他非生物資

源，以及屬于定居種的生物。

因此，專屬經濟區(qū)制度和大陸架制度是各自獨立的，又是密切聯(lián)系的。

二、論述題（每題30分，共90分）

1．李克強總理在黨的十八屆一中全會后的記者見面會上指出：“鐵腕執(zhí)

法，鐵面問責”，而我國各地一些行政執(zhí)法部門積極開展“微笑執(zhí)法、柔

情執(zhí)法”。論述鐵腕執(zhí)法與柔情執(zhí)法是否矛盾？

答：兩者并不矛盾。具體分析如下：

依法治國，是黨領導人民治理國家的基本方略。為了扎扎實實地貫徹依

法治國基本方略，應全面推進依法行政，從嚴治政，建設廉潔、勤政、

務實、高效的服務型政府。

（1）要加大行政執(zhí)法力度，確保政令暢通。

全面推進依法行政，必須做到有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究。各級政

府和政府各部門及其工作人員的一切行政行為必須符合法律、法規(guī)規(guī)

范，切實做到依法辦事、嚴格執(zhí)法。從嚴治政，依法行政，必須鐵面無

私，執(zhí)法如山，對違法者，不論涉及什么單位、什么人，都要依法嚴肅

查處，以儆效尤。“鐵腕執(zhí)法”體現(xiàn)的就是我國行政執(zhí)法部門要依法行

政、從嚴治政，打擊社會違法行為，維護人民群眾的根本利益。

（2）要強化行政執(zhí)法監(jiān)督。

各級政府要自覺地接受同級人大及其常委會的監(jiān)督，接受政協(xié)及民主黨

派的民主監(jiān)督，接受司法機關依據(jù)行政訴訟法實施的監(jiān)督，接受人民群

眾監(jiān)督、輿論監(jiān)督。同時，要切實加強行政系統(tǒng)內部的層級監(jiān)督，強化

上級政府對下級政府、政府對所屬各部門的監(jiān)督，及時發(fā)現(xiàn)和糾正行政

機關違法的或者不當?shù)男姓袨?。要進一步發(fā)揮輿論監(jiān)督的作用，對違

法亂紀的人和事要公開曝光。李克強總理提到的“鐵面問責”就是要不斷

加強行政監(jiān)督，要堅決消除執(zhí)法中的腐敗現(xiàn)象，堅持糾正不顧國家全局

利益和人民根本利益的本位主義和地方保護主義。對于濫用職權、執(zhí)法

犯法、徇私枉法的行政行為要嚴肅處理，決不姑息。

（3）“柔情執(zhí)法”的核心是執(zhí)法人員轉變執(zhí)法觀念，轉變角色定位，明

確其職責不但是為了城市管理，更重要的是為社會弱勢群體提供完善的

公共服務，將暴力型執(zhí)法理念向以人為本的人性化執(zhí)法理念轉變。要真

正做到“柔情執(zhí)法”，就要提高執(zhí)法人員的素質，肅清執(zhí)法人員隊伍，強

化用人管理，把好用人這一關，確保執(zhí)法人員素質。“柔情執(zhí)法”是我國

城市基層管理的一種進步，體現(xiàn)了服務型政府的基本要求，突出了以人

為本，服務群眾的管理理念。

我國政府部門在執(zhí)法過程中要堅持為人民服務的理念。一方面，要從嚴

治政，依法行政，鐵面無私，嚴厲打擊嚴重危害人民群眾利益的重大違

法行為；另一方面，在關乎人民群眾身邊切身利益的行為中，要以人為

本，服務群眾，柔情執(zhí)法。

2．結合黨的十八屆三中全會公報精神，論述政府與市場關系的經濟法

定位。

答：（1）黨的十八屆三中全會指出，經濟體制改革是全面深化改革的

重點，核心問題是處理好政府和市場的關系，使市場在資源配置中起決

定性作用和更好發(fā)揮政府作用。這既是對我國過去幾十年改革發(fā)展歷史

經驗的高度概括，也為今后深化經濟體制改革和行政體制改革，進一步

處理好政府和市場的關系確定了方向。

（2）經濟法對于我國經濟的健康發(fā)展具有十分關鍵的作用。

現(xiàn)代市場經濟是有宏觀調控的市場經濟。在社會主義市場經濟體制下，

既要發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用，又要搞好宏觀調控。我國

《憲法》第15條明確規(guī)定：“國家實行社會主義市場經濟。國家加強經

濟立法、完善宏觀調控。國家依法禁止任何組織或者個人擾亂社會經濟

秩序?！蔽覈谶M行宏觀調控的過程中要嚴格遵守以下基本原則：

①總量平衡與結構優(yōu)化原則。

宏觀調控的主要目標，就是要保持經濟總量的基本平衡和經濟結構的優(yōu)

化。經濟總量的平衡，是指社會總供給與社會總需求的價值總量的平

衡，它是社會經濟運行保持協(xié)調狀態(tài)的前提條件。經濟結構的內容非常

廣泛，包括產業(yè)結構、投資結構、市場結構、消費結構、勞動力結構

等。

②政府調控法定原則。

政府進行宏觀調控行為必然涉及資源的配置與利益的調整，尤其是財

政、稅收、中央銀行和物價部門的調控行為，都直接涉及生產經營者和

公民的財產權益。為了保障市場機制的活力，更大程度地發(fā)揮市場在資

源配置中的決定性作用，切實維護企業(yè)與公民的利益，政府的宏觀調控

應控制在法律允許的范圍之內。

③政府調控適度原則。

我國發(fā)展中的社會主義市場經濟，也要使市場在國家宏觀調控下對資源

配置起決定性作用。所以，政府應當運用經濟手段、法律手段和必要的

行政手段管理國民經濟，但不能直接干預企業(yè)的生產經營活動。因此，

政府的宏觀調控也必須適度。

（3）政府與市場是現(xiàn)代市場經濟體系中兩個重要手段，各有長處但功

能不同。

政府是一只“看得見”的手，市場是一只“看不見”的手，它們都能對資源

配置產生作用，但資源配置和利益調節(jié)的機理、手段、方式不同。市場

方式主要通過供求、價格、競爭等機制功能配置資源，調節(jié)利益關系，

市場主體自主決策、自主經營和自擔風險。政府則主要根據(jù)全局和公益

性需求，依靠行政權力和體制，進行重要資源配置，調節(jié)重要利益關

系。市場決定資源配置是市場經濟的一般規(guī)律，市場經濟本質上就是市

場決定資源配置的經濟。我們必須高度重視、充分發(fā)揮市場在微觀配置

資源、調節(jié)經濟利益關系中的積極有效作用。

（4）理論和實踐告訴我們，在處理政府和市場關系中，需要注意三個

方面：

①要明確認識兩者各自的功能和長處，使它們在不同社會經濟層次、不

同領域發(fā)揮應有作用，都不能越位、錯位和不到位。

②要充分發(fā)揮兩者功能作用，“兩只手”都要用，并有效配合?！皟芍?/p>

手”配合得好，可以起到1＋1＞2的效果。反之，市場作用的正效能就會

下降，負作用就會擴大；同樣，政府的正效能也會下降，政府形象和公

信力也會受到傷害，甚至造成重大經濟損失。因此，兩者不可偏廢。

③政府和市場應當有機結合而不是板塊連接，政府應尊重市場經濟規(guī)

律，自覺按經濟規(guī)律辦事，市場要在政府引導、監(jiān)管和制度規(guī)范下運

行。只有這樣，才能實現(xiàn)政府與市場各自長處的充分發(fā)揮以及兩者之間

的良性互動。

3．結合我國的立法與實踐，論述條約在我國法院的使用及其效力。

答：（1）條約在我國法院的使用

《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）規(guī)定了若干與條約有關

的條款

①《憲法》第62條第l4款規(guī)定：全國人民代表大會的職權包括“決定戰(zhàn)

爭和和平的問題”。

根據(jù)第67條第l8款規(guī)定，全國人大常委會的職權包括“在全國人民代表

大會閉會期間，如果遇到國家遭受武裝侵犯或者必須履行國際間共同防

止侵略的條約的情況，決定戰(zhàn)爭狀態(tài)的宣布?！北容^這兩項條款，可

見，前者的“決定戰(zhàn)爭”權就是后者的“決定戰(zhàn)爭狀態(tài)的宣布”權。中國最

高權力機構可根據(jù)憲法賦予的宣戰(zhàn)權和締結和平條約權，宣布進入戰(zhàn)爭

狀態(tài)或結束戰(zhàn)爭狀態(tài)?！稇椃ā肥┬幸詠?，尚未發(fā)生過援引這兩項條款

的情況。

②《憲法》第67條第14款規(guī)定：全國人大常委會有權“決定同外國締結

的條約和重要協(xié)定的批準和廢除”；第81條規(guī)定：中華人民共和國主席

的職權包括根據(jù)全國人大常委會的決定，“批準和廢除同外國締結的條

約和重要協(xié)定”；第89條第9款規(guī)定國務院的職權包括：“管理對外事

務，同外國締結條約和協(xié)定”。

這三項相互聯(lián)系的條款是指和平時期，我國最高立法機構常設機構、國

家元首和最高行政機關在有關國際法方面的分工合作。就憲法程序而

言。首先是國務院有權締結國際條約和重要協(xié)定，然后全國人大常委會

決定批準和廢除國際條約和重要協(xié)定，最后由國家主席根據(jù)該決定，予

以批準和廢除。

（2）條約在我國法院的效力

條約在國內的執(zhí)行，屬于國內法范圍，各國通過憲法或者其他法律規(guī)

定，以保證一切生效條約的執(zhí)行。

1970年國際法原則宣言在闡述國家忠實履行義務時宣稱，各國應忠實履

行其在依公認國際法原則和規(guī)則相一致的國際條約的義務。聯(lián)合國大會

1980年通過的《消除對婦女一切形式歧視公約》第24條規(guī)定：“締約各

國承擔在國家一級采取一切必要措施，以充分實現(xiàn)本公約承認的各項權

利。”因此，“條約是國家的雙方行為或多方行為，國際法給予以法律的

效果，即發(fā)生拘束締約國家的效力；而國內法律是國家的單方行為，在

國際法上并無任何法律的效果”，國家的法律不得與締結的國際條約相

沖突，否則國家應承擔破壞條約的責任。國家執(zhí)行條約，就是實踐自己

的締約諾言。

各國實踐提供的國內法執(zhí)行條約的方式有：①通過憲法規(guī)定執(zhí)行條約。

②國家通過專門制定和頒布的法律規(guī)定執(zhí)行條約。如1986年我國頒布的

《民法通則》第142條規(guī)定：“中華人民共和國締結或者參加的國際條約

同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但

中華人民共和國聲明保留的條款除外?！?/p>

2013年首都經濟貿易大學910法學綜合二考研真題

首都經濟貿易大學

2013年碩士研究生入學考試

法學專業(yè)《法學綜合2》初試試題A卷

一、簡答題（每題15分，共90分）

1．簡述行政法中的比例原則。

2．簡述具體行政行為的合法要件。

3．簡述經濟法的調整對象。

4．簡述橫向限制競爭行為的概念和特征。

5．簡述國際海洋法法庭的管轄權。

6．簡述國際法中的國家承認制度。

二、論述題（每題20分，共60分）

1．論我國行政處罰的原則。

2．比較合伙企業(yè)與有限責任公司的主要區(qū)別。

3．甲、乙、丙、丁四國是某國際河流的四個沿岸國。2011年，四國在

甲國首都簽署了四國在該國際河流聯(lián)合執(zhí)法的協(xié)議。2011年底，甲國9

名船員在該國際河流遇害，經查是乙國的某個犯罪團伙所為。2012年6

月，甲國在乙國的協(xié)助下將該犯罪團伙的首犯N捕獲，并將其引渡回甲

國審理。關于該案，請根據(jù)國際法回答以下幾個問題：

（1）甲國對該案是否有管轄權?為什么?

（2）假設甲國秘密警察為了追捕罪犯N，秘密潛入乙國，并秘密抓捕

了該罪犯，用外交郵袋將其運回甲國，這種做法是否符合國際法?為什

么?

（3）假設甲國和丁國都向乙國提出了引渡請求，請回答國際法上引渡

的一般規(guī)則。

2013年首都經濟貿易大學910法學綜合二考研真題及詳解

首都經濟貿易大學

2013年碩士研究生入學考試

法學專業(yè)《法學綜合2》初試試題A卷

一、簡答題（每題15分，共90分）

1．簡述行政法中的比例原則。

答：行政法中的比例原則是指行政機關實施行政行為應兼顧行政目標的

實現(xiàn)和保護相對人的權益，如為實現(xiàn)行政目標可能對相對人權益造成某

種不利影響時，應將這種不利影響限制在盡可能小的范圍和限度內，保

持二者處于適度的比例。比例原則有廣義和狹義之分。

（1）廣義比例原則

廣義的比例原則主要有三項要求，即包括三項次級原則：

①必要性原則：行政機關擬實施行政行為，特別是實施對行政相對人權

益不利的行政行為時，只有認定該行為對于達到相應行政目的或目標是

必要和必需的，才能實施。

②適當性原則：行政機關擬實施行政行為，必須先進行利益衡量，只有

通過利益衡量，確認實施該行為對于實現(xiàn)相應行政目標是適當?shù)模铱?/p>

能取得的利益大于可能損害的利益，收益大于成本，才能實施。

③最小損害原則：行政機關實施行政行為，必須在多種方案中進行選

擇，擇其對行政相對人權益損害最小的方案實施。

（2）狹義的比例原則

狹義的比例原則，即最小損害原則，是指行政機關實施行政行為，其目

的和手段必須對稱和相適應。行政機關不得采取超過目的需要的過度的

措施，應盡可能使行政相對人的損失減少到最低限度。

2．簡述具體行政行為的合法要件。

答：具體行政行為，是指行政主體依法行使行政職權，作出的有關特定

的公民、法人或者其他組織權利義務的單方行為。

具體行政行為的合法要件是指行政行為合法有效成立生效所應具備的基

本要素。具體行政行為的成立不等于具體行政行為的合法。具體行政行

為的合法要件具體包括以下方面：。

（1）有確鑿的事實證據(jù)

要求具體行政行為應當有確實可靠的證據(jù)。這一要件的內容具體體現(xiàn)在

以下方面：

①作出具體行政行為首先要有事實，即存在需要行使行政職權的客觀事

實。

②事實應當是確實充分的。事實必須是客觀的、合法的和與行政相關聯(lián)

的。

（2）正確地適用法律法規(guī)

要求具體行政行為應當正確適用法律。這一要件的內容具體體現(xiàn)在以下

方面：

①行政管理是一種適用法律的國家活動。行政機關必須依法處理行政事

務。

②行政機關作出具體行政行為應將法律法規(guī)作為處理行政事務的根本準

則和依據(jù)。

③行政機關作出具體行政行為要正確把握法律法規(guī)與調整對象的聯(lián)系。

④行政機關作出具體行政行為只能適用有效的法律。已經失去效力的法

律和尚沒有生效的法律，都不得適用。

（3）遵守法定行政程序

程序是實現(xiàn)行政管理目標過程中的行政方法和形式。法定程序賦予這些

方法和形式以權利義務的法律屬性，要求行政機關行使職權時必須遵

守，成為判斷具體行政行為是否正確合法的重要標準。

（4）不得超越職權和濫用職權

行政訴訟法對行政機關提出了兩個禁止性要求，即不得超越職權和濫用

職權。行政機關的具體行政行為超越職權和濫用職權，侵犯當事人的合

法權益，法院可以予以撤銷。

關于超越職權的要件，是要求行政機關應當在法律授予的權限以內活

動。不能以公共需要的理由對抗職責權限的要求。法院應按照法律的規(guī)

定來判斷行政行為的合法性。

（5）具體行政行為的違法性排除

具體行政行為表達中的明顯疏忽不具有違法性。行政意思的表達錯誤，

如書寫錯誤，計算錯誤，顯然的遺漏，以及數(shù)字化加工過程的錯誤，因

為其不是行政意思本身的錯誤，應當排除其違法性。可以由行政機關進

行更正，如果給公民權益造成損害的，因為行政機關由過錯應當給予賠

償，但是不應當認定為違法。

3．簡述經濟法的調整對象。

答：經濟法的調整對象是指經濟法所要保護、促進、指導、限制、禁止

的社會經濟關系。

經濟法的調整對象具體包括以下幾類社會經濟關系：

（1）經濟管理關系

經濟法調整的經濟管理關系，是指公共經濟管理關系，主要表現(xiàn)為以國

家為管理主體的經濟管理關系?，F(xiàn)代國家廣泛參與、管理社會各方面的

事務，經濟法依其固有性質只應調整其中的經濟管理關系。

經濟管理關系與行政管理關系有相同、相通之處，但它本質上仍屬于物

質利益關系，是代表全局利益的國家（政府）對代表局部利益、個體利

益的企業(yè)、個人的管理關系。當它升華為經濟管理法律關系后，雙方都

既是權利主體，也是義務主體。

（2）維護公平競爭關系

作為經濟法調整對象的競爭關系，主要是在依法維護公平競爭的過程中

形成的。經濟法并不是一般地調整市場競爭關系，只有在競爭執(zhí)法機關

采取相關措施或當事人依競爭法發(fā)動爭議，或者某種民事行為或狀態(tài)為

法律的強制性規(guī)范明文加以規(guī)制的情況下，才產生經濟法所調整的競爭

關系，可稱之為維護公平競爭關系。經濟法調整的維護公平競爭關系應

屬上層建筑范疇之法律關系，這是它與經濟管理關系在性質上的不同之

處。

（3）組織管理性的流轉和協(xié)作關系

在市場經濟條件下，國家對經濟的參與，將由直接的行政命令和行政指

揮，轉向公開市場操作和間接干預，這是不以人的意志為轉移的社會化

趨勢。直接體現(xiàn)國家意志而具有組織管理性的流轉和協(xié)作關系，或稱超

出民法調整范疇的“平等主體”之財產關系，即應當作為經濟法的調整對

象。

組織管理性的流轉和協(xié)作關系有兩種表現(xiàn)形式：①國家通過政府機構或

設立企業(yè)、委托代理人直接參與經濟活動或經濟關系。②平等的國家機

關或財政主體之間的經濟協(xié)作關系。

4．簡述橫向限制競爭行為的概念和特征。

答：橫向限制競爭行為，是指處于同一生產或流通環(huán)節(jié)的、經濟水平相

當?shù)钠髽I(yè)之間通過協(xié)議，以控制企業(yè)經濟活動的某一特定方面。

橫向限制競爭行為主要包括以下幾種類型：固定價格的協(xié)議、控制生產

或銷售數(shù)量的協(xié)議、劃分市場和消費者的協(xié)議、聯(lián)合抵制協(xié)議、行業(yè)協(xié)

會的限制市場競爭行為。

橫向競爭行為具有以下特征：

（1）橫向競爭行為的一個主要特征是當事人處于同一生產或流通環(huán)

節(jié)，或同為生產者，或同為銷售者，或同為購買者。

（2）當事人之間的經濟實力應當是相當接近的，只有實力相當才能達

到平等的橫向限制，否則，將形成濫用經濟優(yōu)勢地位，而非橫向限制

了。

5．簡述國際海洋法法庭的管轄權。

答：國際海洋法法庭是《聯(lián)合國海洋法公約》設立的司法機構，法庭設

在德國的漢堡。法庭對向其提交的一切爭端或申請，以及將管轄權授予

法庭的任何其他國際協(xié)定中具體規(guī)定的一切申請有管轄權。同時，在特

定情況下，法庭對國家以外的某些特定的實體，包括國際組織開放，還

可以對非公約締約國開放。法庭可適用的法律是《聯(lián)合國海洋法公約》

和其他與公約不相抵觸的國際法規(guī)則。法庭的程序規(guī)則和判決的效力基

本上類似于國際法院。

6．簡述國際法中的國家承認制度。

答：國際法上的國家承認是指既存國家對新產生的國家給予的認可并接

受由此而產生的法律后果，與新國家建立關系的行為。

新國家獲得既存國家的承認是它與承認國家進行交往的開端。

（1）新國家承認的條件

依現(xiàn)代國際法，既存國家承認新國家必須遵循以下兩個條件：

①新產生的政治實體具備國家的要素。

②新國家符合國際法原則而產生。

（2）國家承認的方式

依現(xiàn)代國家承認的實踐，既存國家承認新國家有以下兩個方式：

①明示承認。即既存國家通過單方面的發(fā)照會、函電或發(fā)表聲明等宣告

承認新國家。

②默示承認。默示承認是既存國家通過某種實際行動表示對新國家的承

認。例如，與新國家建立外交關系或領事關系，締結雙邊條約，在政府

間國際組織中投票表示接納新國家為該組織的成員等。

（3）國家承認的范圍

國家承認的范圍分為法律上的承認和事實上的承認。

①法律上的承認。法律上的承認是指既存國家給予新國家確定的和完全

的承認，意味著承認國家愿意與被承認國家進行全面交往，因而構成兩

國間發(fā)展正常關系的法律基礎。法律上的承認是永久的和不可撤銷的。

②事實上的承認。事實上的承認是指既存國家出于其國際關系方面的考

慮，給予新國家一種事實上的承認，暫時與它在比較小的范圍內建立交

往關系。事實上的承認是不完全的承認，帶有暫時性，并且是可以撤銷

的。

（3）國家承認的效果

①既存國家給予新國家法律上的承認奠定了兩國全面交往的法律基礎。

②承認國應承認被承認國的立法、司法和行政的效力。

③承認國承認被承認國的財產權、訴訟權和豁免權。

二、論述題（每題20分，共60分）

1．論我國行政處罰的原則。

答：我國行政處罰有以下原則：

（1）處罰法定的原則

處罰法定原則具體體現(xiàn)在以下方面：

①處罰設定權法定。法律可以設定各種行政處罰，行政法規(guī)可以設定除

限制人身自由以外的行政處罰，地方性法規(guī)可以設定除限制人身自由、

吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰，規(guī)章可以在法律、法規(guī)規(guī)定的給予

行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出具體規(guī)定，其他規(guī)范性文件

不得設定行政處罰。

②處罰主體及其職權法定。除法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定有處罰權的行政機

關以及法律、法規(guī)授權的組織外，其他任何機關、組織和個人均不得行

使行政處罰權。此外，具備了主體資格的機關和組織在行使行政處罰權

時，還必須遵守法定的職權范圍，不得越權和濫用權力。

③被處罰行為法定。行政處罰的實施必須有法律、法規(guī)或者規(guī)章為依

據(jù)。對于行政相對人來說，法無明文規(guī)定不受罰。凡法律、法規(guī)或者規(guī)

章未規(guī)定予以行政處罰的行為，不應受到行政處罰。

④處罰的種類、內容和程序法定。對于法定應予處罰的行為，必須對之

科以法定種類和內容的處罰。實施行政處罰，不僅要求實體合法，而且

還必須程序合法。以非法手段收集的證據(jù)不得作為處罰的根據(jù)。沒有法

定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。

（2）處罰公正、公開的原則

處罰公正的原則，亦稱合理處罰的原則，是處罰法定原則的必要補充。

這一原則要求，行政處罰必須公平、公正，沒有偏私，設定和實施行政

處罰必須以事實為依據(jù)，與違法行為的事實、性質、情節(jié)以及社會危害

程度相當。

為了確保處罰公平和公正，較有效的方法是堅持和貫徹處罰公開的原

則；對違法行為給予行政處罰的規(guī)定必須公布；未經公布的，不得作為

行政處罰的依據(jù)；處罰程序必須公開。

（3）處罰與教育相結合的原則

實施行政處罰，糾正違法行為，應當堅持處罰與教育相結合，教育公

民、法人或者其他組織自覺守法。教育必須以處罰為后盾，教育也不能

代替處罰。為了達到制止并預防違法的目的，對受處罰的違法行為，應

在給予處罰時給予幫助教育，二者不可偏廢。

《行政處罰法》對青少年的特別規(guī)定，對從輕或者減輕行政處罰以及不

予行政處罰等規(guī)定，以及《治安管理處罰法》對調解處理因民間糾紛引

起的打架斗毆或者損毀他人財物等違反治安管理行為的規(guī)定等，均體現(xiàn)

了處罰與教育相結合的原則。

（4）保障相對人權利的原則

保障相對人權利的原則實質上是由保障相對人陳述權、申辯權的原則和

無救濟便無處罰原則構成的。相對人對行政機關所給予的行政處罰，享

有陳述及、申辯權；對行政處罰不服的，有權依法申請行政復議或者提

起行政訴訟；因行政處罰受到損害的．有權提出賠償要求。

無救濟便無處罰的原則包括兩層內容：①在立法階段，不設立救濟途

徑，即不得設立行政處罰；②在執(zhí)行階段，不提供救濟途徑，即不得實

施行政處罰，并且實施行政處罰之前或者實施行政處罰過程中，必須告

知相對人有關權利救濟的途徑。

（5）職能分離的原則

職能分離原則具體體現(xiàn)在以下方面：

①行政處罰的設定機關和實施機關相分離。

②行政處罰的調查、檢查人員和行政處罰的決定人員相分離。

③作出罰款決定的機關和收繳罰款的機構相分離。除依法當場收繳的罰

款外，作出行政處罰決定的行政機關及其執(zhí)法人員不得自行收繳罰款。

應告知當事人到指定的銀行繳納罰款。銀行應當收受罰款，并將罰款直

接上繳國庫。

④由非本案調查人員擔任聽證主持人。

（6）一事不再罰的原則

一事不再罰原則具體體現(xiàn)在以下方面：

①對當事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰；對

決定給予行政拘留處罰的人，在處罰前已經采取強制措施限制人身自由

的時間，應當折抵；

②違法行為構成犯罪的，行政機關必須將案件移送司法機關，依法追究

刑事責任，行政機關不再予以人身自由的處罰；

③違法行為構成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時，行政機關已

經給予當事人行政拘留的，應當依法折抵相應刑期；人民法院判處罰金

時，行政機關已經給予當事人罰款處罰的，應當折抵相應罰金。

2．比較合伙企業(yè)與有限責任公司的主要區(qū)別。

答：合伙企業(yè)，是指自然人、法人和其他組織依照我國《合伙企業(yè)法》

在中國境內依法成立的普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)。有限責任公司，

是指依照我國《公司法》在中國境內設立的，股東以其認繳的出資額為

限對公司承擔責任，公司以其全部資產為限對公司的債務承擔責任的企

業(yè)法人。合伙企業(yè)與有限責任公司的區(qū)別如下：

（1）兩者承擔的責任不同

合伙企業(yè)不具有法人資格，有限責任公司具有法人資格；合伙企業(yè)中普

通合伙人對企業(yè)承擔無限連帶責任，有限合伙人以其認繳的出資額為限

對企業(yè)債務承擔責任。有限責任公司，股東以其認繳的出資額為限對公

司債務承擔責任，公司以其全部資產對公司債務承擔責任。

（2）兩者所繳納的稅收不同

合伙企業(yè)無需繳納企業(yè)所得稅，繳納個人所得稅（即合伙人就個人從合

伙企業(yè)中所獲得的利潤繳納個人所得稅）。有限責任公司需繳納企業(yè)所

得稅，股東還需要就個人從公司獲得的利潤分配繳納個人所得稅。與有

限責任公司相比，合伙企業(yè)避免了雙重負稅。

（3）兩者的利潤分配方式不同

合伙企業(yè)利潤分配方式原則上按照合伙協(xié)議的約定分配，沒有約定或者

約定不明的按照合伙人實繳出資比例分配；無法確定出資比例的，合伙

人平均分配。有限責任公司利潤分配方式原則上按股東實繳的出資比例

分配，但是約定不以實繳出資比例分配的除外。與有限責任公司相比，

合伙企業(yè)在利潤分配上更能體現(xiàn)“人合性”的特點，更具有靈活性。

（4）兩者的出資人數(shù)不同

合伙企業(yè)由2個以上合伙人出資，有限合伙企業(yè)由2個以上50個以下合伙

人出資。有限責任公司由50個人以下的股東出資設立。

（5）兩者的注冊資本不同

合伙企業(yè)沒有要求注冊資本。有限責任公司應遵循公司新《公司法》規(guī)

定的1元注冊公司資本要求。

3．甲、乙、丙、丁四國是某國際河流的四個沿岸國。2011年，四國在

甲國首都簽署了四國在該國際河流聯(lián)合執(zhí)法的協(xié)議。2011年底，甲國9

名船員在該國際河流遇害，經查是乙國的某個犯罪團伙所為。2012年6

月，甲國在乙國的協(xié)助下將該犯罪團伙的首犯N捕獲，并將其引渡回甲

國審理。關于該案，請根據(jù)國際法回答以下幾個問題：

（1）甲國對該案是否有管轄權?為什么?

（2）假設甲國秘密警察為了追捕罪犯N，秘密潛入乙國，并秘密抓捕

了該罪犯，用外交郵袋將其運回甲國，這種做法是否符合國際法?為什

么?

（3）假設甲國和丁國都向乙國提出了引渡請求，請回答國際法上引渡

的一般規(guī)則。

答：（1）甲國對該案有管轄權。

根據(jù)國際法的相關原理，多國河流經過的沿岸國各段分屬各沿岸國所

有，各沿岸國對于屬于本國的那段河流享有領土主權，包括對水域的控

制權和管轄權。

對于本案，可以從兩個角度進行分析：

①從國家主權的角度來說：

a.9名船員如果是在屬于甲國享有領土主權的河流段遇害，則甲國根據(jù)屬

地管轄原則，對該案有管轄權。

b.9名船員如果是在不屬于甲國領土主權的河流段遇害，則甲國根據(jù)保

護管轄原則，對該案有管轄權。

②從國家間的簽訂的協(xié)議來說，在本案中，四國簽署了在該國際河流聯(lián)

合執(zhí)法的協(xié)議，根據(jù)協(xié)議，四國均對該河流（整條河流）享有管轄權。

綜上所述，甲國對該案有管轄權。

（2）甲國未經乙國同意秘密潛入乙國并秘密抓捕罪犯以及用外交郵袋

將其運回甲國的做法不符合國際法。

根據(jù)國際法的相關原理，國家的屬地和屬人優(yōu)先權受到領土主權原則的

限制，任何國家都不能在沒有得到允許的情況下，到他國領土范圍內行

使其任何國家權力。甲國在乙國行使國家權力需經過乙國的同意。

（3）引渡的一般規(guī)則

國家間進行引渡，通常符合雙重歸罪條件，也稱相同原則。即被請求引

渡的人所實施的行為，按請求國和被請求國的法律規(guī)定都構成犯罪，且

具有可罰性。任何一方法律不認為是犯罪或不具有可罰性，就不構成引

渡的理由。被請求引渡國在一定情形下可以拒絕引渡。拒絕引渡的理由

有強制性理由和任擇性理由。

①強制性理由

a．被請求國認為作為請求引渡理由的犯罪行為屬政治性罪行；

b．被請求國有充分理由確信，提出引渡請求是為了某人的種族、宗

教、民族、族裔本、源、政治見解、性別或身份等原因而欲對其進行起

訴或懲處，或確信該人的地位會因其中任一原因而受到損害；

c．作為請求引渡的理由的犯罪行為系軍法范圍的罪行，而并非普通刑

法范圍內的罪行；

d．在被請求國已因作為請求引渡理由的罪行對被請求引渡者作出終審

判決；

e．根據(jù)請求國和被請求國任何一方的法律，被請求引渡者因時效已過

或大赦等任何原因而可免于起訴或懲罰；

f．被請求引渡者在請求國內曾受到或將會受到酷刑或其他殘忍、不人

道或有辱人格的待遇或處罰，或者沒有得到或不會得到《公民權利和政

治權利國際公約》第14條所載的刑事訴訟程序中的最低限度的保障；

g．請求國的判決系缺席判決，被定罪的人未獲得有關審判的充分通

知，也沒有機會安排辯護，沒機會或將不會有機會在其本人出庭的情況

下使該案獲得重審。

②任擇性理由

a．被請求引渡者為被請求國國民；

b．被請求國主管當局已決定不就作為請求引渡理由的罪行對該人提起

訴訟，或已決定終止訴訟；

c．被請求國即將就作為請求引渡理由的罪行對被請求引渡者提起訴

訟；

d．按請求國的法律作為請求引渡理由的罪行應判處死刑，除非該國作

出被請求國認為有充分的保證，表示不會判死刑，或即使判死刑，也不

會予以執(zhí)行；

e．作為請求引渡理由的罪行系在請求國和被請求國領土所犯，而被請

求國的法律沒有對這種情況下所犯的罪行規(guī)定管轄權；

f．按被請求國的法律，作為請求引渡的理由的罪行被視為全部或部分

在該國境內所犯；

g．被請求引渡者在被請求國已由特別或特設法院或法庭判刑或者將可

能受審或判刑；

h．鑒于被請求引渡人的年齡、健康、或其他個人具體情況，將該人引

渡將不符合人道主義的考慮。

2012年首都經濟貿易大學910法學綜合二考研真題

首都經濟貿易大學

2012年碩士研究生入學考試

法學各專業(yè)《法學綜合二》初試試題（A）

一、簡答下列各題（每小題10分，共60分）

1．行政法基本原則的性質與功能有哪些？

2．行政授權與行政委托的異同？

3．簡述經營者集中的概念和類型。

4．簡述經濟管理主體的職權。

5．簡述外交保護制度。

6．簡述國際法院的訴訟管轄權。

二、論述題（每題30分，共90分）

1．舉例闡述具體行政行為的效力內容。

2．論經濟法的基本價值和基本原則。

3．比較領海、領空、公海、國際海底區(qū)域、南極的法律地位。

2012年首都經濟貿易大學910法學綜合二考研真題及詳解

首都經濟貿易大學

2012年碩士研究生入學考試

法學各專業(yè)《法學綜合二》初試試題（A）

一、簡答下列各題（每小題10分，共60分）

1．行政法基本原則的性質與功能有哪些？

答：行政法基本原則的性質與功能如下：

（1）行政法基本原則是一種“基礎性規(guī)范”，是產生其他具體規(guī)則和原

則的規(guī)范。行政法的具體規(guī)則和原則以行政法基本原則為指導，反映和

體現(xiàn)行政法的基本原則，而不能違反行政法基本原則或與之相抵觸。

（2）行政法基本原則是一種高度抽象的并體現(xiàn)行政法的基本價值觀念

的規(guī)范。行政法的具體規(guī)范貫穿行政法基本原則的精神，該精神浸透著

相應的基本價值觀念。

（3）行政法基本原則是一種普遍性規(guī)范，它對行政關系進行整體的宏

觀的調整、規(guī)范。行政法執(zhí)法者在適用行政法具體規(guī)范調整特定行政關

系時，必須受行政法基本原則的指導，必須將基本原則的精神與具體規(guī)

范所確立的具體行為結合起來。行政法通過這種法意與法則的適用結合

使法的整體功能和目標得以實現(xiàn)。

（4）行政法的基本原則不僅指導、調整整個行政執(zhí)法行為，而且指導

和調整行政法的整個立法行為。國家權力機關制定行政法律，國家行政

機關制定行政法規(guī)和規(guī)章，都需受行政法基本原則的指導，行政法律、

行政法規(guī)和規(guī)章都要體現(xiàn)和貫徹行政法的基本原則。行政法基本原則對

立法的指導和調整是其在執(zhí)法中得以實現(xiàn)的保證。

（5）行政法基本原則不僅對行政法的立法、執(zhí)法起宏觀指導作用，而

且在一定的場合也直接規(guī)范行政行為的實施和行政爭議的處理。一般來

說，行政法基本原則不直接調整和規(guī)范行政行為的實施和行政爭議的處

理。但是在某些情況下，相應問題缺少行政法具體規(guī)則的調整，或者法

律給行政主體或行政爭議處理機關留下較廣泛的自由裁量余地時，行政

行為的實施或行政爭議的處理就要直接受行政法基本原則的拘束，即直

接根據(jù)行政法基本原則作出相應行為和裁決相應爭議。

2．行政授權與行政委托的異同？

答：行政授權是指單項法律、法規(guī)、規(guī)章直接決定，或通過其明確的授

權性規(guī)定由行政機關間接決定，將某方面或某項行政職權的一部分或全

部授予行政機關以外的組織行使，并由被授權組織獨立承擔相應責任的

法律行為。行政委托是指行政機關在其職權職責范圍內依法將其行政職

權或行政事項委托給有關行政機關、社會組織或者個人，受委托者以委

托機關的名義實施管理行為和行使職權，并由委托機關承擔法律責任的

法律行為。

（1）二者的相同點

①都是非國家行政機關的組織；

②都依法管理公共事務。

（2）二者的不同點

①職權來源不同。行政授權的依據(jù)是法律法規(guī)的授權條款，而行政委托

雖也要依據(jù)法律進行，但其直接依據(jù)卻是行政機關與受委托人達成的行

政委托協(xié)議。行政授權必須有明確的法律、法規(guī)或者規(guī)章的依據(jù)，如果

沒有法定依據(jù)的，視為行政委托；行政委托不強調有明確的法定依據(jù)，

只要不違背法律精神和目的即可。

②職權性質不同。行政授權的法律后果，或者是使得具有行政主體資格

的組織的職權內容增加，或者使得本不具有行政主體資格的組織具有行

政主體資格法律、法規(guī)、規(guī)章授權的組織在授權范圍內能以自己名義行

使行政職權，并獨立承擔由此而產生的法律后果。在行政委托，不發(fā)生

行政職權和職責的轉移，受委托的組織并不因此而取得行政職權，也不

因此而取得行政主體資格。受委托組織根據(jù)行政委托行使職權必須以委

托的行政主體的名義，而不是以受委托組織自己的名義進行，其行為對

外的法律責任也不是由其承擔，而是由委托的行政主體承擔。

③被授權人和受委托人的法律地位不同。在行政授權中，被授權組織在

行使法律、法規(guī)所授行政職能是是行政主體，具有與行政機關基本相同

的法律地位，被授權組織以自己名義行使法律、法規(guī)所授職能，并由其

本身就行使所授職能的行為對外承擔法律責任，在非行使行政職能的場

合，不享有行政權，不具有行政主體的地位。在行政委托中，受委托組

織不是行政主體，它行使一定行政職能必須以委托行政機關的名義，且

由委托行政機關對其行為向外部承擔法律責任。受委托組織在內部行政

法律關系上，是作為與行政機關相對的獨立一方當事人，即內部行政法

律關系主體，它享有相應的法定權利和負有相應的法定義務。

3．簡述經營者集中的概念和類型。

答：經營者集中，是指經營者合并、經營者通過取得其他經營者的股

份、資產以及通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其

他經營者施加決定性影響的情形。

經營者集中以其影響市場的效果和程度為標準，可分為三種具體類型：

橫向集中、縱向集中和混合集中。

（1）橫向集中又稱垂直集中，是指生產經銷同類產品或者提供同類服

務的同行業(yè)的經營者之間進行的集中，參與集中的經營者通常處于直接

的競爭關系之中。

（2）縱向集中又稱垂直集中，是指處于不同經濟層次和經營環(huán)節(jié)上的

經營者之間進行的集中，參與合并的經營者之間是某種交易關系，如產

品的制造商與其前置層次的供應商或后置層次的銷售商進行合并。

（3）混合集中者泛指分屬于不同行業(yè)、不同經營層次的企業(yè)之間進行

的集中，包括橫向集中和縱向集中以外的其他所有形式的集中，具體又

有產品擴張型集中、市場擴張型集中和純粹的混合集中。

雖然各國反壟斷法對經營者集中的監(jiān)控原則上適用于所有類型的集中形

式，但是在實踐中，由于橫向集中可以消滅競爭對手，減少競爭者數(shù)

量，直接影響市場結構，所以各國法律對經營者集中的控制主要在橫向

集中上。是故，美國為了突出對橫向集中的關注，直接將經營者集中分

為橫向集中和非橫向集中，非橫向集中實際上就是指縱向集中和混合集

中。

4．簡述經濟管理主體的職權。

答：經濟管理主體，是指在經濟法律關系中承擔管理職能的當事人。它

們主要是根據(jù)憲法和行政法設立的，由憲法和行政法明確其性質、職

能、任務、隸屬關系等，承擔決策、協(xié)調、執(zhí)行、監(jiān)督等經濟管理職能

的組織或者機構，也包括由國家或法律授權、承擔某種政府的或社會的

經濟管理職能的其他組織。

經濟管理主體的職權，是指經濟管理主體在經濟法律關系中依法得享有

和行使的權力。

經濟管理主體或為國家機關，或為依法承受并執(zhí)行國家意志的其他組

織，它們在經濟法律關系中的權力亦為該主體對國家、人民、上級的職

責和義務，即其職權和義務、職責是一體的，歸根到底都是納稅人和全

民的權益，法律不允許其隨意拋棄。

經濟管理主體的職權，具體是指決策、執(zhí)行、檢查監(jiān)督、處罰等作為經

濟法律關系內容的經濟職權和職責。

立法權與法律解釋權不是經濟管理主體的職權。其原因是，在經濟法律

關系中，經濟管理主體的職權通常是與具體管理行為和政府的經濟（市

場）行為相聯(lián)系的。就立法、行政法規(guī)和規(guī)章的制定、法律法規(guī)和規(guī)章

的解釋等抽象管理行為而言，它們作為法律事實所產生的一般為憲法和

行政法上的法律關系。只有當有關主體的抽象管理行為在該主體與其他

主體間引發(fā)、變更或消滅某種經濟管理法律關系時，這些職權才構成經

濟法律關系的內容。

5．簡述外交保護制度。

答：外交保護是指國家對其在外國的國民（包括法人）之合法權益遭到

所在國家違反國際法的侵害而得不到救濟時，采取外交或其他方法向加

害國求償?shù)男袨椤?/p>

聯(lián)合國國際法委員會2006年通過的《外交保護條款草案》第1條規(guī)

定：“一國對另一國的國際不法行為給屬于本國國民的自然人或法人造

成損害，通過外交行動或其他和平手段援引另一國的責任，以期使該國

責任得到履行?！?/p>

（1）外交保護的對象和根據(jù)

①國民的外交保護及根據(jù)

外交保護的傳統(tǒng)對象是保護國家的海外國民。一國采取外交或其他辦法

保護其在外國國民權利的根據(jù)是受保護人具有該國國籍，國籍是確定個

人與國家聯(lián)系的紐帶或依托，也是國家屬人管轄權的根據(jù)?！锻饨槐Ｗo

條款草案》第3條第1款指出：“有權行使外交保護的國家是國籍國?！?/p>

②無國籍人和難民的外交保護及根據(jù)

無國籍人和難民與經常居住地國形成了最密切的法律關系。據(jù)此，當他

們的權益遭到臨時所在國家的非法侵害又得不到救濟時，其經常居住國

可進行外交保護。

《外交保護條款草案》第8條規(guī)定：“一國可為無國籍人行使外交保護，

但該人須在受到損害之日和正式提出請求之日在該國有合法的和慣常的

居所。一國可為被該國根據(jù)國際公認的標準承認為難民的人行使外交保

護，但該人須在受到損害之日和正式提出求償之日在該國具有合法的和

慣常的居所?！?/p>

但是，難民的經常居住地國不得向難民的本國行使外交保護權?！锻饨?/p>

保護條款草案》第8條第3款規(guī)定：本條第2款關于對難民的外交保護的

規(guī)定“不適用于難民的籍國的國際不法行為造成的損害情況。”

（2）外交保護的條件

雖然國家有外交保護權，但這項權利的行使要符合國際法規(guī)定的條件，

具體如下：

①保護國的國民或受其保護的其他人遭到所在國的非法侵害；

②受害人持續(xù)具有保護國的實際國籍或經常居住在該國；

③用盡當?shù)鼐葷?，即受害人充分尋求并用完加害國提供的救濟辦法及其

所有程序。

根據(jù)《外交保護條款草案》第15條的規(guī)定，不適用當?shù)鼐葷?guī)則的情形

有：

a．不存在合理的可得到的能提供有效補救的當?shù)鼐葷?，或當?shù)鼐葷?/p>

具有提供此種補救的合理可能性；

b．救濟過程受到不當拖延，且這種不當拖延是由被指稱應負責任的國

家造成的；

c．受害人與被指稱應負責任國家之間在發(fā)生損害之日沒有相關聯(lián)系；

d．受害人明顯地被排除了尋求當?shù)鼐葷目赡苄裕?/p>

e．被指稱應負責任的國家放棄了用盡當?shù)鼐葷囊蟆?/p>

（3）外交保護的性質

外交保護屬于國家的權利，國家有權決定是否就提供外交保護行使自由

量裁權。

6．簡述國際法院的訴訟管轄權。

答：國際法院的訴訟管轄權包括對人管轄權和對事管轄權。

（1）對人管轄權

國際法院的對人管轄權具體體現(xiàn)在以下方面：

①根據(jù)《國際法院規(guī)約》第34條的規(guī)定，只有國家才能在國際法院成為

訴訟當事方。

②聯(lián)合國會員國是《國際法院規(guī)約》的當然當事方。

③非聯(lián)合國會員國的國家可以根據(jù)《聯(lián)合國憲章》第93條第2款規(guī)定的

條件，成為《國際法院規(guī)約》的當事方。

④聯(lián)合國、聯(lián)合國專門機構和其他國際組織不能成為國際法院的訴訟當

事方，個人也不能成為國際法院的訴訟當事方。

（2）對事管轄權

根據(jù)《國際法院規(guī)約》第36條的規(guī)定，國際法院的對事管轄權有三類：

①爭端當事國提交的一切案件，且不限于法律性質的爭端，國際法院對

此類爭端的管轄被稱為“自愿管轄”；

②《聯(lián)合國憲章》和現(xiàn)行條約中特別規(guī)定的事件或爭端，國際法院對此

類爭端的管轄被稱為“協(xié)定管轄”，

③國家事先聲明接受國際法院管轄的一切法律爭端，國際法院對此類爭

端的管轄被稱為“任擇性強制管轄”。

（3）國家對國際法院訴訟管轄權的接受

國家通?？梢圆扇∫韵氯N形式表示同意接受國際法院的管轄權：

①特別協(xié)議。爭端當事國為了把它們之間的某項具體爭端提交國際法院

解決，專門共同訂立協(xié)議，就該案接受國際法院管轄權；

②條約中的爭端解決條款。現(xiàn)行有效的雙邊或多邊條約的締約國，根據(jù)

條約的規(guī)定，同意今后把它們之間因條約所載事項所發(fā)生的爭端，提交

國際法院解決；

③任擇性強制管轄權?！秶H法院規(guī)約》當事國根據(jù)《規(guī)約》第36條第

2款的規(guī)定，隨時作出單方聲明，就與接受同樣義務的其他國家發(fā)生的

某些性質的法律爭端，承認國際法院的強制管轄權，而不需另行訂立特

別協(xié)議。

在國際法院是否對某一訴訟案件具有管轄權的問題上，國際法院有決定

權。

二、論述題（每題30分，共90分）

1．舉例闡述具體行政行為的效力內容。

答：具體行政行為的效力內容包括公定力、確定力、拘束力和執(zhí)行力四

個方面。

（1）公定力

公定力是指具體行政行為具有得到所有機關、組織或個人尊重的一種法

律效力。公定力是一種對世的法律效力。它并不是對行政主體和行政相

對人雙方而言的一種法律效力，而是對行政主體以外的任何機關、組織

和個人而言的。公定力表現(xiàn)為一種尊重義務。它要求一切機關、組織或

個人對行政主體所作的具體行政行為表示尊重，不能任意予以否定。

（2）確定力

確定力是指已生效具體行政行為對行政主體和行政相對人所具有的不受

任意改變的法律效力。這里的改變，既包括撤銷、重作也包括變更。它

既包括對事實認定和法律適用的改變，也包括對權利義務的改變，但一

般不包括對告知的改變和對具體行政行為的解釋。這一效力來源于法安

性原則和誠信原則。

①形式確定力。即不可爭力，是具體行政行為對相對人的一種法律效

力，指除無效行政行為外，在復議或訴訟期限屆滿后相對人不能再要求

改變具體行政行為。對因復議、訴訟時效屆滿而發(fā)生形式確定力的具體

行政行為，相對人也并非完全不能再要求予以改變。

相對人根據(jù)《憲法》第41條第1款的規(guī)定，以及現(xiàn)行各種行政監(jiān)督制度

的安排，仍可以要求有關行政機關改變已發(fā)生形式確定力的具體行政行

為。但是，這種要求不同于復議申請和起訴，不能啟動一個類似于復議

或訴訟那樣的法律程序，不一定能帶來一種預期的法律效果，多數(shù)情況

下只能得到行政主體的一個解釋性答復。

②實質確定力。實質確定力即“一事不再理”，是指行政主體不得任意改

變自己所作的具體行政行為，否則應承擔相應的法律責任。

具體行政行為是行政主體向行政相對人所作的設定、變更或消滅權利義

務的一種承諾。行政主體有義務信守和兌現(xiàn)自己的承諾，否則就損害了

行政相對人對這種承諾的信任。具體說來，對合法的具體行政行為，原

則上不得改變。如果沒有實定法的依據(jù)就予以改變，屬于違法。在有實

定法規(guī)范的明文規(guī)定時，對合法的具體行政行為也可以予以改變，但必

須以補償或賠償為條件。無效行政行為不具有實質確定力。行政主體可

隨時宣告該具體行政行為無效。其他有瑕疵的具體行政行為在相對人已

經發(fā)生信任的情況下，原則上具有實質確定力，不受任意改變。如果有

正當理由而予以改變的，應當給予相對人賠償或補償。

（3）拘束力

拘束力是指已生效具體行政行為所具有的約束和限制行政主體和行政相

對人行為的法律效力。拘束力是對行政主體和行政相對人雙方而言的，

對他人不具有拘束力。拘束力是一種約束力、限制力，即要求遵守的法

律效力。

發(fā)生拘束力的是具體行政行為所設定的權利義務。這種權利義務本身又

是作其他行為的一種規(guī)則，必須得到遵守。拘束力所直接指向的是行

為，是對有關行為的一種強制規(guī)范。如果有關行為違反了這種規(guī)則，則

行為人應承擔相應的法律責任。

（4）執(zhí)行力

執(zhí)行力是指已生效的具體行政行為要求行政主體和行政相對人對其內容

予以實現(xiàn)的法律效力。它與其他法律效力一樣，是潛在于具體行政行為

內部的一種法律效力，而不是根據(jù)這種執(zhí)行力而采取的、表現(xiàn)于具體行

政行為外部的執(zhí)行行為或強制措施。

執(zhí)行力是對行政主體和行政相對人雙方主體的一種法律效力。雙方主體

對具體行政行為所設定的內容都具有實現(xiàn)的權利義務。當該行為為行政

相對人設定義務時，行政主體具有要求行政相對人履行義務的權利，行

政相對人負有履行義務的義務。當該行為為行政相對人設定權利即為行

政主體設定義務時，行政相對人具有要求行政主體履行義務的權利，行

政主體負有履行義務的義務。

執(zhí)行力是實現(xiàn)具體行政行為內容的效力。這里的內容，是指具體行政行

為所設定的權利義務。這里的實現(xiàn)方式有兩種，即自行履行和強制履

行。其中，列行政相對人的強制履行，包括行政強制執(zhí)行和司法強制執(zhí)

行；對行政主體的強制履行包括行政訴訟及有關監(jiān)督。因此，執(zhí)行力可

以分為自行履行力和強制實現(xiàn)力。

例如，行政機關作出一項行政處罰，行政處罰一生效，即具備公定力、

確定力、拘束力和執(zhí)行力。對于生效的行政處罰，行政機關不得任意改

變，當事人也必須遵守，如果當事人不遵守，則可以依照法律強制執(zhí)

行。行政機關作出的生效處罰決定，無論是行政機關還是當事人，都必

須予以尊重。

2．論經濟法的基本價值和基本原則。

答：經濟法的基本價值要從經濟法的基本屬性說起，經濟法的基本屬性

直接體現(xiàn)了經濟法的基本價值。而經濟法的原則鮮明地反映出了經濟法

的價值目標。

（1）經濟法的本質屬性

①經濟法是平衡協(xié)調法

平衡協(xié)調，是指經濟法的立法和執(zhí)法從整個國民經濟的協(xié)調發(fā)展和社會

整體利益出發(fā)，來調整具體經濟關系，協(xié)調經濟利益關系，以促進、引

導或強制實現(xiàn)社會整體目標與個體利益目標的統(tǒng)一，保證社會經濟持

續(xù)、穩(wěn)定、協(xié)調地發(fā)展。

②經濟法是社會本位法

經濟法的社會本位，是指它在對經濟關系的調整中立足于社會整體，在

任何情況下都以大多數(shù)人的意志和利益為重。經濟法是“社會責任本

位”，是以社會整體利益為最高準則。無論國家還是企業(yè)，都必須對社

會負責。

③經濟法是系統(tǒng)、綜合調整法

經濟法反映經濟關系分化與綜合兩種發(fā)展趨勢要求，體現(xiàn)法律的統(tǒng)、分

兩種調整機制功能的法律部門。一方面，它通過具體的制度和規(guī)范，分

別細致地調整著各種經濟關系；另一方面又在總體上和全過程中對經濟

關系進行綜合、系統(tǒng)的調整。

④經濟法是經濟集中與經濟民主對立統(tǒng)一的法

經濟集中與經濟民主在現(xiàn)代市場經濟社會中是一對經常能夠左右經濟全

局的突出矛盾。經濟法在它們的對立統(tǒng)一中產生和發(fā)展，并由此體現(xiàn)著

經濟法的本質和功能。經濟性法律法規(guī)中，一些重要的規(guī)定國家經濟管

理職能和活動的法律、法規(guī)，也必然確認和保護著企業(yè)等市場主體應有

的地位和權益；一些重要的規(guī)定企業(yè)等市場主體自由意志、自主行為的

法律、法規(guī)，也必然規(guī)定有體現(xiàn)國家調控、指導、規(guī)制、監(jiān)督等方面職

能和活動的法律規(guī)范。

⑤經濟法是“以公為主、公私兼顧”的法

經濟法是“以公為主、公私兼顧”的法，是介于二者之間，對二者進行平

衡協(xié)調的一種新型的法。資本主義國家的“私法公法化”、社會主義國家

在經濟體制改革過程中表現(xiàn)出來的一定程度的“公法私法化”，都從法和

法學的演變中造就了經濟法。經濟法產生之后，又不斷發(fā)揮自己的平

衡、綜合等功能，協(xié)調著公與私的關系，解決著它們之間的矛盾，促使

它們各自發(fā)揮對市場經濟的健康、積極作用。

（2）經濟法的基本原則

經濟法基本原則，是指貫穿于經濟法實踐運作全過程之中，作為經濟法

規(guī)則基礎的指導思想和原理。構成經濟法的基本原則，必須具備以下三

要素：普遍性、法律性、經濟法特性。經濟法的基本原則具體包括以下

幾個方面：

①平衡協(xié)調原則

作為現(xiàn)代新興法律