第4章 債的保全

第四章債的保全§1第一節(jié)債的保全概說§2

第二節(jié)債權(quán)人的代位權(quán)§3

第三節(jié)

債權(quán)人的撤銷權(quán)1第一節(jié)債的保全概說一、債的保全釋義

1、債的保全是債權(quán)人為防止債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不當(dāng)減少而危害其債權(quán)，對債的關(guān)系以外的第三人所采取的保護(hù)債權(quán)的法律措施。

2、債的保全是債對于第三人發(fā)生的效力，亦即是債的對外效力的表現(xiàn)。

3、債的保全，也稱為責(zé)任財(cái)產(chǎn)的保全、債的一般擔(dān)保。（債：無限責(zé)任）

4、債的保全包括代位權(quán)與撤銷權(quán)。2二、債的保全制度的意義

1、責(zé)任財(cái)產(chǎn)如果因債務(wù)人的任意而發(fā)生不當(dāng)減少，影響到債權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)，為了維持債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)并確保債權(quán)人的利益，在法律上應(yīng)該建立救濟(jì)制度。

2、為了保護(hù)一般債權(quán)人的利益，彌補(bǔ)特殊擔(dān)保與強(qiáng)制執(zhí)行的不足，大陸法系傳統(tǒng)民法遂設(shè)立債的保全制度。（1）債務(wù)不履行責(zé)任（強(qiáng)制執(zhí)行）（事后）（2）擔(dān)保物權(quán)（事先）（3）保證（事先）（4）債的保全（事中）3對于債權(quán)實(shí)現(xiàn)的保障，有兩種制度可以運(yùn)用，（1）是在債的關(guān)系成立時(shí)，設(shè)定從屬于主債權(quán)的保證和擔(dān)保物權(quán)，這是事先確定的債權(quán)的積極保障。（2）是債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人可以訴請法院強(qiáng)制執(zhí)行或者令債務(wù)人給予損害賠償，這是事后確定的債權(quán)的消極保障。但這兩種制度均有不足之處，（1）設(shè)定擔(dān)保須履行特殊手續(xù)(如辦理抵押登記)，有時(shí)尚取決于第三人的意思(如第三人擔(dān)保)，而法定擔(dān)保(如留置)僅適用于特定的債務(wù)。（2）通過法院強(qiáng)制執(zhí)行或者請求賠償，債權(quán)人須付出相當(dāng)?shù)脑V訟成本，而且只能針對債務(wù)人的現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)，債務(wù)人應(yīng)增加而未增加的財(cái)產(chǎn)或者不當(dāng)減少的財(cái)產(chǎn)，不能成為強(qiáng)制執(zhí)行的標(biāo)的。4第二節(jié)債權(quán)人的代位權(quán)事例

乙是A市的建材經(jīng)銷商，因資金周轉(zhuǎn)困難，便從A市甲處借了50萬人民幣，購買了一批建材，并銷售給了B市的丙，約定價(jià)款為60萬元人民幣，但丙未付款。乙與丙約定的合同履行地在A市。后來，甲要求乙還錢，乙說因?yàn)楸麤]有支付貨款，所以無力償還。鑒于此，甲欲直接起訴丙，要求其支付50萬元。5一、債權(quán)人代位權(quán)釋義是指債權(quán)人為了保全其債權(quán)，而于債務(wù)人怠于行使自己的權(quán)利而危及債權(quán)人債權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)，得以自己的名義代位行使屬于債務(wù)人權(quán)利的權(quán)利。

1、代位權(quán)為依附于債權(quán)的從權(quán)利。隨債權(quán)而生滅。

2、代位權(quán)為實(shí)體上的權(quán)利而非訴訟上的權(quán)利。實(shí)現(xiàn)方式為通過訴訟。

3、代位權(quán)的行使導(dǎo)致法律關(guān)系的變更，與形成權(quán)類似，但因其需依靠債務(wù)人的權(quán)利而行使，又和固有意義上的形成權(quán)不同。被稱為：廣義上的形成權(quán)，管理權(quán)，能權(quán)等。6二、債權(quán)人代位權(quán)的成立條件1、債務(wù)人對第三人（次債務(wù)人，即債務(wù)人的債務(wù)人）享有到期債權(quán)（這一點(diǎn)與撤銷權(quán)同、沒有爭議）(1)按《合同法》第73條的規(guī)定，代位權(quán)的標(biāo)的，指債務(wù)人的到期債權(quán)，如合同債權(quán)、不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)、基于無因管理而生的償還請求權(quán)等，而不僅是到期合同債權(quán)。

（合同法解釋一13條將其限定為金錢債權(quán)。但對債權(quán)人的債權(quán)沒做限定。）7代位權(quán)中的2個(gè)債權(quán)，實(shí)務(wù)中多為金錢之債（日本學(xué)者統(tǒng)計(jì)為95%）。日本法雖沒限制債權(quán)的形態(tài)，但學(xué)者認(rèn)為立法者是以金錢債權(quán)為適用對象而立法的，到后來才通過判例逐漸擴(kuò)充了幾個(gè)金錢之外的債權(quán)。8(2)得代位行使的債務(wù)人的權(quán)利，必須是非專屬于債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，專屬于債務(wù)人的債權(quán)（基于撫養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動(dòng)報(bào)酬、撫恤金債權(quán)等）不得為債權(quán)人代位行使。

乙欠甲債務(wù)2000元到期未還，乙無其他財(cái)產(chǎn)，但丙欠乙退休金3000元，乙到期未主張。甲能否對丙行使代位權(quán)?

不作為債權(quán)和勞務(wù)債權(quán)的實(shí)現(xiàn)與債務(wù)人的資力無關(guān)，不能成為代位權(quán)的對象，但轉(zhuǎn)化為損害賠償之債時(shí)可以成為代位權(quán)的對象。

人身損害賠償之債權(quán)因具有人身性不得作為代位權(quán)的標(biāo)的。9(3)《合同法》規(guī)定債權(quán)人僅能行使債務(wù)人的到期“債權(quán)”。若嚴(yán)格解釋之，債務(wù)人的其他權(quán)利，如物權(quán)、物上請求權(quán)、選擇權(quán)、抵銷權(quán)、登記請求權(quán)等，債權(quán)人均不能代位行使之。這限制了代位權(quán)能行使的對象。從保護(hù)債權(quán)人的角度出發(fā)，有必要對此作出相對寬松的解釋。

10根據(jù)《日本民法典》第423條，“債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，得行使屬于其債務(wù)人的權(quán)利。但專屬于債務(wù)人本身的權(quán)利，不在此限?！彼伎迹宏P(guān)于登記請求權(quán)登記請求權(quán)并不能被歸類到債權(quán)中（？有爭議）。債務(wù)人乙購買丙的房屋，尚未辦理變更登記。若乙不請求丙登記，丙通過二重買賣就能把所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記于丁，乙就得不到房屋的所有權(quán)。債權(quán)人甲應(yīng)當(dāng)能代替乙向丙請求房屋登記。另外，代債務(wù)人向其破產(chǎn)的次債務(wù)人申報(bào)破產(chǎn)債權(quán)等行為，也并非債權(quán)，不應(yīng)被排除在代位行使的范圍之外。11(4)債權(quán)人所代位的為涉及第三人的權(quán)利，若債務(wù)人享有之權(quán)利與第三人無關(guān)，不能成為代位權(quán)的行使對象。例如：租金債權(quán)可以代位，但是債務(wù)人不出租自己的房屋，債權(quán)人無權(quán)代為出租。債務(wù)人對自己的物的使用收益，為所有權(quán)人的自由，債權(quán)人一般不得干涉。122、債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)

怠于行使，是指債務(wù)人不以訴訟方式或仲裁方式向次債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)(《合同法解釋(一)》第13條)

乙欠甲債務(wù)10萬元到期未還，乙無其他財(cái)產(chǎn)，但丙欠乙11萬元貨款，現(xiàn)乙正請求丙還錢。甲可否對丙行使代位權(quán)?13（“不能行使”或“行使障礙”：例如人民法院對債務(wù)人在次債務(wù)人處的債權(quán)予以凍結(jié)，且已審理終結(jié)進(jìn)入執(zhí)行階段，次債務(wù)人須停止向債務(wù)人清償債權(quán)以協(xié)助法院執(zhí)行）（不屬于怠于行使）

日本法：訴訟方式或向債務(wù)人請求均可。思考：為何規(guī)定訴訟方式？非訴方式不是也可以嗎？143、代位債權(quán)須到履行期（債務(wù)人履行債務(wù)遲延）（合同法73條沒規(guī)定，合同法解釋一第13條作了補(bǔ)充）（在撤銷權(quán)，合同法及司法解釋都沒要求）

若債務(wù)人的債務(wù)履行期未屆滿，則債務(wù)人是否能履行債務(wù)尚不確定，債權(quán)人的債權(quán)是否有不受清償?shù)目赡苌胁磺宄瑐鶛?quán)人自不能代位行使債務(wù)人的權(quán)利。15例外：

若債權(quán)人的代位權(quán)是專為保全債務(wù)人權(quán)利的保存行為，其目的在于防止債務(wù)人權(quán)利的變更或消滅的，雖債務(wù)人的債務(wù)清償期未至，債權(quán)人也得行使代位權(quán)。

例如，時(shí)效的中斷、次債務(wù)人破產(chǎn)時(shí)的債權(quán)申報(bào)等，因?yàn)榇祟愋袨閷鶆?wù)人并無不利。債權(quán)人得于債務(wù)人履行遲延前行使代位權(quán)。164、債務(wù)人怠于行使債權(quán)已經(jīng)危害到債權(quán)人的債權(quán)，故有保全的必要。（責(zé)任財(cái)產(chǎn)不足或負(fù)債超過責(zé)任財(cái)產(chǎn)）

乙欠甲債務(wù)10萬元到期未還，丙欠乙11萬元貨款亦到期，乙一直未向丙主張，但乙擁有汽車若干輛，價(jià)值在20萬元以上：問：甲可否對丙行使代位權(quán)？17在金錢之債，債務(wù)人無資力，即為保全的必要。（因?qū)崉?wù)中2個(gè)債權(quán)都多為金錢之債，無資力實(shí)已成為要件）注意：

1、若債務(wù)人雖怠于行使對第三人的權(quán)利，但有足夠的財(cái)產(chǎn)，債務(wù)人不清償時(shí)，債權(quán)人請求強(qiáng)制執(zhí)行，自可保障其債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

2、若有擔(dān)保，因承擔(dān)連帶責(zé)任，債務(wù)履行也有保障，可否稱為債務(wù)人無資力有保全的必要？若嚴(yán)格適用條件，則只有在既不能強(qiáng)制執(zhí)行也無擔(dān)保的情況下，才能適用債的保全。成了廣義擔(dān)保中的最后的保障。

問題：債的保全是最后的保障還是平行的保障？18思考：是否以債務(wù)人無資力為要件

在日本法上，存在緩和無資力要件的判例。被保全的債權(quán)是金錢債權(quán)以外的債權(quán)的時(shí)候，就不需要無資力作為要件。

(內(nèi)田貴：《民法III債權(quán)總論擔(dān)保物權(quán)》(第3版)，東京大學(xué)出版會(huì)2005年)

學(xué)說上認(rèn)為，是否應(yīng)以債務(wù)人無資力作為債權(quán)人行使代位權(quán)的條件，需要區(qū)分主債權(quán)是特定物之債還是非特定物之債。19若是特定物之債（主債權(quán)），由于合同的目的是取得該特定物，所以和債務(wù)人的一般財(cái)產(chǎn)狀況無關(guān)，只要債務(wù)人怠于行使債權(quán)有可能導(dǎo)致債權(quán)人之債權(quán)內(nèi)容無法實(shí)現(xiàn)的，不管債務(wù)人是否無資力，均可以行使代位權(quán)。

如：履行期界至，機(jī)械（特定物，特殊定制物）制造商（有資力）不積極行使對特殊材料供應(yīng)商的到期債權(quán)（次債權(quán)也應(yīng)是特定物之債？不一定？），買者可代位行使制造商的債權(quán)。若是非特定物之債，特別是金錢之債，債權(quán)之實(shí)現(xiàn)和債務(wù)人的整體財(cái)務(wù)狀況有關(guān)，則代位權(quán)的行使需要以債務(wù)人無資力為條件。20三、債權(quán)人代位權(quán)的行使

1．代位權(quán)的行使，以保全債權(quán)的必要為限。

代位行使債務(wù)人的權(quán)利獲得的價(jià)值，應(yīng)與所需保全的債權(quán)的價(jià)值相當(dāng)。如超出保全范圍的，應(yīng)分割債務(wù)人的權(quán)利行使（合同法司法解釋一22條：剩余部分債務(wù)人可單獨(dú)提起訴訟）。不能分割行使的，方可行使全部權(quán)利，多余部分可折價(jià)返還債務(wù)人。212．在我國，代位權(quán)必須通過訴訟程序行使。

而傳統(tǒng)民法中的代位權(quán)不必須以訴訟為之，訴訟外之方法亦無不可，如日本。

【我國“臺(tái)灣民法”第242條：“債務(wù)人怠于行使其權(quán)利時(shí)，債權(quán)人因保全債權(quán)，得以自己之名義，行使其權(quán)利。但專屬于債務(wù)人本身者，不在此限?！薄克伎迹簽楹我ㄟ^訴訟方式？22學(xué)者的理由是：

1、保證某個(gè)債權(quán)人行使代位權(quán)所獲得的利益能夠在各個(gè)債權(quán)人之間合理分配；

2、防止債權(quán)人濫用代位權(quán)，防止隨意處分債務(wù)人的權(quán)利或?qū)鶆?wù)人的權(quán)利用以充抵自己的債權(quán)。

（我國規(guī)定行使結(jié)果直接直接歸屬于代位債權(quán)人；防止濫用權(quán)利）

（多為陌生人，不會(huì)因請求而履行）233、訴訟管轄。按照《合同法解釋(一)》第14條的規(guī)定：提起代位權(quán)訴訟的，由被告（次債務(wù)人）住所地人民法院管轄。4、訴訟地位

1）原告是債權(quán)人，即債權(quán)人以自己名義行使代位訴權(quán)

2）被告是債務(wù)人的債務(wù)人，即次債務(wù)人；

3）債務(wù)人為第三人。原告未列的，法院可追加(合同法解釋一第16條)（無獨(dú)立請求權(quán)的第三人）24《適用合同法的解釋(一)》第16條規(guī)定：“債權(quán)人以次債務(wù)人為被告向人民法院提起代位權(quán)訴訟，未將債務(wù)人列為第三人的，人民法院可以追加債務(wù)人為第三人。兩個(gè)或者兩個(gè)以上債權(quán)人以同一次債務(wù)人為被告提起代位權(quán)訴訟的，人民法院可以合并審理?！?5資料：

無獨(dú)立請求權(quán)第三人是指在民事訴訟中，對原被告雙方爭議的訴訟標(biāo)的沒有獨(dú)立的請求權(quán)，但案件處理的結(jié)果可能同他有法律上的利害關(guān)系，而參加到已經(jīng)開始的訴訟中進(jìn)行訴訟的人。民訴五十六條第二款：“對當(dāng)事人雙方的訴訟標(biāo)的，第三人雖然沒有獨(dú)立請求權(quán)，但案件處理結(jié)果同他有法律上的利害關(guān)系的，可以申請參加訴訟，或者由人民法院通知他參加訴訟。人民法院判決承擔(dān)民事責(zé)任的第三人，有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利義務(wù)?！?/p>

《民訴意見》第65條規(guī)定了無獨(dú)立請求權(quán)第三人參加訴訟的方式：無獨(dú)立請求權(quán)第三人，可以申請或者由人民法院通知參加訴訟。

26

《民訴意見》第66條規(guī)定了無獨(dú)立請求權(quán)第三人的法律地位：在訴訟中，無獨(dú)立請求權(quán)的第三人有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利義務(wù)，判決承擔(dān)民事責(zé)任的無獨(dú)立請求權(quán)的第三人有權(quán)提出上訴。但該第三人在一審中無權(quán)對案件的管轄權(quán)提出異議，無權(quán)放棄、變更訴訟請求或者申請撤訴。

有獨(dú)立請求權(quán)第三人是指對原、被告爭議的訴訟標(biāo)的認(rèn)為有獨(dú)立的請求權(quán)，因而起訴參加到已開始的訴訟中來的人?！睹裨A》第五十六條第一款：“對當(dāng)事人雙方的訴訟標(biāo)的，第三人認(rèn)為有獨(dú)立請求權(quán)的，有權(quán)提起訴訟。”27有獨(dú)立請求權(quán)的第三人，案子的原被告對他都是被告；無獨(dú)立請求權(quán)的第三人，只是聽聽案子，陳述意見。有權(quán)無權(quán)是針對爭執(zhí)的標(biāo)的而言。比如原告訴被告返還房子，有獨(dú)立請求權(quán)的人認(rèn)為自己是房屋所有人，原告和被告爭執(zhí)的東西其實(shí)侵犯了他的權(quán)利，那他就得保護(hù)自己對房子的權(quán)利而參加訴訟；無獨(dú)立請求權(quán)的人，知道自己沒有房子所有權(quán)，可是原告或被告一方和他有利益關(guān)系，比如被告答應(yīng)把房子賣給他并簽訂合同，如果被告返還房子，那他的期待就落空了。于他只是站在被告一方，發(fā)表意見。28

甲有兩子乙和丙，甲死亡后留有住房3間。乙乘丙長期外出之機(jī)，將3間房屋賣給丁，后因支付房款發(fā)生糾紛，乙將丁訴至法院。在訴訟過程中，丙知道了這一情況，要求參加訴訟。關(guān)于丙在訴訟中的地位，下列哪一選項(xiàng)是正確的？（）

A必要的共同原告

B普通的共同原告

C.有獨(dú)立請求權(quán)的第三人

D無獨(dú)立請求權(quán)的第三人甲和乙就兩間房屋的所有權(quán)發(fā)生糾紛并訴至法院，丙聞?dòng)嵑?，向人民法院提起訴訟，認(rèn)為無論甲還是乙都不是房屋的所有人，自己才對這兩間房屋享有所有權(quán)，這樣，丙就成了甲乙爭訟案件的（）。

A原告

B必要的共同訴訟人

C無獨(dú)立請求權(quán)的第三人

D．有獨(dú)立請求權(quán)的第三人29甲為有獨(dú)立請求權(quán)第三人，乙為無獨(dú)立請求權(quán)第三人，關(guān)于甲、乙訴訟權(quán)利和義務(wù)，下列哪一說法是正確的？（a）（2010年卷三單選第41題）

A.甲只能以起訴的方式參加訴訟，乙以申請或經(jīng)法院通知的方式參加訴訟

B.甲具有當(dāng)事人的訴訟地位，乙不具有當(dāng)事人的訴訟地位

C.甲的訴訟行為可對本訴的當(dāng)事人發(fā)生效力，乙的訴訟行為對本訴的當(dāng)事人不發(fā)生效力

D.任何情況下，甲有上訴權(quán)，而乙無上訴權(quán)30四、債權(quán)人代位權(quán)行使的效力

債權(quán)人與債務(wù)人，債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅。（合同法解釋一20條）

1．對于債務(wù)人的效力。債權(quán)人行使代位權(quán)后，債務(wù)人能否對其債權(quán)進(jìn)行處分？

否定說認(rèn)為，代位權(quán)行使后，債務(wù)人不能再對其權(quán)利進(jìn)行處分。否則，一方面是債權(quán)人行使代位權(quán)，另一方面是債務(wù)人拋棄、免除或轉(zhuǎn)讓其權(quán)利，代位權(quán)制度將無法發(fā)揮其作用。日本法采納否定說。我國合同法和司法解釋沒有規(guī)定。31甲代位乙向乙的債務(wù)人丙追索到期債務(wù)，在甲提起代位權(quán)訴訟后，乙把其對丙的債權(quán)有償轉(zhuǎn)讓給丁，并把付款時(shí)間確定為兩年后，由于乙對丙不再享有債權(quán)，法院只能駁回甲的訴訟請求。在訴訟請求被駁回后，甲對乙的行為既不能申請撤銷(因?yàn)橐矣袃斵D(zhuǎn)讓其債權(quán)行為，不符合行使撤銷權(quán)的條件)，也不能馬上對丁行使代位權(quán)，因?yàn)橐覍Χ〉膫鶛?quán)尚未到期。在這種情況下，甲只有到兩年后乙對丁的債權(quán)到期且怠于行使其到期債權(quán)時(shí)，才能再對債務(wù)人丁提起代位權(quán)訴訟，到那時(shí)如果乙故技重施，甲永遠(yuǎn)也不可能通過代位權(quán)保障自己的權(quán)益。32

2．對于次債務(wù)人的效力。次債務(wù)人享有的權(quán)利是：

(1)向債權(quán)人主張自己對債務(wù)人的抗辯權(quán)

(《合同法解釋(一)》第18條)

乙欠甲債務(wù)l0萬元，到期未還。乙無其他財(cái)產(chǎn)，但丙欠乙貨款15萬元，到期亦未還，乙未主張。甲訴丙至法院，標(biāo)的10萬元。庭審中，丙提出，乙交付的貨物存在嚴(yán)重質(zhì)量瑕疵，扣除瑕疵部分，該貨款應(yīng)為8萬元。法庭查證，丙所言真實(shí)。丙能否只向甲履行8萬元?。

(2)債權(quán)人要求對其財(cái)產(chǎn)采取保全措施的，享有要求提供相應(yīng)擔(dān)保的權(quán)利(訴訟擔(dān)保)。（民訴93條：訴前可向法院申請財(cái)產(chǎn)保全，但申請人應(yīng)提供擔(dān)保，不提供的駁回申請）33次債務(wù)人應(yīng)負(fù)的義務(wù)是：（1）債權(quán)人勝訴的，訴訟費(fèi)用由被告即次債務(wù)人負(fù)擔(dān)，從實(shí)現(xiàn)債權(quán)中優(yōu)先支付；但最終由債務(wù)人承擔(dān)（訴訟是因其懈怠而生，懲罰）。

乙欠甲債務(wù)10萬元，到期未還。乙無其他財(cái)產(chǎn)，但丙欠乙貨款15萬元，到期亦未還，乙未主張。甲訴丙至法院，標(biāo)的10萬元。則丙除給付甲10萬元外，還應(yīng)支付給甲訴訟費(fèi)，例如1000元，這樣乙對丙的債權(quán)只剩4萬9000元。如果乙丙的債權(quán)是10萬，則丙可請求乙償還1000元的訴訟費(fèi)。34

合同法73條債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。合同法司法解釋一第19條

在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人勝訴的，訴訟費(fèi)由次債務(wù)人負(fù)擔(dān)，從實(shí)現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付。

（保護(hù)債權(quán)人，優(yōu)先實(shí)現(xiàn)其利益。次債務(wù)人有損失的，可向債務(wù)人追償）（2）代位權(quán)成立的，次債務(wù)人向債權(quán)人直接履行，而不能向債務(wù)人履行。35

3．對于債權(quán)人的效力。

(1)債權(quán)人行使代位權(quán)不得超出債務(wù)人權(quán)利的范圍。（2）優(yōu)先受償權(quán)依《合同法司法解釋(一)》的規(guī)定，法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)。債權(quán)人取得了“優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利”。

依照大陸法系債法理論，代位權(quán)行使的結(jié)果是使次債務(wù)人向債務(wù)人履行債務(wù)，成為債務(wù)人的一般擔(dān)保財(cái)產(chǎn)（入庫原則），債務(wù)人的所有一般債權(quán)人均能就此取得利益（利益均沾）。36思考：一、優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利是否損害債權(quán)平等原則？二、為何限定為金錢債權(quán)？一、認(rèn)為不損害的理由：

(1)代位權(quán)必須用訴訟的方式行使，主債權(quán)人有訴訟成本支出，作為平衡和對積極權(quán)利的人的激勵(lì)，取得優(yōu)越的權(quán)利地位是可以理解的。

(2)既然任何一個(gè)通過強(qiáng)制執(zhí)行程序的人都可以在事實(shí)上取得優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，通過訴訟主張自己權(quán)利的主債權(quán)人為何不可呢?債權(quán)在理論上是平等的，但法律在事實(shí)上鼓勵(lì)通過合法程序先下手為強(qiáng)。

(3)代位權(quán)的行使在現(xiàn)實(shí)中本來就不常見，其適用條件也很嚴(yán)苛，應(yīng)當(dāng)使權(quán)利人權(quán)利落到實(shí)處。37二、內(nèi)田的觀點(diǎn)：

1、在金錢之債，勝訴后次債務(wù)人將錢交付于債權(quán)人，（1）債權(quán)人負(fù)有返還給債務(wù)人的義務(wù)，此時(shí)可與債務(wù)人對債權(quán)人的債務(wù)抵消。（2）債務(wù)人也可能用債權(quán)人手中的錢充當(dāng)清償（自己對債權(quán)人的債務(wù)）款。

在實(shí)務(wù)上，以上2種情況都發(fā)生優(yōu)先受償?shù)男Ч?。（比通過強(qiáng)制執(zhí)行都簡便的債權(quán)回收手段）

2、對代位權(quán)的理論定位：（1）責(zé)任財(cái)產(chǎn)保全說（2）債權(quán)回收手段說（3）一般擔(dān)保權(quán)說384、代位權(quán)行使在訴訟時(shí)效方面的效力債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定對債權(quán)人的債權(quán)和債務(wù)人的債權(quán)均發(fā)生訴訟時(shí)效中斷的效力。（《最高人民法院關(guān)于訴訟時(shí)效的司法解釋》第18條一）章首事例解答：甲是原告，丙是被告，乙是無獨(dú)立請求權(quán)的第三人。甲作為原告直接起訴被告丙，應(yīng)向被告丙的住所地B市的法院提起訴訟。盡管乙丙約定的合同履行地在A市，甲亦應(yīng)向B市的法院起訴。債務(wù)人乙欠甲50萬元的同時(shí)，又對丙享有60萬元的債權(quán)，則甲向法院起訴丙要求保全的數(shù)額只能是50萬元，而不能是60萬元。39五、訴訟沖突的解決

1．債權(quán)人已訴債務(wù)人，向同一法院再提起代位之訴，處理如下(《合同法解釋(一)》第15條)(1)代位之訴成立的，應(yīng)予受理；但在債權(quán)人與債務(wù)人之訴判決生效前，中止代位之訴；

(2)代位之訴不成立的，告知債權(quán)人另行起訴。

2．兩個(gè)以上債權(quán)人代位訴同一次債務(wù)人的，可合并審理(《合同法解釋(一)》第16條第2款)。

3.債權(quán)人已提代位之訴，債務(wù)人再就余額訴次債務(wù)人的，處理如下(《合同法解釋(一)》第22條)：

(1)受理代位之訴法院應(yīng)告知債務(wù)人另行起訴

(2)債務(wù)人另行起訴的，符合起訴條件，法院應(yīng)予受理。40(3)在代位之訴判決生效前，債務(wù)人與次債務(wù)人之訴應(yīng)中止?！纠恳仪芳讉?0萬元，到期未還。乙無其他財(cái)產(chǎn)，但丙欠乙15萬元貨款，到期亦未還，乙未主張?，F(xiàn)甲訴丙至法院，標(biāo)的10萬元，勝訴。設(shè)甲訴丙至A法院后，乙又以5萬元標(biāo)的額訴丙至A法院，且符合起訴條件，但乙、丙之訴應(yīng)由B法院管轄。那么，A法院就應(yīng)告知乙，應(yīng)到B法院起訴。乙訴至B法院后，應(yīng)予受理，但應(yīng)中止訴訟，等A法院審理甲、丙之訴的判決生效后，始進(jìn)行審理。41條文參考

《合同法解釋(一)》第十五條債權(quán)人向人民法院起訴債務(wù)人以后，又向同一人民法院對次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟，符合本解釋第十三條的規(guī)定和《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條規(guī)定的起訴條件的，應(yīng)當(dāng)立案受理；不符合本解釋第十三條規(guī)定的，告知債權(quán)人向次債務(wù)人住所地人民法院另行起訴。

受理代位權(quán)訴訟的人民法院在債權(quán)人起訴債務(wù)人的訴訟裁決發(fā)生法律效力以前，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十六條第（五）項(xiàng)的規(guī)定中止代位訴訟。（本案以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)）

42第十三條合同法第七十三條規(guī)定的“債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的”，是指債務(wù)人不履行其對債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實(shí)現(xiàn)。

次債務(wù)人（即債務(wù)人的債務(wù)人）不認(rèn)為債務(wù)人有怠于行使其到期債權(quán)情況的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。

第二十二條債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中，對超過債權(quán)人代位請求數(shù)額的債權(quán)部分起訴次債務(wù)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知其向有管轄權(quán)的人民法院另行起訴。

債務(wù)人的起訴符合法定條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理；受理債務(wù)人起訴的人民法院在代位權(quán)訴訟裁決發(fā)生法律效力以前，應(yīng)當(dāng)依法中止。

434·債權(quán)的平等性兩個(gè)以上的債權(quán)人對同一次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟，經(jīng)審查，債權(quán)人的請求符合法定條件且債權(quán)合法的，法院可以直接判令次債務(wù)人分別向債權(quán)人清償債務(wù)。次債務(wù)人履行債務(wù)后，次債務(wù)人與債務(wù)人之間、債務(wù)人與債權(quán)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)消滅。44案例思考：甲水泥廠與乙建筑公司之間有多年買賣水泥的業(yè)務(wù)關(guān)系，至2002年5月，乙建筑公司欠甲水泥廠水泥款及裝卸費(fèi)共計(jì)238萬余元。為索要欠款，甲水泥廠提起訴訟，并提供擔(dān)保申請財(cái)產(chǎn)保全，法院于2002年5月裁定凍結(jié)了乙建筑公司在丙房產(chǎn)公司處的債權(quán)（工程款）240萬元。該買賣水泥合同欠款糾紛案經(jīng)判決生效后，于2002年10月進(jìn)入執(zhí)行程序，法院向丙房產(chǎn)公司送達(dá)了《履行到期債務(wù)通知》，要求其履行到期債務(wù)以執(zhí)行甲水泥廠對乙建筑公司享有的債權(quán)。但丙房產(chǎn)公司提出異議，以與乙建筑公司“未形成確定的債權(quán)債務(wù)關(guān)系”等為由，拒絕履行其對乙建筑公司的債務(wù)。法院依法不對其異議的真實(shí)性予以實(shí)體審查，也未予以強(qiáng)制執(zhí)行。因乙建筑公司無其他財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行，法院遂裁定中止執(zhí)行。

甲水泥廠因未獲實(shí)際執(zhí)行，遂對乙建筑公司對丙房產(chǎn)公司享有的且怠于行使的到期債權(quán)以甲水泥廠的債權(quán)有不能實(shí)現(xiàn)的危險(xiǎn)為由，向法院提起代位權(quán)訴訟。丙房產(chǎn)公司作為被告在庭審中辯稱，已付清了訴請的此筆款項(xiàng)，原告甲水泥廠的訴訟請求不能成立。乙建筑公司作為第三人在庭審中述稱，與被告丙房產(chǎn)公司的債權(quán)債務(wù)關(guān)系已消滅，原告甲水泥廠主張代位權(quán)不成立。

另查明，至2001年底，丙房產(chǎn)公司應(yīng)付乙建筑公司工程款500萬余元?；谝医ㄖ镜闹甘荆慨a(chǎn)公司于2002年1月向某貿(mào)易公司付款70萬元，于同年8月、9月先后向某貿(mào)易公司付款，三次共計(jì)500萬元。45第三節(jié)債權(quán)人的撤銷權(quán)§3.1

一、債權(quán)人撤銷權(quán)釋義§3.2

二、債權(quán)人撤銷權(quán)的成立要件§3.3

三、債權(quán)人撤銷權(quán)的行使§3.4

四、債權(quán)人撤銷權(quán)行使的效力46一、債權(quán)人撤銷權(quán)釋義事例1甲公司欠乙公司30萬元，一直無力償付，現(xiàn)丙公司欠甲公司20萬元，已到期，但甲公司明示放棄對丙的債權(quán)。事例2李女與林男離婚后，雙方所生的孩子判給了李。李將孩子由姓林改為姓李，林一氣之下停止支付原定每半年給一次的3000元撫養(yǎng)費(fèi)。李代孩子訴請法院打贏官司時(shí)，才發(fā)現(xiàn)林早有準(zhǔn)備，已將名下的房屋過戶送給了他弟弟，現(xiàn)既無職業(yè)又無收入，無財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行。47事例3甲欠乙5000元，乙多次催促，甲拖延不還。后乙告訴甲必須在半個(gè)月內(nèi)還錢，否則起訴。甲立即將家中僅有的值錢物品九成新電冰箱和彩電各一臺(tái)以150元價(jià)格賣給知情的丙，被乙發(fā)現(xiàn)。48債權(quán)人撤銷權(quán)，是指債權(quán)人對于債務(wù)人所為的危害債權(quán)實(shí)現(xiàn)的行為，得請求法院予以撤銷的權(quán)利。債權(quán)人撤銷權(quán)須于審判上行使，但其為實(shí)體法上的權(quán)利而非訴訟法上的權(quán)利。關(guān)于撤銷權(quán)為何性質(zhì)的權(quán)利，有形成權(quán)說、請求權(quán)說、責(zé)任說、折衷說【既有形成之訴，又有給付之訴（請求第三人向債務(wù)人返還財(cái)產(chǎn)）】等不同的學(xué)說。49二、債權(quán)人撤銷權(quán)的成立要件對合同法及最高院司法解釋的一般理解：（1）強(qiáng)調(diào)債務(wù)人放棄的債權(quán)為到期債權(quán)。（2）行使撤銷權(quán)的債權(quán)不必已屆清償期。

這是法國和日本的通說，而德國法明文規(guī)定須有履行期屆至?！逗贤ā芳白罡咴核痉ń忉?，都沒有要求履行期屆滿才可行使撤銷權(quán)。因?yàn)槌蜂N權(quán)不同于代位權(quán)，代位權(quán)針對的是債務(wù)人消極損害債權(quán)的行為，除保存行為外，債權(quán)人應(yīng)在履行期屆滿方可行使代位權(quán)。而撤銷權(quán)針對的是債務(wù)人積極損害債權(quán)的行為，若不及時(shí)行使撤銷權(quán)，等到債權(quán)期限屆滿時(shí)，將無法補(bǔ)救。50（一）撤銷權(quán)的成立條件及情形(《合同法》第74條)1．債權(quán)人對債務(wù)人存在著合法有效的債權(quán)，且該債權(quán)具有財(cái)產(chǎn)內(nèi)容。

2．客觀上，債務(wù)人實(shí)施處分財(cái)產(chǎn)的行為：

(1)放棄到期債權(quán)（免除債務(wù)）

(2)無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)《合同法》(3)以明顯低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)（4）以自己的財(cái)產(chǎn)設(shè)定擔(dān)保

(4)抵押人與優(yōu)先順位的抵押權(quán)人達(dá)成的抵押物低價(jià)折價(jià)協(xié)議，侵害后順位的抵押權(quán)人或者抵押人的其他債權(quán)人利益的(《物權(quán)法》第195條第1款)51

3．主觀上，債務(wù)人具有詐害債權(quán)人債權(quán)之惡意。關(guān)于受讓人(受益人)的主觀要件（1）在無償場合(放棄債權(quán)與無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)如贈(zèng)與)，受讓人(受益人)不需要主觀要件（惡意），僅有客觀要件即可（因其失去的僅是無償取得的利益，撤銷這一行為對于受益人并無損害）；

（2）在有償場合(以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的)，受讓人需要具有主觀要件（惡意）。受讓人惡意，是指其于取得財(cái)產(chǎn)或受有利益時(shí)，知道債務(wù)人所為的行為有害于債權(quán)人債權(quán)實(shí)現(xiàn)的事實(shí)，并非指具有故意損害債權(quán)人的意圖，其構(gòu)成也不要求受讓人(受益人)與債務(wù)人惡意串通。524、債務(wù)人的處分行為有害于債權(quán)

所謂有害債權(quán)，是指債務(wù)人減少其一般財(cái)產(chǎn)，不能使債權(quán)人依債權(quán)本旨得到滿足。包括兩種情況：（1）減少積極財(cái)產(chǎn)，例如讓與所有權(quán)、設(shè)定他物權(quán)、免除債務(wù)；（2）增加消極財(cái)產(chǎn)，例如債務(wù)人新負(fù)擔(dān)債務(wù)，擔(dān)當(dāng)保證人等。僅僅是對現(xiàn)存財(cái)產(chǎn)的變形，例如買賣、互易等，不一定導(dǎo)致減少資力的結(jié)果，只要有相當(dāng)?shù)膶r(jià)，就不屬于有害債權(quán)的行為。

53

1、乙欠甲債10萬元，到期未還，乙無其他財(cái)產(chǎn)，但丙欠乙l0萬元，亦到期：一日，乙對丙發(fā)出通知，免除丙的債務(wù)，丙不知甲、乙的糾葛。甲可否行使撤銷權(quán)?2、乙欠甲債l0萬元，到期未還，乙的財(cái)產(chǎn)僅有一輛汽車而已，價(jià)值在15萬元左右。一日，乙贈(zèng)汽車與丙，丙不知甲、乙之間債的情況。甲可否行使撤銷權(quán)?3例2中乙以3萬元將汽車賣與丙，丙不知甲、乙的糾葛。甲可否行使撤銷權(quán)?4例2中乙贈(zèng)汽車與丙，但乙尚有銀行活期存款10余萬元、甲可否行使撤銷權(quán)?54撤銷的對象：以財(cái)產(chǎn)權(quán)為目的的法律行為。（日本）不能撤銷的行為：（1）非以財(cái)產(chǎn)為標(biāo)的的行為不得予以撤銷。身份行為，如結(jié)婚、離婚、子女收養(yǎng)、終止收養(yǎng)關(guān)系、繼承的拋棄或承認(rèn)等，即使這些行為會(huì)間接地影響債務(wù)人的履行能力，也不能撤銷；（2）以不作為債務(wù)、以提供勞務(wù)為目的的法律行為，即使使債務(wù)人可得利益減少，也不得撤銷；（3）財(cái)產(chǎn)上利益的拒絕行為，如對贈(zèng)與要約的拒絕、第三人承擔(dān)債務(wù)的拒絕、繼承或者遺贈(zèng)的拋棄，債權(quán)人不得撤銷。

因?yàn)檫@些行為雖然沒有使債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)增加，甚至使債務(wù)人能夠得到的財(cái)產(chǎn)沒有得到，但并沒有使債務(wù)人現(xiàn)有的財(cái)產(chǎn)減少。55思考：債權(quán)人撤銷權(quán)和第三人侵害債權(quán)在受益人(第三人)存在故意侵害債權(quán)人的意圖，或者與債務(wù)人惡意串通，以違背公序良俗或者違法的方式導(dǎo)致債權(quán)人有損害的，債權(quán)人也可以第三人侵害債權(quán)為由直接請求第三人對自己的損害予以賠償。這涉及債權(quán)人撤銷權(quán)和第三人侵害債權(quán)兩制度在功能上的銜接和配合，值得進(jìn)一步研究。56三、債權(quán)人撤銷權(quán)的行使債權(quán)人的撤銷權(quán)由債權(quán)人行使。因撤銷權(quán)的行使于第三人有重大利害關(guān)系，因此，債權(quán)人的撤銷權(quán)須由債權(quán)人以自已的名義依訴訟形式為之。571、撤銷權(quán)訴訟的地域管轄按照《適用合同法的解釋(一)》第23條的規(guī)定：提起撤銷權(quán)訴訟的由被告(債務(wù)人)住所地人民法院管轄。2、撤銷權(quán)訴訟的當(dāng)事人

（1）原告：債權(quán)人；

（2）被告：債務(wù)人；（3）第三人：受益人(受讓人)；原告未列的，法院可追加(《合同法解釋(一)》第24條)583、撤銷權(quán)的行使范圍根據(jù)《合同法》第74條第2款以及《適用合同法的解釋(一)》第26條，債權(quán)人行使撤銷權(quán)的范圍以債權(quán)人的債權(quán)額為限。594、行使期間

1．自知道或應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起，債權(quán)人應(yīng)在1年內(nèi)行使撤銷權(quán).(《合同法》第75.1—債權(quán)人撤銷權(quán))

不行使的，撤銷權(quán)消滅(《合同法》第55.1—可撤銷合同)2．自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起5年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。(《合同法》第75.2)民法通則意見73條第2款:可變更或者可撤銷的民事行為，自行為成立時(shí)起超過一年當(dāng)事人才請求變更或撤銷的，人民法院不予保護(hù)。(訴訟時(shí)效的表達(dá)方式)60依最高人民法院《適用合同法的解釋(一)》第8條的規(guī)定：其中的“一年”、‘‘五年”，為不變期間(即除斥期間)，不適于訴訟時(shí)效中止、中斷或者延長的規(guī)定。

（與作為撤銷權(quán)對象的被放棄的債權(quán)的時(shí)效沒有聯(lián)系；因是放棄債權(quán)，債權(quán)已消滅，也不存在時(shí)效。處分債權(quán)的行為被撤銷后，重新開始計(jì)算債權(quán)的時(shí)效）思考：為何代位權(quán)沒規(guī)定“期間”？61

甲公司欠乙公司30萬元，一直無力償付，現(xiàn)丙公司欠甲公司20萬元，已到期，但甲公司明示放棄對丙的債權(quán)。對甲公司的這一行為，乙公司可以采取以下哪些措施

A行使代位權(quán)，要求丙償還20萬元

B．請求人民法院撤銷甲放棄債權(quán)的行為

c·乙行使權(quán)利的必要費(fèi)用可向甲主張

D乙應(yīng)在知或應(yīng)知甲放棄債權(quán)2年內(nèi)行使權(quán)利62四、債權(quán)人撤銷權(quán)行使的效力

(一)對于債務(wù)人的效力行為被撤銷后，溯及既往地自始無效。即免除債務(wù)的，視為未免除；承擔(dān)債務(wù)的，視為未承擔(dān)；設(shè)定負(fù)擔(dān)的，視為未設(shè)定；讓與債權(quán)的，視為未讓與；移轉(zhuǎn)財(cái)產(chǎn)的，視為未移轉(zhuǎn)。

(二)對于受益人的效力