論公司法強(qiáng)制性規(guī)范與公司章程自由

論公司法強(qiáng)制性規(guī)范與公司章程自由公司法規(guī)范將影響到公司制定和修改公司章程的“度”。依照規(guī)范對(duì)公司章程的影響程度強(qiáng)弱、是否允許由當(dāng)事人締約而改變其內(nèi)涵和規(guī)范的表現(xiàn)形式,

可以將公司法規(guī)范分類為:

強(qiáng)制性規(guī)范、補(bǔ)充性規(guī)范和賦權(quán)性規(guī)范。\o"轉(zhuǎn)到底部注釋[1]"[1]公司法的強(qiáng)制性規(guī)范在公司法規(guī)范中是最具剛性的,

對(duì)公司章程而言自由有限,

但仍有適用的余地。

一公司法強(qiáng)制性規(guī)范不可約定排除或變更的特性

公司法中有些規(guī)范,

其適用不以當(dāng)事人意志為轉(zhuǎn)移,

適用于任何一種情形,

即使當(dāng)事人作出了不同約定這些規(guī)范仍然適用,

但法律本身可以規(guī)定一些例外適用的情況。本文稱這些規(guī)范為強(qiáng)制性規(guī)范,

這些規(guī)范具有不可以通過(guò)約定予以排除或變更的特性。根據(jù)一般的私法理論,

強(qiáng)制性規(guī)范包括以下幾種:

\o"轉(zhuǎn)到底部注釋[2]"[2]第一種,

規(guī)定私法自治以及私法自治行使要件的規(guī)范,

如行為能力、意思表示生效的要件以及合法的行為類型（限于對(duì)行為類型有強(qiáng)制性規(guī)定的情況）

。第二種,

保障交易穩(wěn)定,

保護(hù)第三人之信賴的規(guī)范。第三種,為避免產(chǎn)生嚴(yán)重的不公平后果或?yàn)闈M足社會(huì)要求而對(duì)私法自治予以限制的規(guī)范。在私法理論方面,

公司法規(guī)范在自治和調(diào)整平等主體關(guān)系這一點(diǎn)上同民法規(guī)范有相似之處,

但不同之處在于公司法不但調(diào)整成員之間平等的債法性關(guān)系,

還對(duì)公司組織框架進(jìn)行構(gòu)建,涉及公司經(jīng)營(yíng)范圍、公司機(jī)構(gòu)的權(quán)限劃分、調(diào)整成員與公司之間的關(guān)系等。因此,

在涉及對(duì)外關(guān)系的規(guī)范上,

強(qiáng)制性與一般私法規(guī)范相同,

即公司法的強(qiáng)制性規(guī)范包含了上面提到的第二種和第三種。筆者認(rèn)為,

對(duì)于第一種規(guī)范,

公司法要比民法規(guī)范更加寬泛,除包含規(guī)定私法自治及私法自治行使要件的規(guī)范外,

還應(yīng)包含一些公司組織結(jié)構(gòu)方面的強(qiáng)制性規(guī)范,

如股東大會(huì)的法定職權(quán)、股東大會(huì)與董事會(huì)之間的法定職權(quán)分工、監(jiān)事會(huì)的法定職權(quán)、董事對(duì)公司的忠誠(chéng)義務(wù)等。這些強(qiáng)制性規(guī)范都具有不可約定排除或變更的特性。當(dāng)然公司章程可以對(duì)法律授權(quán)作出的例外規(guī)定對(duì)法定職權(quán)以外的權(quán)力予以增加,但這些增加仍不是對(duì)強(qiáng)制性規(guī)范的偏離,

而是公司據(jù)以作出的補(bǔ)充,

因?yàn)閷?duì)法定職權(quán)的排除和變更,

如對(duì)股東大會(huì)權(quán)力的減少有可能侵害股東基本權(quán)利。

正是由于強(qiáng)制性規(guī)范這種剛性,

也產(chǎn)生了另外一個(gè)相關(guān)的特性,

就是這種規(guī)范不管實(shí)定法做了多少規(guī)定卻較少適用。原因是由于強(qiáng)制性規(guī)范這種不可排除或變更的特點(diǎn),

造成了公司法強(qiáng)制性規(guī)范存在重大的缺陷。第一,

強(qiáng)制性規(guī)范由于不可排除或變更,

可能會(huì)造成社會(huì)成本浪費(fèi)的情況。比如《公司法》第166

條規(guī)定的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告的披露制度。就公司披露財(cái)務(wù)報(bào)告來(lái)說(shuō),

對(duì)保護(hù)公司股東、公眾投資者和債權(quán)人是必要的,

標(biāo)準(zhǔn)化的效用強(qiáng)制管理就是合理的。但是就公司而言,

按期制定財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告并公告、送交股東查閱是費(fèi)時(shí)費(fèi)力的事情。如果公司的花費(fèi)超過(guò)其收益,

那這種制度就對(duì)公司產(chǎn)生負(fù)面影響；

若是某種制度對(duì)社會(huì)所有公司來(lái)說(shuō)成本超過(guò)收益,

那就不符合效率的要求了。第二,

強(qiáng)制性規(guī)范在適用中有時(shí)并不能按照立法目的、方式和效果運(yùn)作。一項(xiàng)職工參與的制度設(shè)計(jì)原意是為職工帶來(lái)民主和福利,

但引入這項(xiàng)制度可能會(huì)增加公司費(fèi)用,

公司可能很快會(huì)采取其他措施如裁員等作為對(duì)策來(lái)削減費(fèi)用。第三,

它能阻礙各方的合意安排。當(dāng)事人可能會(huì)針對(duì)公司制定符合本公司需要的、滿足參與者偏好的私人制度性安排。但強(qiáng)制性規(guī)范不允許當(dāng)事人作出靈活的選擇,

不允許各方調(diào)整他們運(yùn)營(yíng)的環(huán)境以滿足不同的私人安排。

二公司法中強(qiáng)制性規(guī)范的正當(dāng)性

既然強(qiáng)制性規(guī)范存在重大缺陷,

一些公司法學(xué)者又認(rèn)為公司法規(guī)范并不是強(qiáng)制性的,

主張不應(yīng)該再用這樣的規(guī)范來(lái)管理公司事務(wù)。例如羅伯塔·羅曼諾認(rèn)為:

“那些被識(shí)別為‘強(qiáng)制性的’規(guī)范實(shí)際上與普通的理解相去甚遠(yuǎn)。它們或者容易地——合法地——被規(guī)避,

或者由于并沒(méi)有急需去背離這些強(qiáng)制性規(guī)范,

因而強(qiáng)制性規(guī)范施加的只是不受限制的約束”,

\o"轉(zhuǎn)到底部注釋[3]"[3]各國(guó)公司法包括任意性很強(qiáng)的英美法國(guó)家的公司法又為何不舍棄？大致有下列理由。

正當(dāng)性基礎(chǔ)一:

第三人的利益的保護(hù)以及效率的考慮。

公司管理者和公司的其他成員在為股東利益和公司利益作出關(guān)于公司管理事務(wù)的自治安排時(shí),

很可能對(duì)他人產(chǎn)生損害,

而且想介入公司參與人之間的自治行為,

對(duì)其進(jìn)行規(guī)管、干預(yù)和糾正也只能通過(guò)強(qiáng)制性規(guī)范。例如股份回購(gòu)會(huì)導(dǎo)致公司資產(chǎn)的減少,

除了一些例外的情況,

法律原則上禁止。按照我國(guó)《公司法》第143

條,

公司不得收購(gòu)本公司的股票,

僅在正式減資、與持有本公司股份的其他公司合并、將股份獎(jiǎng)勵(lì)給本公司職工、股東因?qū)蓶|大會(huì)作出的公司合并、分立決議持異議要求退回出資的情況適用。立法的意圖就在于,

股票的回購(gòu)會(huì)對(duì)公司財(cái)務(wù)產(chǎn)生有害的影響、可能殃及債權(quán)人。交易成本過(guò)高的因素也可以使股份回購(gòu)規(guī)范的強(qiáng)制性正當(dāng)化。公司進(jìn)行股份回購(gòu)需要進(jìn)行相應(yīng)的披露,

在一個(gè)不存在強(qiáng)制性規(guī)范的公司環(huán)境中,

這種披露行為是通過(guò)公司的個(gè)別行為作出的,

在單個(gè)的投資者與公司之間進(jìn)行,各個(gè)公司披露的程序和形式都會(huì)不同。每天有大量的投資股票和公司披露的行為發(fā)生。如果不通過(guò)一個(gè)統(tǒng)一的規(guī)范來(lái)管理會(huì)造成整個(gè)制度效率低下。

正當(dāng)性基礎(chǔ)二:

為滿足各方面社會(huì)要求的公平的考慮。

當(dāng)立法為滿足公平的目標(biāo)但卻不能促進(jìn)公司效率時(shí),

賦權(quán)性規(guī)范和補(bǔ)充性規(guī)范的效力都無(wú)能為力。對(duì)于賦權(quán)性規(guī)范來(lái)說(shuō),

公司可以任意作出自己的安排,

而完全不必顧及立法的引導(dǎo)。而對(duì)補(bǔ)充性規(guī)范來(lái)說(shuō)當(dāng)公司管理者、股東認(rèn)為法律中的補(bǔ)充性規(guī)范無(wú)法滿足他們的要求,

對(duì)公司和股東利益不利的時(shí)候,

他們就會(huì)排除對(duì)公司法的適用而自行安排。防止這種情況發(fā)生的最好的辦法就是制定強(qiáng)制性規(guī)范,

直接規(guī)范公司的行為。比如國(guó)家想通過(guò)公司法來(lái)改善職工的福利,

一個(gè)可能的方案是國(guó)家通過(guò)公司立法加大職工參與、提高在公司中的決策管理地位,

從而達(dá)到使職工受益的目的。如果這樣的方案試圖通過(guò)補(bǔ)充性規(guī)范采用,

那么管理層和股東都有相應(yīng)的辦法讓職工放棄參與管理權(quán),

如裁員。但如果采取強(qiáng)制性規(guī)范管理層和股東就無(wú)法迫使職工放棄行使管理的權(quán)利。實(shí)際上我國(guó)《公司法》第118

條,

以及職工參與比較先進(jìn)的德國(guó)《共同決定法》、《股份法》都是采取強(qiáng)制性規(guī)范的方式。

正當(dāng)性基礎(chǔ)三:

糾正公司參與者由于法律地位上的不平等而作出的選擇。

公司法中的一個(gè)很重要的特征就是參與和管理公司事務(wù)與成員的資格和地位相關(guān)聯(lián)。當(dāng)公司中的某類參與者不能正當(dāng)?shù)?、合理地排除?duì)其不利的某種決定時(shí),

即學(xué)者所說(shuō)的“當(dāng)人們處于壓力之下,

缺乏商業(yè)經(jīng)驗(yàn)或在判斷什么樣的安排最合適他們有困難時(shí)”,

\o"轉(zhuǎn)到底部注釋[4]"[4]強(qiáng)制性規(guī)范就應(yīng)適用。在控制股東具有絕對(duì)多數(shù)表決權(quán)可能通過(guò)股東大會(huì)作出對(duì)某一類人有利的決議從而犧牲另外參與者的利益時(shí),或者通過(guò)公司章程的修改作出對(duì)其有利的安排時(shí),

這種情形也存在。如果支持一種自利決議的是公司的管理者,

那么對(duì)與其利益相反一方的排擠、壓制、限制就更加嚴(yán)重。管理者可以利用自己的權(quán)力來(lái)達(dá)到他們特定的目的。如通過(guò)控制股東大會(huì)召開(kāi)的時(shí)間來(lái)取得更多的支持或者更改日期使反對(duì)者有較少的時(shí)間協(xié)調(diào)或根本無(wú)法參會(huì)等。對(duì)立法而言,一個(gè)可能的解決方法就是將有關(guān)法律修訂為強(qiáng)制性的規(guī)定。\o"轉(zhuǎn)到底部注釋[5]"[5]像對(duì)某類股份股東不利的決議,

立法就可以通過(guò)強(qiáng)制性規(guī)范予以糾正,賦予這類股東對(duì)該決議的特別表決權(quán)以防止由于法律地位的不平等給其帶來(lái)的損害。

三公司章程不得違反強(qiáng)制性規(guī)范

公司章程的訂立、修改和根據(jù)公司章程的適用就不能偏離強(qiáng)制性規(guī)范,

也即不能排除或變更強(qiáng)制性規(guī)范。按照前述的強(qiáng)制性規(guī)范的特征和存在的正當(dāng)性基礎(chǔ),

在公開(kāi)公司\o"轉(zhuǎn)到底部注釋[6]"[6]中,

強(qiáng)制性規(guī)范主要應(yīng)包括以下幾類\o"轉(zhuǎn)到底部注釋[7]"[7]:

第一,

公司和公司機(jī)關(guān)\o"轉(zhuǎn)到底部注釋[8]"[8]的設(shè)立；第二,

公司機(jī)關(guān)的職權(quán)及之間的職權(quán)劃分；

第三,

公司機(jī)關(guān)行使決策權(quán)的條件和保證表決程序公正性的條件；第四,

公司、管理層向股東的信息披露；

第五,

董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的核心的忠誠(chéng)義務(wù)和注意義務(wù)；第六,

會(huì)造成公司結(jié)構(gòu)變化的重大的交易事項(xiàng)。\o"轉(zhuǎn)到底部注釋[9]"[9]在閉鎖公司\o"轉(zhuǎn)到底部注釋[10]"[10]中,

公司人數(shù)較少,

公司股東或者直接參與公司管理,

或者間接監(jiān)督公司經(jīng)的簡(jiǎn)單多數(shù)和絕對(duì)多數(shù),

是一條強(qiáng)制性規(guī)范。股份有限公司、股東大會(huì)作出決議必須經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)過(guò)半數(shù)通過(guò)。（《公司法》第104

條第2

款第1

句）原則上,

公司章程可以提出更嚴(yán)格的要求,

甚至可以規(guī)定一致同意。而對(duì)于有限責(zé)任公司和股份有限公司、股東大會(huì)作出修改公司章程、增加或減少注冊(cè)資本的決議、以及公司合并、分立解散或者變更公司形式的決議,

必須經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)的三分之二通過(guò)。（《公司法》第44

條第2

款第2

句,

第104

條第2

款第2

句）章程只能規(guī)定一個(gè)比法律規(guī)定更高的多數(shù)票要求。因?yàn)?

在這種情況下,

小股東的利益必須得到更好的特別保護(hù)。當(dāng)然強(qiáng)制性規(guī)范的設(shè)置還有其他的目的,

如提高交易效率、降低交易成本等。公司章程規(guī)定更嚴(yán)格的條款時(shí)需要與這些設(shè)立的目的相符。

第二,

公司章程條款的設(shè)定要與強(qiáng)制性規(guī)范方向一致。如果在公司章程中,

締約當(dāng)事人約定的內(nèi)容比法律規(guī)定的基本規(guī)則的內(nèi)容更嚴(yán)格,

如規(guī)定,

“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東、董事、經(jīng)理或者本公司的其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保?！痹摷s定應(yīng)是有效的,

因?yàn)?

在公司章程條款設(shè)定的方向上與保護(hù)公司資產(chǎn)的強(qiáng)制性規(guī)范方向是一致的。另外它也更有利于保護(hù)公司和公司一般債權(quán)人的利益。這種高于法律規(guī)定的最低要求應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻淖鹬睾捅Ｗo(hù)。另外,

這也是當(dāng)事人自由意志發(fā)揮作用的空間,

法律沒(méi)有干涉的必要。所以,

類似上述約定,

應(yīng)當(dāng)是有效的。

第三,

公司章程中如果作出嚴(yán)于強(qiáng)制性規(guī)范的規(guī)定其結(jié)果應(yīng)當(dāng)是合理的。如在股份轉(zhuǎn)讓的限制上,

公司章程可以設(shè)定更嚴(yán)格的規(guī)定但不得侵犯公司成員的基本權(quán)利（

力）

。公司成員的基本權(quán)利（力）

是公司法賦予的保證公司成員資格所必須的。在公司章程對(duì)公司法的強(qiáng)制性規(guī)范做出補(bǔ)充時(shí),

要注意的是不能侵犯公司成員的基本權(quán)利（力）

,

這也是保證公司正常運(yùn)營(yíng)的必要條件。對(duì)公司來(lái)說(shuō),

只有保證董事、監(jiān)事的基本權(quán)力,

公司才能按照法律規(guī)定的框架正常運(yùn)作,

公司章程就不能通過(guò)對(duì)強(qiáng)制性規(guī)范的補(bǔ)充適用妨礙董事、監(jiān)事的基本權(quán)力。按照我國(guó)《公司法》第56

條第1

款、第120

條第1

款的規(guī)定,

監(jiān)事會(huì)至少每六個(gè)月召開(kāi)一次會(huì)議。這是對(duì)監(jiān)事會(huì)必須按照正式的會(huì)議表決程序進(jìn)行決策的制度。同時(shí),

這兩條的第3

款又規(guī)定,

監(jiān)事會(huì)決議應(yīng)當(dāng)經(jīng)半數(shù)以上監(jiān)事通過(guò)。這兩款都是強(qiáng)制性規(guī)范,

它保證所有的監(jiān)事都有同樣的權(quán)力進(jìn)行表決和參與決策,

不管是股東監(jiān)事還是職工監(jiān)事。（《公司法》第52

條第2款,

第118

條第2

款）

因此,

如果在公司章程中規(guī)定,

只有在同等數(shù)量的職工監(jiān)事和股東監(jiān)事參與表決的情況下,

監(jiān)事會(huì)才有決定能力,

這種條款是非法的。如果公