民法概論第一章

民法概論第一章

第一章民法概論

第一節(jié)民法的概念

一、民法的實質(zhì)含義

（一）界定前提：市民社會與政治國家的分立、權(quán)利與權(quán)力的對抗

（二）羅馬法認(rèn)為，私法是涉及個人福利的法，它直接以個人福利（人的關(guān)懷）為最高原則，從調(diào)整私人之間的關(guān)系入手，為個人利益確定條件和界限。西方各國都從這一意義繼承和發(fā)揚(yáng)民法的實質(zhì)含義。（三）實質(zhì)含義：一切涉及私人利益的法都是民法。

（四）《民法通則》第1條指出了該法的宗旨“為保障公民、法人的合法的民事權(quán)益”，這一條款在揭示了我國民法的實質(zhì)在于保障民事主體的民事權(quán)益。因此，其含義和西方民法是一致的。只是基于立法時的社會背景和政治氣候，沒能直接點(diǎn)明民法“私”的性質(zhì)，這在一定程度上不利于人民對民法含義的把握。二、民法的形式含義：民法典

（一）形式意義的民法，指命名為民法典的特定制定法。民法典是按照一定的科學(xué)體例，系統(tǒng)地把涉及民事關(guān)系的各項規(guī)范和基本制度有機(jī)編撰在一起的立法文件。

（二）私法的系統(tǒng)化、法典化是大陸法系的一個重要特征。在極端理性主義和國家主義的觀念下，民法典一經(jīng)產(chǎn)生，便為許多學(xué)者一度推為民法的唯一淵源，將民法典與民法等同理解。（三）民法典作為唯一民法淵源的初衷，不久即因極端理性主義哲學(xué)的破滅而幻滅。法律制定技術(shù)的缺陷，使得民法典不可能達(dá)成十全十美的制定法體系。新的社會問題也對靜止的民法典提出挑戰(zhàn)。民法的理解因而又從民法典中突破出來，許多其他非民法典的私法淵源得以承認(rèn)。民法典故被后世稱為形式民法。（四）典型的形式民法

1.1804年《法國民法典》：具有高度的自然法精神；是一部出色的法國文學(xué)巨作

2.1896年《德國民法典》：是一部優(yōu)良的法律計算機(jī)；與其說是20世紀(jì)的序曲，不如說是19世紀(jì)的尾聲（保守性）

3.1898年《日本民法典》：法德民法典的混血兒

4.1907年《瑞士民法典》：20世紀(jì)的序曲（一般條款的使用；賦予法官自由裁量權(quán)）（五）1929年中華民國民法典是我國第一部正式頒布的民法典。新中國成立后，曾多次準(zhǔn)備起草民法典，但由于種種原因至今未能實現(xiàn)?，F(xiàn)有的《民法通則》尚不能稱為形式民法。我國的民法淵源大致如下：

1.民事基本法——《民法通則》；

2.民事單行法——《物權(quán)法》、《合同法》、《繼承法》、《婚姻法》等；

3.散見于其他立法中的民事規(guī)范三、民法的調(diào)整對象

（一）民法的調(diào)整對象，是指由民法加以規(guī)定，可以適用民法解決其中矛盾、沖突的特定社會生活關(guān)系。特定的調(diào)整對象和調(diào)整方法，是確定一個部門法獨(dú)立存在的重要依據(jù)。

（二）《民法通則》第2條規(guī)定：中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民與法人之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。（三）民法的調(diào)整對象：民事關(guān)系

1.概念：民事關(guān)系是人與人之間因民事而形成的具有平等性的社會關(guān)系。

2.特征：

（1）是人與人之間的社會關(guān)系。人不久包括自然人，還包括法人及非法人組織（如合伙），有時還包括國家。

（2）是人與人之間因民事形成的社會關(guān)系。民事與國事相對應(yīng)。

（3）是具有平等性的社會關(guān)系。平等是抽象的、相對的和形式上的。（四）民事財產(chǎn)關(guān)系

1.概念：財產(chǎn)關(guān)系是以財產(chǎn)為客體，具有經(jīng)濟(jì)內(nèi)容的社會關(guān)系。

關(guān)于財產(chǎn)：（1）財產(chǎn)是指對人具有經(jīng)濟(jì)價值的一切事物。包括：①為人掌握、控制，可以在人類社會的生產(chǎn)經(jīng)營活動中和人的生活中加以利用的物質(zhì)資料，如土地；②對人具有經(jīng)濟(jì)價值的非物質(zhì)事物，如智慧財產(chǎn)、具有經(jīng)濟(jì)價值的權(quán)利（如股權(quán)、債權(quán)）、勞動力等。（2）構(gòu)成財產(chǎn)的要件

第一，有用性；

第二，可控性；

第三，稀缺性；

第四，外在性，即原則上應(yīng)處于人體之外。2.特征

（1）財產(chǎn)關(guān)系以財產(chǎn)為客體

（2）財產(chǎn)關(guān)系以經(jīng)濟(jì)利益為內(nèi)容：①人的社會關(guān)系都是利益關(guān)系（李開國）；②財產(chǎn)關(guān)系體現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)利益，可能是現(xiàn)實的經(jīng)濟(jì)利益，也可能是預(yù)期的經(jīng)濟(jì)利益

（3）財產(chǎn)關(guān)系體現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)利益可以與特定主體相分離：財產(chǎn)與主體的可分離性，既決定了財產(chǎn)關(guān)系所體現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)利益可以轉(zhuǎn)讓、繼承、拋棄的特征，也決定了人類社會生活中靜態(tài)財產(chǎn)關(guān)系與動態(tài)財產(chǎn)關(guān)系兩大類財產(chǎn)關(guān)系的客觀存在及其相互間的關(guān)系。3.類型及民法調(diào)整的范圍

（1）靜態(tài)財產(chǎn)關(guān)系（財產(chǎn)支配關(guān)系）：指財產(chǎn)在特定主體支配下形成的支配者與社會一般人之間的財產(chǎn)關(guān)系。

靜態(tài)財產(chǎn)關(guān)系都是民事財產(chǎn)關(guān)系，都由民法調(diào)整，包括兩大類：①物質(zhì)財產(chǎn)占有關(guān)系；②智慧財產(chǎn)專有關(guān)系

（2）動態(tài)財產(chǎn)關(guān)系（財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系）：指財產(chǎn)由一主體向另一主體流轉(zhuǎn)時，在財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓者與受讓者之間形成的財產(chǎn)關(guān)系。

財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系既可能因私人事務(wù)而發(fā)生，也可能因國家公共事務(wù)而發(fā)生。

民法調(diào)整的動態(tài)財產(chǎn)關(guān)系包括：①商品交換關(guān)系；②投資及盈利分配關(guān)系；③勞動工資及勞動保險關(guān)系；④遺產(chǎn)繼承關(guān)系；⑤扶養(yǎng)關(guān)系。（五）民事人身關(guān)系

1.概念：人身關(guān)系，又稱人身非財產(chǎn)關(guān)系，是指人與人之間基于彼此的人格或身份而形成的，不以主體的經(jīng)濟(jì)利益為內(nèi)容，而以主體的人身利益為內(nèi)容的社會關(guān)系。

2.特征：

（1）以主體的人身為發(fā)生和存在的基礎(chǔ)。人身是人格和身份的總稱。

（2）人身關(guān)系具有非財產(chǎn)性。如果說享有財產(chǎn)是人生存和發(fā)展的物質(zhì)條件的話，那么享有人身則是人生存和發(fā)展的精神條件。所謂人身利益，是指主體的人身不受侵害，主體可以充分享有人身，利用自己的人身條件謀求自己生存和發(fā)展的種種精神利益。

（3）人身關(guān)系體現(xiàn)的人身利益具有專屬性：①特定主體的人身利益只能由該主體享有，不能與該主體分離而經(jīng)由讓與或繼承的途徑轉(zhuǎn)歸其他主體享有；②同時，該主體也不能宣布拋棄自己的人身利益。3.類型及民法調(diào)整的范圍

（1）人格關(guān)系：人格關(guān)系是人與人之間基于彼此的人格而形成的以主體的人格利益為內(nèi)容的社會關(guān)系。在現(xiàn)代社會，人生而平等，因此任何人格關(guān)系都受民法調(diào)整。

關(guān)于人格：①當(dāng)與“法律”連用構(gòu)成“法律人格”術(shù)語時，指人的法律主體資格；②在“人格關(guān)系”或“人格權(quán)”中，指人作為自然之存在和社會的主體，其自身包含的，并且在現(xiàn)代社會生活條件下受法律保護(hù)的各種自然的和社會的因素。前者如生命、身體、健康等；后者如姓名、名譽(yù)、隱私等。（2）身份關(guān)系：指人與人之間基于彼此的社會身份而形成的以主體的身份利益為內(nèi)容的社會關(guān)系。

所謂身份，是指人基于先天的血緣或后天的社會活動，在一定的社會組織結(jié)構(gòu)體系中所處的地位。

民法由其性質(zhì)決定，并不調(diào)整國家組織結(jié)構(gòu)中的等級身份關(guān)系，只調(diào)整民事社會生活中的平等性的身份關(guān)系。包括：親屬法上的身份和親屬法外的身份；固定的身份和契約性的身份。（六）平等是確定民法調(diào)整對象之范圍的標(biāo)準(zhǔn)

平等主體的判斷標(biāo)準(zhǔn)：

（1）平等意味著主體之間具有獨(dú)立的法律人格（法律上的主體資格），在法律地位上不存在隸屬關(guān)系。

（2）平等意味著主體之間意志自由。

（3）主體在經(jīng)濟(jì)利益上等價有償。

（4）受到法律的平等保護(hù)。四、民法的調(diào)整方法

（一）概念：是指民法借以作用于平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的方式、手段、辦法的總稱。

（二）事前調(diào)整：通過民法規(guī)范使平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系轉(zhuǎn)化為民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，形成一種理想的社會秩序。

（三）事后調(diào)整：通過適用民事責(zé)任制度使被破壞的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系恢復(fù)圓滿狀態(tài)。以同質(zhì)救濟(jì)為原則。五、民法的綜合定義

民法即市民法，是市民社會的法律表現(xiàn)形式，是運(yùn)用事前提供行為模式，事后進(jìn)行同質(zhì)救濟(jì)的方法調(diào)整平等主體的市民社會成員之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律部門。六、民法和商法

（一）關(guān)于商法

商法源于中世紀(jì)的商人法。在當(dāng)代，所謂商法，在一般意義上是指關(guān)于商人和商行為的法律總和。

“貿(mào)易的法律使風(fēng)俗純良，貿(mào)易的自然結(jié)果是和平?！薄系滤锅F

在文明社會，每個人都是商人，而社會則是商業(yè)社會?！R克思（二）民法與商法的關(guān)系

1.聯(lián)系：（1）具有相同的制度觀念基礎(chǔ)——市民社會；（2）在性質(zhì)上均為私法；（3）從調(diào)整對象而言，商法是民法的特別法。

2.區(qū)別：（1）主體不同；（2）調(diào)整范圍民法大于商法；（3）價值取向上，民法重公平，商法重效益；（4）民法更具民族性，商法更具國際性；（5）民法規(guī)范強(qiáng)調(diào)倫理性，商法規(guī)范更多技術(shù)性；（6）民法的私法屬性較為純粹，商法的公法化傾向更顯著。（三）“民商合一”與“民商分立”

1.民商分立主義

民商分立是民法發(fā)展譜系上一個有意義的歷史史實。法、德等一些大陸法系國家，在近代商法發(fā)展時期，紛紛在民法典之外制定獨(dú)立的商法典，并以此為基礎(chǔ)構(gòu)建相對獨(dú)立的商法法律體系。就這一立法模式，我們稱之為“民商分立主義”。這一模式的理論基礎(chǔ)在于強(qiáng)調(diào)商法相對于民法的特殊性。2.民商合一主義

基于商法與民法在基本精神、基本原理、基本制度等實質(zhì)問題上的共同性，學(xué)者認(rèn)為商法與民法在形式上也不應(yīng)分立。并指出，即使在實行民商分立的國家，也難以確立劃分民事行為和商事行為的界限，另外近代法上的商人這一主體在現(xiàn)代法上也已經(jīng)失去了其特殊性。3.我國民商事立法的選擇

（1）歷史：曾經(jīng)有過《大清商律草案》，但并未施行。民國時期采民商合一。新中國成立后直至改革開放前，談商色變，商法無從發(fā)展。此后，才產(chǎn)生“民商分立”與“民商合一”之爭。

（2）現(xiàn)實：立法上沒有獨(dú)立的商法典，僅有若干特殊領(lǐng)域的商事單行法。學(xué)術(shù)界民商合一主義占主流地位。（3）未來：民商合一主義

ⅰ民商分立現(xiàn)象的出現(xiàn)，本身并非由于商法具有獨(dú)立于民法的充分理由，而是民法在當(dāng)時無法適應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展。

ⅱ民商合一不是輕視商法，其實質(zhì)是將整個市場規(guī)則集中于民法典，以利于法律的適用（商人、商行為有時難以判斷）。

ⅲ對于市場運(yùn)行中技術(shù)性較強(qiáng)的領(lǐng)域，可以通過制定單行法予以規(guī)范。這是民法現(xiàn)代化發(fā)展的一個趨勢，也反映了市場經(jīng)濟(jì)條件下的“民法商法化”。附：商法的研究現(xiàn)狀——商法的困惑

商法的內(nèi)容是朦朧的，商法的邊界是模糊的。在中國二十年的法學(xué)史上，這樣的情況的確少見：一方面我們在念叨著商法，但卻不定商法為何物，一方面我們在呼喊著商法的理論和學(xué)說，但卻說不清商法的概念和范圍。面對著古老成熟的民法，商法的位置在哪里？我們教著商法，我們寫著商法，我們眼觀商法的興旺和繁榮，我們熱衷商法的事業(yè)和發(fā)展，同時我們也在懷疑著商法。我們知道它的過去，但我們卻說不清它的現(xiàn)在，也看不透它的未來，我們似乎被籠罩在商法的煙霧之中，我們感到難以名狀的困惑。——趙旭東

第二節(jié)民法的發(fā)展歷程

——兼談民法模式的演進(jìn)

一、羅馬法

（一）民法一詞來源于古羅馬的市民法（Iuscivile）。羅馬法的市民法乃今日各國民法的語源。

（二）雖有學(xué)者認(rèn)為古漢語中有“民法”一詞，“民法”為我國所固有。但通說認(rèn)為“民法”稱謂來源于日本，日本學(xué)者津田真道將荷蘭語“市民法”翻譯為“民法”，后傳入我國。李開國：日本學(xué)者將“市民法”譯為“民法”頗具匠心，充分考慮了東方幅員遼闊的鄉(xiāng)村社會與歐洲以城市為中心的城邦社會的差別，以及由此而決定的對“市民”這一術(shù)語的不同理解。在東方社會（包括日本和中國），市民即城市人，是與鄉(xiāng)村人相對應(yīng)的概念。唯“民”才能同時概括城市人與鄉(xiāng)村人。（三）民法傳統(tǒng)的一元性

1.法學(xué)家們一般認(rèn)為西方各國法律以羅馬法為共同基礎(chǔ)，并且分享了歐洲近代的共同文明，其內(nèi)容基本趨同。雖然表面上看大陸法系國家與普通法系國家的法律表現(xiàn)形式差異巨大，但它們在內(nèi)容上仍具有一致性。“民法法系與普通法系的對峙狀態(tài)為世所公認(rèn)，但它們卻共存于一個一元化的文化傳統(tǒng)中。”（艾倫·沃森）

2.到了近代，由于西方法律的強(qiáng)勢地位，還導(dǎo)致了世界性的法律一體化的趨勢。以至于今天幾乎所有國家都使用了與羅馬法傳統(tǒng)一致的法律觀念體系。目前，一些文化多元論的學(xué)者開始對此有所批評。二、近代民法模式

近代民法以法國民法典為代表，其以追求自由主義與人文主義為理念，目的在于塑造一個以人的價值和尊嚴(yán)為中心的自由社會。

（一）近代民法確立了自由平等的人格。一切人，無論其年齡、性別、財富的多寡、地位之高低，具有平等的權(quán)利能力，即法人格平等。于是，人的一切經(jīng)驗因素統(tǒng)統(tǒng)被排除，身份、地位、財產(chǎn)在民法中無作用余地，人是抽象平等的“人”，在其背后是“理智、意思方面強(qiáng)而智的人像”。梅因?qū)⒋烁爬椤皬纳矸菹蚱跫s的運(yùn)動”。（二）私的所有的確立。民法確立了私的所有制度，并宣稱其神圣不可侵犯。私的所有將資源上的權(quán)利分配給個人，使個人獲得生存和發(fā)展的物質(zhì)條件，進(jìn)而為個人的發(fā)展提供廣闊的空間與行動自由。

學(xué)理上有人以“私權(quán)神圣”取代“私有權(quán)神圣”來理解近代民法。其他私權(quán)固然重要，但近代民法通過對私有權(quán)的特殊價值追求，力圖在新的時代為個人自由奠定財產(chǎn)安全的基礎(chǔ)，乃至于提出“無財產(chǎn)即無人格”。（三）私法自治。作為私法自治的內(nèi)容有，契約自由、遺囑自由和團(tuán)體設(shè)立的自由，其中以契約自由為最根本。在近代民法的眼中，每個人均是智者，強(qiáng)者，每個人都是自己利益的最佳判斷者。

（四）自己責(zé)任。自己責(zé)任亦為私的自治的一項內(nèi)容。在私的自治下，個人不僅可以以自己的意愿創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系、設(shè)立企業(yè)團(tuán)體，以自己的意愿從事諸多活動，享受自己活動成果、追求個人幸福、實現(xiàn)人生理想，還意味著個人必須承擔(dān)由此帶來的不利后果或損害。三、現(xiàn)代民法模式

背景：19世紀(jì)末葉以降，資本主義社會發(fā)生了劇烈的社會變革，勞資對立與沖突、弱者的被欺壓、環(huán)境的被破壞、社會公正的缺失等引發(fā)了嚴(yán)重的社會問題，這些社會問題均與近代民法所確立的原則有關(guān)，為了克服這些弊端，民法思想不得不為之一變。于是，形成了現(xiàn)代民法模式。

（一）具體的法人格。為了體現(xiàn)對個人作為主體的尊重、解放被封建社會壓迫了千年的人近代民法上的人格抽象平等，在現(xiàn)實生活中反而導(dǎo)致了一些人對另一些人（“弱”而“愚”的人）的壓迫和支配，于是民法不得不作出調(diào)整，從抽象的法人格中分化出了具體的法人格。其代表的例子是勞動法上形成了勞動者的具體人格。有學(xué)者指出，這是“由契約向身份的復(fù)歸”，法律由此進(jìn)入“弱者保護(hù)時代”。（二）私的所有的社會制約。私的所有固然激發(fā)了個體的積極性和創(chuàng)造精神，但它帶來的嚴(yán)重后果也大量存在。譬如：過分強(qiáng)化對私的所有的保護(hù)有害交易安全和忽視社會弱者的生存；承認(rèn)行使權(quán)利的絕對自由會導(dǎo)致共同體內(nèi)人與人之間生存環(huán)境的不合諧。對此，民法作出了相應(yīng)的調(diào)整。1.法律有時為了交易安全犧牲個人所有權(quán)，例如善意取得與時效取得；為了弱者限制個人所有權(quán)，如袋地通行權(quán)。2.創(chuàng)造了權(quán)利濫用法理，禁止個人濫用權(quán)利，權(quán)利的行使不得損害他人。

（三）契約與社會正義——受規(guī)制的競爭。根據(jù)私的自治原則，個人有選擇契約當(dāng)事人的自由，有約定契約條件的自由，國家不予干涉?？墒牵诂F(xiàn)實的生活中，一個離鄉(xiāng)背井的勞工，以出賣勞動力為生，如何能與資本家討價還價呢？一般的消費(fèi)者，零散孤立，欠缺各種必要的知識和信息，如何對抗在市場上處于優(yōu)越地位的企業(yè)廠商。在如此情形下，國家必須介入，以維護(hù)社會正義。于是，絕對的契約自由得到了修正，而走向相對的自由。有人驚呼：契約死亡！亦有人認(rèn)為：契約再生?。ㄋ模┥鐣?zé)任。現(xiàn)代社會是一個危機(jī)四伏的社會（王澤鑒），公害、交通事故、缺陷產(chǎn)品事故等大量的災(zāi)害的發(fā)生，使支持自己責(zé)任的社會、經(jīng)濟(jì)倫理發(fā)生動搖，產(chǎn)生了過錯推定責(zé)任、無過錯責(zé)任，乃至于與民事責(zé)任無關(guān)的受害補(bǔ)償制度。有人也因此提出：侵權(quán)行為法的死亡！值得注意的是：盡管民法在兩個世紀(jì)內(nèi)經(jīng)歷了風(fēng)雨滄桑，引致了一些變化，但近代民法所確立的基本原則依然有效，只是獲得了一定的修正，這種修正使民法在追求個人自由時，考慮社會正義，因此經(jīng)過修正，現(xiàn)代民法更人道了，強(qiáng)調(diào)人與人之間一種和諧的關(guān)系和生活，強(qiáng)調(diào)人人的自由并存，強(qiáng)調(diào)你生活我也要生活。四、民法的本位

（一）概念：民法之基本觀念，或基本目的，或基本任務(wù)，或基本作用，學(xué)者稱之為民法的本位。

（二）民法本位變遷軌跡：義務(wù)本位——權(quán)利本位——社會本位

（三）我國民法的本位：我國民法典的制定應(yīng)同時考慮權(quán)利本位與社會本位，以權(quán)利本位為主，社會本位為輔，在個人和社會之間謀求和諧?！夯坌?/p>

第三節(jié)民法的淵源

一、概說

（一）概念：法律淵源，簡稱法源。所謂民法的法源，是指實質(zhì)民法的存在形式。

（二）立法例

1.一元制立法例。所謂一元制，就是只承認(rèn)制定法為民法淵源的主張。法國民法典即屬此，該法典第5條規(guī)定：審判員對于其審理的案件，不得用創(chuàng)立一般規(guī)則的方式進(jìn)行判決。

2.多元制立法例。多元制主張，民法的淵源除了制定法之外，還包括習(xí)慣、判例、法理等。

典型的采多元制立法例主張的《瑞士民法典》，該法第1條規(guī)定：（1）凡本法在文字上或解釋上有相關(guān)規(guī)定的任何法律問題，一律適用本法；（2）如本法無相應(yīng)規(guī)定時，法官應(yīng)依據(jù)慣例，如無慣例時，依據(jù)自己作為立法人所提出的規(guī)則裁判；（3）在前款條件下，法官應(yīng)依據(jù)經(jīng)過實踐確定的原理和慣例。3.在民法淵源上，近代民法到現(xiàn)代民法呈現(xiàn)出一種由一元主義走向多元主義的趨勢。我國臺灣地區(qū)“民法典”第1條規(guī)定：民事，法律所無規(guī)定者，依習(xí)慣，無習(xí)慣者，依法理。

思考：民法淵源問題上的立法，采一元主義還是多元主義，其考慮的標(biāo)準(zhǔn)是什么？

這一問題的回答，涉及如下兩點(diǎn)：

第一，立法者是否承認(rèn)制定法存在局限性？或者說是否承認(rèn)絕對理性學(xué)說的缺陷及實踐理性的意義？

第二，立法權(quán)和司法權(quán)是否要嚴(yán)格劃分？二、我國民法的淵源

（一）現(xiàn)行規(guī)定

1.《民通》第6條：民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策。

2.《民通》第142條：在涉外民事關(guān)系中，我國締結(jié)或參加的國際條約可作為法律淵源；國際條約沒有規(guī)定的，可適用國際慣例。（二）理性分析

1.直接淵源：法律（憲法、民事基本法、單行法）、準(zhǔn)法律（法規(guī)、規(guī)章、地方性法規(guī)、司法解釋）

2.間接淵源：習(xí)慣、法理

①習(xí)慣

ⅰ習(xí)慣乃至多數(shù)人對同一事項，經(jīng)過長時間、反復(fù)而為同一行為也。

ⅱ作為民法法源的習(xí)慣，需具備如下要件：第一，須有習(xí)慣之存在；第二，該習(xí)慣得到社會一般人之確信和遵守；第三，須系法律未規(guī)定之事項；第四，須不悖于公序良俗；第五，須把握習(xí)慣適用的時空因素。②法理

徐國棟：法理是廣義的法學(xué)家（包括法律教授和法官）等就民法問題所陳述的觀點(diǎn)。因此，法理包括學(xué)說和判例兩種形式，前者為學(xué)者法；后者為法官法。它們共同在習(xí)慣不能補(bǔ)充制定法漏洞的情況下，對制定法漏洞進(jìn)行補(bǔ)充。

思考：

（1）國家政策如何界定？《民通》將國家政策規(guī)定為民法的淵源是否合適？

（2）判例是成文法還是不成文法？

第四節(jié)民法的基本原則

一、概述

（一）法律原則

1.法條乃至法律規(guī)定構(gòu)成的法規(guī)范之存在，并非與價值追求無關(guān)，相反，自從價值法學(xué)明確地指出法律概念具有儲存價值的功能以來，法學(xué)家和法律實務(wù)家發(fā)現(xiàn)在法律規(guī)定后面隱藏了價值，所謂整個法秩序都是受到特定指導(dǎo)性法律思想、原則或一般價值標(biāo)準(zhǔn)的支配。2.法律原則就是上述儲存于法律規(guī)定中的價值準(zhǔn)則。對此，學(xué)者們進(jìn)一步描述為：在從事法律規(guī)范時指示方向的標(biāo)準(zhǔn)，依憑其固有的信服力，其可以使法律性的決定正當(dāng)化。而且，也只有借助法律原則，才能把握并且表達(dá)出法律規(guī)定與法律理念之間的意義關(guān)聯(lián)。

3.法律原則作為法律中的價值或?qū)嶋H的法律思想，是法理念在歷史發(fā)展階段的特殊表現(xiàn)。（二）民法基本原則

1.概念：民法基本原則是指效力貫穿于民法始終的其他一切民法規(guī)范和制度的指導(dǎo)原則，是對市民社會關(guān)系本質(zhì)和規(guī)律的集中反映，是克服成文法局限性的工具。

2.特征：

（1）全局性，全面影響民事立法、民事司法及民事活動；

（2）基礎(chǔ)性，負(fù)載了市民社會的根本價值；

（3）模糊性（不確定性），承認(rèn)絕對理性主義的局限性，授予司法機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)；

（4）非規(guī)范性，不具有作為法律規(guī)范所要求的明確的行為模式和確定的保證手段，通常不能直接作為裁判的依據(jù)；

（5）強(qiáng)制性，一切違背民法基本原則的行為均不能得到民法的認(rèn)可和保護(hù)。

3.功能

（1）立法準(zhǔn)則；（2）行為準(zhǔn)則；

（3）審判準(zhǔn)則；（4）造法功能。

4.實質(zhì)

（1）是司法權(quán)分享立法權(quán)的產(chǎn)物；

（2）是折衷主義認(rèn)識論的產(chǎn)物（承認(rèn)絕對理性的局限性和實踐理性的相對合理性）；

（3）從人性論角度觀察，利于發(fā)揮法官散光點(diǎn)，消除其惡的一面。二、我國民法的基本原則

根據(jù)民法通則第3－7條的規(guī)定，我國民法有以下基本原則：

（一）平等原則

第3條：當(dāng)事人在民事活動中的地位平等。

1.傳統(tǒng)大陸法系民法典均未明文規(guī)定平等原則，認(rèn)為這是無須規(guī)定的公理性原則。鑒于我國計劃經(jīng)濟(jì)時代背離平等原則，靠隸屬關(guān)系組織生產(chǎn)和供應(yīng)，改革開放以來霸王合同也屢見不鮮，因此《民通》對此予以明文規(guī)定有特殊的意義。2.平等原則的地位

（1）是對市民社會本質(zhì)和規(guī)律的最為集中的反映；（2）是區(qū)分民法和其他部門法的標(biāo)志；（3）是“法律面前人人平等”憲法原則在民法中的具體體現(xiàn)。

3.平等原則的含義

（1）主體在法律地位上一律平等；（2）任何一方不得把自己的意志強(qiáng)加給對方；（3）法律對當(dāng)事人提供平等保護(hù)；（4）原則上應(yīng)當(dāng)貫徹等價有償?shù)慕灰滓?guī)則。

4.平等原則的貫徹

（1）反對特權(quán)、反對身份；

（2）民法上的平等強(qiáng)調(diào)的是機(jī)會平等、程序平等，并非實體平等。程序平等觀認(rèn)為：只要社會向人們提供了同等的機(jī)會，便做到了平等。

（3）在立法上應(yīng)當(dāng)堅持行為立法，轉(zhuǎn)變主體立法的思路。

（4）保護(hù)弱小。在堅持程序平等的基礎(chǔ)上，對弱勢群體的權(quán)利保護(hù)給予特殊保護(hù)。（例：人身損害免責(zé)條款）（二）意思自治原則

1.《民通》第4條：民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿……原則。所謂自愿，通常即被解釋為意思自治。

2.含義：指民事主體得依其自由的意思形成私法上之權(quán)利義務(wù)關(guān)系，不受國家權(quán)力和其他當(dāng)事人的非法干預(yù)。

3.依據(jù)：（1）是民法平等原則的邏輯延伸；（2）是對民事主體作為理性經(jīng)濟(jì)人假設(shè)的產(chǎn)物；（3）是對立法者認(rèn)識能力局限性的承認(rèn)。

4.適用：總體而言，在適用法律行為制度的民法內(nèi)容中，都適用意思自治原則。具體而言，該原則可以表現(xiàn)為：

（1）物權(quán)法中的財產(chǎn)自由；

（2）合同法中的契約自由；

（3）家庭法中的婚姻自由；

（4）繼承法中的遺囑自由。

注意：自由是法律之下的自由，并且隨著民法現(xiàn)代化的發(fā)展，真正的自由應(yīng)當(dāng)包含正義的因子（例：格式條款解釋、瀘州遺產(chǎn)繼承案）。（三）私權(quán)神圣原則

1.《民通》第5條：公民、法人的合法的民事權(quán)益受法律保護(hù)，任何組織和個人不得侵犯。

2.含義：私權(quán)即民事權(quán)利，神圣則指法律的特別尊重與充分保護(hù)。因此，所謂私權(quán)神圣，就是指民事權(quán)利受到法律的特別尊重和充分保護(hù)，任何人不得侵犯，非依公正的法律程序不得限制和剝奪。

3.依據(jù)：私權(quán)是個人和團(tuán)體生存和發(fā)展的基礎(chǔ)。如果個人和團(tuán)體喪失了這一基礎(chǔ)，則社會的存在和發(fā)展也必將無從談起。也正因為如此，神圣的私權(quán)不僅受民法保護(hù)，還受到公法的強(qiáng)有力的保護(hù)。

4.貫徹：民事責(zé)任制度（例：采光權(quán)、通風(fēng)權(quán)——《物權(quán)法》89條：建造建筑物，不得違反國家有關(guān)工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)，妨礙相鄰建筑物的通風(fēng)、采光和日照。）（四）公平原則

1.《民通》第4條：民事活動應(yīng)當(dāng)遵循……公平……原則。

2.含義：公平既是一種道德情操，又是法律追求的最高價值目標(biāo)。作為道德情操，公平要求人于利益不自取太多而與人過少，于損害亦不自取過少而與人過多。作為法律追求的最高價值目標(biāo)，要求立法和司法都必須符合公平、正義的要求。

3、貫徹：

（1）從主觀上而言，強(qiáng)調(diào)一種公平的態(tài)度，反對乘人之危，反對欺詐脅迫；

（2）從客觀結(jié)果而言，反對暴利，反對顯失公平；

（3）在司法實踐中，要求民事案件的處理結(jié)構(gòu)符合公平、正義的要求。

4.地位：民法是一門公平的藝術(shù)，以平等為基礎(chǔ)，以公平為準(zhǔn)繩，通過權(quán)利義務(wù)的恰當(dāng)配置，既把市民社會的單個成員連接成一個有機(jī)的整體，同時又發(fā)揮著協(xié)調(diào)和平衡市民社會成因間物質(zhì)利益和人身利益的作用。民法既鼓勵人們以正當(dāng)?shù)男袨槿〉脵?quán)利并在權(quán)利的范圍內(nèi)把別人化為自己利益的工具，同時又不允許人只享有權(quán)利而不承擔(dān)義務(wù)，在法律規(guī)定范圍拒絕充當(dāng)別人利益的工具。于是乎，在民法權(quán)利、義務(wù)規(guī)則的調(diào)整下，以商品經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的市民社會也就成了一個人人為我、我為人人的社會。社會成員的利益也就通過一個人人為我、我為人人而求得大體公平?。ㄎ澹┱\實信用原則

1.《民通》第4條：民事活動應(yīng)當(dāng)遵循……誠實信用的原則。

2.含義：誠實信用原則是一個內(nèi)涵極為豐富的原則，不能僅從語義方面理解，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合立法目的進(jìn)行理解。通常而言，所謂誠實信用，是市場經(jīng)濟(jì)活動中形成的道德準(zhǔn)則，它要求人們在市場活動中講究信用，恪守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益。它是民法吸收道德規(guī)范的結(jié)果。

3.發(fā)展歷程

（1）羅馬法：“誠實生活、不犯他人、各得其所”

（2）法國民法典1134條規(guī)定，“契約應(yīng)以善意履行之”

（3）德國民法典242條：債務(wù)人須依誠實與信用，并照顧交易慣例，履行其給付。

（4）瑞士民法典第2條規(guī)定“無論何人行使權(quán)利履行義務(wù)，均應(yīng)依誠實信用為之”。附：相關(guān)社會背景

（1）法國民法典制定正值自由資本主義時期，資本主義生產(chǎn)關(guān)系的發(fā)展，要求不受約束地、毫無限制地追求利潤。在自由放任主義思想的支配下，誠實信用條文只是當(dāng)事人意思自治的補(bǔ)充，在法律實踐上并不具有普遍的規(guī)范意義，并且也僅僅放在債法中予以規(guī)定。（2）19世紀(jì)后期，由于社會經(jīng)濟(jì)生活條件的巨變，毫無限制的契約自由已然造成了諸種弊端，以致各種社會矛盾層出不窮，經(jīng)濟(jì)強(qiáng)者對社會弱者的支配和壓迫異常深重，社會矛盾和沖突十分突出。為此德國民法典明文規(guī)定誠實信用原則為債法的基本原則。瑞士民法典進(jìn)一步將誠實信用的適用范圍擴(kuò)大到一切權(quán)利的行使和一切義務(wù)的履行。（3）二戰(zhàn)以后，隨著經(jīng)濟(jì)的恢復(fù)和發(fā)展，個發(fā)達(dá)國家進(jìn)入現(xiàn)代化的市場經(jīng)濟(jì)時期，社會關(guān)系更為復(fù)雜，新型案件層出不窮，使立法者窮于應(yīng)付，不得不更加倚重法官的能動性，其結(jié)果是誠實信用原則的地位一再提升，成為民法的帝王法則。

4.本質(zhì)

（1）誠實信用為市場經(jīng)濟(jì)活動的道德準(zhǔn)則。由于誠實信用原則產(chǎn)生于社會正義被踐踏的時代，其進(jìn)入民法作用在于追求交往活動中當(dāng)事人間對等的公平與一般正義，因此誠信原則著力進(jìn)行利益較量，這種利益較量體現(xiàn)在當(dāng)事人雙方之間以及當(dāng)事人利益與社會利益之間，故而它涉及雙重利益。誠實信用原則的運(yùn)用在于協(xié)調(diào)各種利益關(guān)系，向往利益衡平，實現(xiàn)和諧的社會生活秩序，故而它追求的是一種社會理想，即用道德理想去塑造法律生活。

（2）誠實信用原則為道德準(zhǔn)則的法律化。雖說誠信原則是市場經(jīng)濟(jì)活動中形成的道德準(zhǔn)則，但在被立法者規(guī)定為民法典的一般法律條文之后，已不再是單純的道德規(guī)范了，已經(jīng)成為被法律化了的道德規(guī)范，即法律規(guī)范。誠實信用原則之進(jìn)入民法使民法負(fù)載著鼓勵人們向善的意義，負(fù)載著社會的普遍良知，由此我們也可以感受到民法對個人生活的意義。

（3）誠實信用原則實質(zhì)也在于賦予法官自由裁量權(quán)。誠信原則的特質(zhì)在于，其內(nèi)涵和外延的不確定性，它是概括的、抽象的，它所涵概的范圍極大。誠信原則這種性格就使法官在面臨各種新情況、新問題時，運(yùn)用社會一般的道德觀念去裁判案件。因此它是給法官的空白委任狀。但是法官在進(jìn)行自由裁量時，也必須有法律一般原則可以遵循，否則法官的自由裁量可能偏離法律的目的和社會正義觀念。

5.功能

（1）指導(dǎo)當(dāng)事人行使權(quán)利履行義務(wù)的功能（瑞士民法典第2條：無論何人行使權(quán)利履行義務(wù)，均應(yīng)依誠實信用為之。）

（2）解釋、評價和補(bǔ)充法律行為的功能（德國民法典第157條：契約之解釋，應(yīng)斟酌交易上習(xí)慣，依誠實信用原則為之。）

（3）解釋、補(bǔ)充法律的功能

（4）指導(dǎo)司法的功能

（六）公序良俗原則

1.《民通》第7條：“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益”。第58條：“違反法律或社會公共利益的行為無效”。

2.含義：公序良俗，是公共秩序與善良風(fēng)俗的簡稱。公共秩序是指維持國家社會之存在及其發(fā)展所必要的一般秩序，其乃是以國家社會利益為核心的一個法律概念。良俗，為國家社會之存在及其發(fā)展所必要的一般道德，它是某一特定社會所尊重的起碼的倫理要求，它強(qiáng)調(diào)法律與社會秩序起碼的倫理性質(zhì)。

3.本質(zhì)：無論是公共秩序還是善良風(fēng)俗均與倫理有關(guān)。公共秩序與善良風(fēng)俗共同維護(hù)著國家社會的共同生活秩序，它使民法再一次體現(xiàn)了其倫理性質(zhì)，負(fù)載著社會一般的道德愿望。

4.發(fā)展：

（1）政治公序到經(jīng)濟(jì)公序:

自從法國民法典確立公序良俗以來，在長達(dá)一個世紀(jì)的時期，其以保衛(wèi)社會主要組織即國家和家庭為目的，因而稱為政治的公序，例如用公序良俗的違反認(rèn)定買賣投票用紙的契約無效，認(rèn)定禁止結(jié)婚、再婚的契約無效。

戰(zhàn)后以來，由于市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和國家經(jīng)濟(jì)政策的變化，導(dǎo)致了公序良俗概念的擴(kuò)展，結(jié)果就在傳統(tǒng)的政治公序之外，認(rèn)可了經(jīng)濟(jì)的公序。所謂經(jīng)濟(jì)公序，是指為了調(diào)整當(dāng)事人之間的契約關(guān)系，而對經(jīng)濟(jì)自由予以限制的公序。

（2）經(jīng)濟(jì)公序中：指導(dǎo)的公序到保護(hù)的公序

經(jīng)濟(jì)的公序分為指導(dǎo)的公序和保護(hù)的公序二種。指導(dǎo)的公序是統(tǒng)制經(jīng)濟(jì)所產(chǎn)生的概念，以貫徹一定的國家經(jīng)濟(jì)政策為目的，從個人間的契約關(guān)系中強(qiáng)行排除違反國家經(jīng)濟(jì)政策的因素。

二戰(zhàn)以后，隨著各國經(jīng)濟(jì)的恢復(fù)，管制經(jīng)濟(jì)政策逐漸衰落，自由主義經(jīng)濟(jì)政策遂登上經(jīng)濟(jì)舞臺，指導(dǎo)的公序已經(jīng)不再有過去那般的重要地位了，于是保護(hù)的公序漸漸地占據(jù)了重要位置。所謂保護(hù)的公序是指保護(hù)勞動者、消費(fèi)者、承租人和接受高利貸的債務(wù)人等經(jīng)濟(jì)弱者的公序。

（3）利益平衡機(jī)能的增強(qiáng):民法的魔法條文5.違反公序良俗的行為類型

（1）違反國家公序行為；（2）危害家庭關(guān)系行為類型；（3）違反性道德行為類型；（4）射幸行為；（5）有損人格尊嚴(yán)的行為；（6）違反勞動者保護(hù)的行為類型；（7）限制經(jīng)濟(jì)自由的行為類型；（8）暴利行為；（9）不正當(dāng)競爭行為；（10）違反消費(fèi)者保護(hù)原則的行為。(七)權(quán)利不得濫用原則

1.

《民通》第7條：“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟(jì)計劃，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序?！?/p>

２.含義：權(quán)利之行使，必有一定界限，超過正當(dāng)之界限而行使權(quán)利，即為權(quán)利之濫用。根據(jù)權(quán)利不得濫用原則，要求民事活動當(dāng)事人在行使權(quán)利履行義務(wù)的過程中，實現(xiàn)個人利益和社會利益的平衡．３.依據(jù)：

（１）絕對的意思自由需要限制；

（２）為了進(jìn)一步明確誠實信用原則的內(nèi)涵，從反面對誠實信用進(jìn)行進(jìn)一步說明，減少誠信的非直觀性．

４．構(gòu)成權(quán)利濫用的標(biāo)準(zhǔn)：

（1）須有正當(dāng)權(quán)利存在或與權(quán)利之行使有關(guān)；

（2）須行使權(quán)利損害他人或社會利益；

（3）須有損害他人或社會利益的故意（這一要件在學(xué)界有分歧，新近判例有否定該要件之趨勢：日本學(xué)者主張以超過容許限度代替加害故意要件；臺灣司法界主張將權(quán)利人獲得的利益與所造成他人或社會利益之損害進(jìn)行比較）。

5.與誠實信用原則的關(guān)系

學(xué)界存在幾種學(xué)說：

（1）重復(fù)適用說：認(rèn)為行使權(quán)利如違