論民事訴論民事訴訟當(dāng)事人的申請調(diào)查取證權(quán)(下)的應(yīng)用

AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementforthedegreeofMasterofEngineering論民事訴訟當(dāng)事人的申請調(diào)查取證權(quán)(下)三、申請調(diào)查取證權(quán)的實際運作申請調(diào)查取證權(quán)作為一項重要的權(quán)利，當(dāng)事人能否積極、合理地行使，法院如何對待當(dāng)事人的申請，何種情況下會準(zhǔn)予申請，何種情況下會拒絕申請，這些問題需要從訴訟實務(wù)中尋找答案。鑒于《最高人民法院公報》所具有的權(quán)威性，本文主要以《公報》上的相關(guān)材料作為分析的對象。(一)法院準(zhǔn)予當(dāng)事人的申請1.申請法院向案外第三人收集證據(jù)。(1)口福食品公司訴韓國企業(yè)銀行、中行核電站支行信用證糾紛案。[1]在該案件中，上訴人韓國企業(yè)銀行(一審被告)的上訴理由之一是被上訴人口福公司倒簽提單上的貨物裝船日期，欺詐信用證項下的當(dāng)事人。為了證明這一事實，韓國企業(yè)銀行還以因為客觀原因無法調(diào)取“裝船日期為2002年6月1日的提單副本”為由，申請二審法院查封中遠(yuǎn)公司所屬的“凌泉河”貨輪2002年5月至6月的航海日志，以核實實際裝船日期。二審法院收到申請后，結(jié)合本案的實際情況，對裝船的時間和提單簽發(fā)的情況進(jìn)行了調(diào)查取證，查明承運方裝船時間為5月31日8時至6月1日4時，于6月1日簽發(fā)提單，而在給口福公司的提單上，填寫的裝船時間為5月31日，確為倒簽提單。雖然存在著倒簽提單的事實，但二審法院認(rèn)為，從本案的全部事實看，僅憑倒簽提單不足以構(gòu)成欺詐，不足以推翻一審判決，最終駁回了韓國企業(yè)銀行的上訴。在該案中，二審法院雖然維持了原判，但通過依申請調(diào)查取證，查明了提單是否倒簽問題，在這一問題上給了上訴人一個公正的說法，增強(qiáng)了判決的正當(dāng)性和可接受性。(2)國家開發(fā)銀行(以下稱“開發(fā)銀行”)與沈陽高壓開關(guān)有限責(zé)任公司(以下稱“沈陽高開”)、新東北電氣(沈陽)高壓開關(guān)有限公司、新東北電氣(沈陽)高壓隔離開關(guān)有限公司、沈陽北富機(jī)械制造有限公司等借款合同、撤銷權(quán)糾紛案。[2]開發(fā)銀行于1998年借款15300萬元給沈陽高開用于土建工程和購買設(shè)備，應(yīng)還款期到后，沈陽高開未能還款，在此期間，沈陽高開還出資與其他法人設(shè)立了一些新的公司，還進(jìn)行了股權(quán)置換。開發(fā)銀行2004年5月向北京高院提起訴訟，要求沈陽高開償還本金和利息，并主張沈陽高開與東北電氣的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為系惡意串通而無效。在一審中，由于東北電氣舉證證明沈陽高開已將沈陽添升98.5%的股權(quán)以人民幣13000萬元的價格轉(zhuǎn)讓給沈陽德佳經(jīng)貿(mào)有限公司，所以一審法院對開發(fā)銀行主張的股權(quán)轉(zhuǎn)讓嚴(yán)重不對等不予采信。開發(fā)銀行不服，向最高人民法院提起上訴，主張沈陽高開將其持有的新泰高壓74.4%的股權(quán)與東北電氣持有的沈陽添升98.5%進(jìn)行置換，系雙方惡意串通、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、逃廢銀行金融債權(quán)的行為。原審判決僅以沈陽高開將所持有的沈陽添升98.5%的股權(quán)以13000萬元轉(zhuǎn)讓給沈陽佳德為由，認(rèn)定東北電氣在與沈陽高開進(jìn)行股權(quán)置換時向沈陽高開支付了對價，依據(jù)不充分。在二審期間，開發(fā)銀行向二審法院提出了調(diào)查取證的申請，請求二審法院調(diào)查沈陽佳德華夏銀行金都支行賬戶在本案股權(quán)交易期間發(fā)生的大額款項進(jìn)出情況，以核實沈陽佳德是否實際向沈陽高開支付了13000萬元的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款。二審法院根據(jù)該申請，向銀行調(diào)取了相關(guān)的賬目，查明沈陽佳德收購沈陽添升股權(quán)的13000萬元的資金出自遼寧新泰，沈陽高開收到沈陽佳德支付的13000萬元后，當(dāng)日即將其中的10592.63024萬元分兩筆背書給遼寧新泰和誠安電力，誠安電力又背書給遼寧新泰。因此，13000萬元出自遼寧新泰，其中百分之八十的款項在劃出的當(dāng)天又轉(zhuǎn)回到遼寧新泰，這些證據(jù)已初步證明上訴人主張成立。盡管被上訴人主張這是企業(yè)之間的正常經(jīng)濟(jì)往來，但二審法院要求被上訴人舉證推翻法院的初步認(rèn)定，由于被上訴人未能提供證據(jù)，法院認(rèn)定上訴人開發(fā)銀行的上訴主張成立，并撤銷了沈陽高開的股權(quán)置換合同。在該案件中，在股權(quán)置換中是否存在嚴(yán)重的不對等，沈陽佳德是否真的支付了13000萬的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款是本案爭議的焦點。被上訴人采用了表面上支付了對價，然后通過一系列令人眼花繚亂的資金運作，又把(2)石鴻林訴泰州市華仁電子資訊有限公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛案。[6]原告石鴻林訴稱自己是“S型線切割機(jī)床單片機(jī)控制器系統(tǒng)軟件V1.0”的著作權(quán)人，被告華仁公司銷售的切割機(jī)床未經(jīng)許可使用了他的軟件，請求法院判決被告停止侵權(quán)并賠償損失。被告辯稱該軟件是自己獨立自主開發(fā)完成。一審法院審理后，認(rèn)為原告所舉證據(jù)不足以證明被告控制器內(nèi)置軟件與原告的源程序具有相同性或者實質(zhì)的相似性，故駁回原告的訴訟請求。原告不服提出上訴。在上訴中稱，被上訴人有義務(wù)提供其軟件源程序程序進(jìn)行鑒定，源程序是被上訴人獨有，上訴人對此無法獲得，法院應(yīng)當(dāng)依法要求被上訴人提供。二審法院認(rèn)為，上訴人要證明其被上訴人侵權(quán)的主張，需證明雙方計算機(jī)軟件之間構(gòu)成相同或?qū)嵸|(zhì)性相同，而要證明這一點就需要將雙方的程序進(jìn)行比對，因而責(zé)令被上訴人提供被控侵權(quán)軟件的源程序。雖然經(jīng)過法院反復(fù)釋明，被上訴人仍然不提供。于是，二審法院適用《民事證據(jù)規(guī)定》第75條，推定上訴人的侵權(quán)主張成立。以上兩個案例的共同點是證明責(zé)任雖然在上訴人，但能夠證明上訴人主張的重要證據(jù)卻由被上訴人占有，在此情形下，只有通過法院責(zé)令被上訴人提交證據(jù)，才能夠完成自己的提供證據(jù)的責(zé)任，所以上訴人需要請求法院向?qū)Ψ疆?dāng)事人收集證據(jù)。盡管請求向?qū)Ψ疆?dāng)事人收集證據(jù)也應(yīng)當(dāng)屬于申請法院調(diào)查取證的范圍，但在審判實務(wù)中，當(dāng)事人一般不會像申請法院向案外第三人調(diào)查取證那樣寫申請書，法院也不要求當(dāng)事人寫申請書，而是直接責(zé)令對方當(dāng)事人提供。但在筆者看來，此種情形也應(yīng)當(dāng)按照《民事證據(jù)規(guī)定》第18條的規(guī)定寫書面申請，這樣可以把理由闡述得更充分，法院也會更慎重地對待，如果法院不準(zhǔn)許，當(dāng)事人還可以申請復(fù)議。尤其是，將來如果以此為理由提出上訴或者申請再審，申請書的存在可以證明當(dāng)事人在一審或者原審中就提出過申請。[7](二)法院拒絕當(dāng)事人的申請從筆者閱讀的《最高人民法院公報》中，法院拒絕當(dāng)事人的申請有兩種情形：1.未說明理由和簡單地說明拒絕的理由。福建三木集團(tuán)股份有限公司(以下稱“三木公司”)與福建煌星房地產(chǎn)發(fā)展有限公司(以下稱“煌星公司”)商品房預(yù)售合同糾紛案。[8]在該案件中，原告三木公司曾向一審法院申請對被告煌星公司《商品房預(yù)售許可證》項下的房產(chǎn)范圍進(jìn)行調(diào)查，但一審法院未對申請作出回應(yīng)，于是三木公司將其作為上訴理由之一，稱在一審中曾向法院申請調(diào)查取證，但一審法院沒有向上訴人送達(dá)是否準(zhǔn)許的通知，亦未將調(diào)查取證的結(jié)果向上訴人說明，違反了法定程序。[9]在上訴時，三木公司申請二審法院對此調(diào)查取證。在二審判決書中，最高法院對這一上訴理由作出了評論：“本院認(rèn)為，三木公司申請人民法院對煌星公司取得的《商品房預(yù)售許可證》項下的房產(chǎn)范圍進(jìn)行調(diào)查，該《商品房預(yù)售許可證》不屬于最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的第3條規(guī)定的‘當(dāng)事人因客觀原因不能自行收集證據(jù)’的范圍。本案一、二審訴訟中，三木公司亦認(rèn)可煌星公司取得的《商品房預(yù)售許可證》的真實性、及合法性。同時，二審?fù)徍螅驹涸俅谓o三木公司延長舉證期限，故三木公司的訴訟權(quán)利并未受損?！痹谠摪讣?，一審法院拒絕了三木公司的申請，但并未告知當(dāng)事人不予調(diào)查取證的理由，并且也沒有按照《民事證據(jù)規(guī)定》第19條的要求，以書面方式通知三木公司。盡管三木公司申請調(diào)查取證的請求在第二審也被上訴法院拒絕，但一審法院的做法，不能不說仍然是存在不足的，一審法院這樣處理當(dāng)事人的申請，表明了對當(dāng)事人的這項訴訟權(quán)利缺乏起碼的程序上的重視，也確實侵害了三木公司的訴訟權(quán)利。[105]在審判實務(wù)中，這樣的情形并非個別存在，所以這一現(xiàn)象應(yīng)當(dāng)引起理論和實務(wù)界的關(guān)注和重視。二審法院對三木公司的這一上訴理由和調(diào)查取證的申請雖然只做了簡單的評說，但至少是已經(jīng)對當(dāng)事人的請求作出了回應(yīng)。2.詳細(xì)說明拒絕的理由。國際華僑公司(以下稱“華僑公司”)訴長江影業(yè)公司(以下稱“長江公司”)影片發(fā)行權(quán)許可合同糾紛案。[11]華僑公司與長江公司簽訂協(xié)議書，約定雙方合作拍攝影片《下輩子還做母子》，著作權(quán)歸華僑公司所有，由長江公司負(fù)責(zé)該片在江蘇省的13個地市放映，影片的放映收入雙方按比例分成。長江公司應(yīng)將放映收入及時告知華僑公司并將分成收入劃入該公司的指定賬戶。后來，華僑公司認(rèn)為長江公司隱瞞了影片的票房收入，將長江公司告到法院，要求長江公司承擔(dān)違約責(zé)任。在該案件中，票房收入數(shù)額有無漏瞞報以及漏瞞報具體數(shù)額的認(rèn)定是當(dāng)事人爭議的焦點和本案審理中的關(guān)鍵問題。對所主張的漏瞞報的事實及其數(shù)額，華僑公司負(fù)有證明責(zé)任。由于根據(jù)雙方的合同，該影片在江蘇省全省境內(nèi)播放，還在許多中小學(xué)播放，所以涉及的播放地點相當(dāng)之多。華僑公司在收集證據(jù)上也下了很大的功夫，向一審法院提交了1095份證明漏瞞報情況的調(diào)查表，但華僑公司認(rèn)為這僅僅是漏瞞報的部分情形，不能說明漏瞞報的全部情況，所以，在提起上訴時向二審法院提出調(diào)查收集證據(jù)的申請。請求二審法院直接查清長江公司和江蘇各市、縣電影公司及影院實際瞞報的票房收入數(shù)。該申請被二審法院拒絕。二審法院拒絕的理由是：首先，涉及該事實的證據(jù)不屬于當(dāng)事人因客觀原因無法自行收集的證據(jù)。投資公司已經(jīng)向法院提交了1095份證明漏瞞報情況的調(diào)查表，說明該證據(jù)并非其無法收集，只是因調(diào)查范圍廣，欲全面、準(zhǔn)確收集存在困難。而華僑公司舉證的困難，是其在與長江公司簽訂合同時應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的。其次，該證據(jù)亦非屬于人民法院因?qū)徖戆讣枰仨氉孕惺占淖C據(jù)。合同明確約定，長江公司對投資公司查出漏瞞報數(shù)額承擔(dān)10倍賠償責(zé)任，華僑公司依照合同約定可以獲得10倍經(jīng)濟(jì)賠償。根據(jù)權(quán)利義務(wù)對等原則，華僑公司亦應(yīng)當(dāng)按照合同約定承擔(dān)舉證責(zé)任。人民法院應(yīng)當(dāng)對華僑公司所提交的證明漏瞞報數(shù)額的證據(jù)予以審查核實，而不是代替華僑公司履行舉證義務(wù)。原審法院已經(jīng)就華僑公司所提供的1000余份調(diào)查表的真實性進(jìn)行了審查核實，如果由二審法院調(diào)查收集華僑公司舉證范圍之外的其他證據(jù)，實際上是代替投資公司履行舉證義務(wù)，不僅違背了當(dāng)事人之間的約定，也有悖于法院作為司法機(jī)關(guān)的中立地位，對另一方當(dāng)事人亦不公平。第三，根據(jù)本案具體情況和當(dāng)事人之間的約定，全面、準(zhǔn)確查清漏瞞報數(shù)額不僅難以實現(xiàn)，而且由于10倍賠償責(zé)任的約定已經(jīng)使華僑公司在不能全面查清漏瞞報數(shù)額的情況下，仍可以較大程度地彌補(bǔ)其經(jīng)濟(jì)損失，故也不是審理本案所必須的。應(yīng)當(dāng)說，判決書對不予準(zhǔn)許的理由的論證是相當(dāng)充分的。在該案中，由于影片的播放地點多、范圍廣，要想全面收集證據(jù)存在著顯而易見的困難，所以華僑公司才向法院申請調(diào)查取證。但問題在于，如果由法院調(diào)查收集證據(jù)，也存在著同樣的困難，退一步說，即便華僑公司的申請屬于法院調(diào)查取證的情形，由法院到各地區(qū)調(diào)查收集，從人力、物力和時間上，法院也是難以承受的。就該案件的實際情況看，全面地獲取漏瞞報的材料成本太高，幾乎是無法做到的，無論是要求當(dāng)事人還是法院去全面收集證據(jù)，都是不合理的。所以，僅就此而言，法院也不會準(zhǔn)許當(dāng)事人的申請。四、需要探討的幾個問題(一)證人證言是否屬于申請調(diào)查取證的范圍我國《民事訴訟法》賦予了當(dāng)事人申請法院調(diào)查取證的權(quán)利，但并沒有說明該規(guī)定針對的是哪一類證據(jù)，而民事證據(jù)總共有七類，是否所有這些證據(jù)都屬于當(dāng)事人申請法院調(diào)查取證的范圍呢?書證、物證、視聽資料屬于申請調(diào)查取證的范圍，應(yīng)當(dāng)是沒有任何疑問的，鑒定結(jié)論需要通過鑒定來形成、勘驗筆錄要由法院的勘驗行為來完成，[12]對這兩類證據(jù)，雖然當(dāng)事人可以申請鑒定和勘驗，但這是獨立的獲取證據(jù)的方法，一般不屬于申請法院調(diào)查取證。當(dāng)事人陳述雖然也是證據(jù)的一種，但一方當(dāng)事人實際上很難通過獲取對方當(dāng)事人的陳述來得到對自己有利的證據(jù)，我國也未規(guī)定詢問當(dāng)事人的制度，[13]所以申請法院調(diào)查取證一般也不包括申請法院詢問對方當(dāng)事人。應(yīng)當(dāng)說，上述范圍應(yīng)當(dāng)是比較清晰的，存在疑問和令人困惑的是證人證言。證人證言是訴訟中的一類重要證據(jù)，在某些類型的案件中，證人證言可能成為當(dāng)事人唯一能提供的證據(jù)。證人證言能否成為申請調(diào)查取證的對象，是一個需要詳細(xì)分析的問題。在原先注重實體公正、注重法院調(diào)查收集證據(jù)的訴訟模式中，證人并不需要到庭作證，證人證言一般以書面形式出現(xiàn)在訴訟中，證人證言的獲取或者是通過當(dāng)事人或律師走訪證人，將證人的陳述記載下來提交給法庭，或者由法官到證人的單位或住所，通過詢問證人，把證人關(guān)于案件事實的陳述記下來，形成法院對證人的調(diào)查筆錄。由于擔(dān)心當(dāng)事人及其訴訟代理人在向證人收集證言時具有片面性，實務(wù)中更多的是由法官向證人調(diào)查。后來程序公正越來越受到重視，人們也逐漸認(rèn)識到讓證人出庭接受質(zhì)詢，由雙方當(dāng)事人和訴訟代理人當(dāng)庭對證人詢問，是審查判斷證人證言真實性的最好方法，所以法院開始改變原來主要依賴書面證言的做法，要求證人出庭作證。然而，讓證人出庭在我國一直是個老大難問題，[14]證人通常不愿意出庭作證，法律對拒不出庭的證人也沒有規(guī)定處罰和強(qiáng)制其出庭的措施，所以在改為要求證人到庭作證后，證人證言的使用率就大大降低了。于是，當(dāng)證人證言是當(dāng)事人依賴的唯一證據(jù)，法院依當(dāng)事人申請傳喚了證人、而證人又不愿意出庭時，當(dāng)事人就會申請法院調(diào)查取證，請法院直接找證人做調(diào)查筆錄。[15]這的確給法院出了一個大難題，在此情形下，如果法院拒絕，當(dāng)事人就會因為舉證不能而敗訴，而如果同意當(dāng)事人的申請找證人做調(diào)查筆錄，這樣的筆錄又無法在法庭上質(zhì)證。在實務(wù)中，法院往往會拒絕當(dāng)事人的申請。法院拒絕當(dāng)事人的申請雖然有一定的道理，但這是否是好的選擇是值得研究的?！睹袷略V訟法》對證人出庭作證是留有余地的，并不要求證人一律要到庭作證，而是規(guī)定“證人確有困難不能出庭的，經(jīng)人民法院許可，可以提交書面證言”(第70條)?！睹袷伦C據(jù)規(guī)定》又把“確有困難不能出庭”具體化為5種情形：年邁體弱或者行動不便無法出庭的;特殊崗位確實無法離開的;路途特別遙遠(yuǎn)，交通不便難以出庭的;因自然災(zāi)害等不可抗力的原因無法出庭的;其他無法出庭的特殊情況(第56條)。這至少表明出庭接受當(dāng)事人的質(zhì)詢并不是必不可少的。從外國法律的規(guī)定看，雖然讓證人出庭作證是原則，但與出庭相比，證人用提交書面證言的方式作證在時間和費用上更為節(jié)約，所以在一些情況下，法律也允許證人用書面證言替代出庭，如德國1990年的《司法簡化法》就允許法院在考慮作證的內(nèi)容和證人的人格，認(rèn)為證人提出書面回答已經(jīng)足夠的情況下，可以命令證人提出書面回答。法院在作出證人提供書面證言的決定時，無需取得當(dāng)事人的同意。[16]在證人確實不愿意到庭作證的情況下，由法院根據(jù)當(dāng)事人的申請找證人詢問后做成證言筆錄，應(yīng)該是一種更優(yōu)的選擇。[17]為了保證當(dāng)事人有質(zhì)證的機(jī)會，法院在決定前往證人處所詢問時，還可以通知雙方當(dāng)事人，讓他們也到場。(二)如何把握是否屬于客觀原因在訴訟實務(wù)中，最難把握的是哪些證據(jù)當(dāng)事人有權(quán)申請法院調(diào)取而法院又應(yīng)當(dāng)調(diào)取。這一問題雖然《民事訴訟法》和《民事證據(jù)規(guī)定》都作了規(guī)定，但實務(wù)中的把握卻并非易事。在這一問題上，不僅當(dāng)事人與法院之間常常存在著沖突，當(dāng)事人認(rèn)為自己的申請符合法律規(guī)定，但法院確認(rèn)為所申請調(diào)取的證據(jù)并不屬于法律規(guī)定的范圍，而且一審法院與二審法院之間，受理再審申請的法院與原審法院之間，也會產(chǎn)生認(rèn)識上的分歧。出現(xiàn)上述困難并不奇怪，因為盡管《民事訴訟法》設(shè)定了“當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集”這一要件，盡管最高法院在《民事證據(jù)規(guī)定》中將它具體規(guī)定為三種情形，但這些規(guī)定在一些情況下其實并不能為法官在具體的案件中提供明確的指引。造成困難的原因在于，是否屬于由于客觀原因自己不能收集，不僅同案件的具體情況、證據(jù)的具體情況相關(guān)，而且也取決于當(dāng)事人的具體情況，例如同樣是企業(yè)的工商登記材料，如果當(dāng)事人本人進(jìn)行訴訟，就屬于因客觀原因不能收集，而假如當(dāng)事人委托律師作為訴訟代理人，律師拿著律師事務(wù)所出具的介紹信和律師證就能夠自己去收集。有些存在于企事業(yè)單位或者社會團(tuán)體的證據(jù)材料，如果當(dāng)事人社會地位比較高，本人去收集往往能夠收集到，而那些社會地位比較低的當(dāng)事人，自己去收集者常常會吃閉門羹。在由當(dāng)事本人進(jìn)行訴訟或者訴訟代理人并非律師的情況下，如果某一證據(jù)，只要當(dāng)事人委托律師作為代理人就可以取得，法院是否可以一方面拒絕當(dāng)事人調(diào)查取證的申請，另一方面建議當(dāng)事人通過委托律師來幫助其收集證據(jù)呢?由于我國民事訴訟法并未采用律師強(qiáng)制主義，當(dāng)事人未委托律師又有復(fù)雜的原因，再加上委托律師需要時間，反不如法院去調(diào)取來得快捷，所以只要符合調(diào)查取證的條件，法院應(yīng)當(dāng)采取調(diào)查取證措施。當(dāng)然，在對待當(dāng)事人申請調(diào)查取證問題上，法院既要充分地保障當(dāng)事人的這一權(quán)利，對符合法定條件的積極地、認(rèn)真地去收集，也要防止把握的尺度太寬，對不符合條件的申請也去幫助當(dāng)事人收集。就當(dāng)事人而言，對一些本來通過自身的努力能夠收集到的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)自己去收集，而不能把這一困難的任務(wù)推給法院。(三)申請調(diào)查銀行存款是否要提供具體信息在離婚案件中，一方當(dāng)事人有時會主張對方存有“私房錢”，并請求法院向銀行調(diào)查，以查明這部分被隱匿了的共同財產(chǎn)。而在當(dāng)事人提出申請時，法院往往要求申請人提供存款銀行的名稱、存款的時間和數(shù)額，