淺析國際經(jīng)濟(jì)法中第三國強(qiáng)制性規(guī)范的性質(zhì)與適用

淺析國際經(jīng)濟(jì)法中第三國強(qiáng)制性規(guī)范的性質(zhì)與適用國際經(jīng)濟(jì)法中的第三國強(qiáng)制性規(guī)范是指第三國用于調(diào)整國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系的強(qiáng)制性法律規(guī)范。它是第三國政府管理國際貿(mào)易的極為重要的法律規(guī)范。第三國強(qiáng)制性規(guī)范主要包括該國政府管理進(jìn)出口活動、管理外匯交易和反壟斷的法律規(guī)范。傳統(tǒng)的國際法學(xué)理論認(rèn)為，第三國強(qiáng)制性規(guī)范主要屬于公法性規(guī)范，而公法性規(guī)范原則上不可能在內(nèi)國產(chǎn)生任何法律效力，這是“公法禁忌”原則的體現(xiàn)。但是，隨著經(jīng)濟(jì)全球化的不斷發(fā)展，在一些國家的司法實踐中出現(xiàn)了適用第三國強(qiáng)制性規(guī)范來裁決案件的現(xiàn)象，這種現(xiàn)象無疑是對“公法禁忌”原則的突破。本文擬就第三國強(qiáng)制性規(guī)范的性質(zhì)做出探討，研究第三國強(qiáng)制性規(guī)范對“公法禁忌”原則的突破，然后在結(jié)合我國相關(guān)的法律實踐和理論研究的基礎(chǔ)之上，針對其中存在的法律空白，提出一些補(bǔ)充性的建議。一、問題的提出第三國強(qiáng)制性規(guī)范，從字面上講，是指第三國制定的所有強(qiáng)制性法律規(guī)范，而本文所探討的國際經(jīng)濟(jì)法中的第三國強(qiáng)制性規(guī)范，是指第三國用于調(diào)整國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系的強(qiáng)制性法律規(guī)范，這些法律規(guī)范是國際經(jīng)濟(jì)法的范疇。筆者認(rèn)為，關(guān)于第三國強(qiáng)制性規(guī)范主要涉及以下幾個問題:一是關(guān)于第三國強(qiáng)制性規(guī)范的界定問題，即“第三國”指的究竟是哪一國以及應(yīng)該在國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)的范圍內(nèi)還是國際私法學(xué)的范圍內(nèi)來討論這一問題;二是第三國強(qiáng)制性規(guī)范的效力問題，在明確了第三國強(qiáng)制性規(guī)范的公法性法律規(guī)范的前提下，探討為什么第三國強(qiáng)制性規(guī)范在內(nèi)國會有域外效力的問題;三是第三國強(qiáng)制性規(guī)范的適用問題，也就是各國包括法院在內(nèi)的司法機(jī)構(gòu)在適用第三國強(qiáng)制性規(guī)范時，是通過什么途徑使得這一類法律規(guī)范得以適用的問題。我國的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第4條僅僅規(guī)定了我國的強(qiáng)制性規(guī)定的適用，完全沒有涉及外國(包括第三國)的強(qiáng)制性規(guī)范的適用問題，這是我國在立法方面的缺失，因此筆者認(rèn)為有必要探討第三國強(qiáng)制性規(guī)范在我國的適用方法和途徑。二、國際經(jīng)濟(jì)法中的第三國強(qiáng)制性規(guī)范的界定本文所提到的第三國強(qiáng)制性規(guī)范僅指國際經(jīng)濟(jì)法意義上的第三國強(qiáng)制性規(guī)范。雖然它是國際經(jīng)濟(jì)法的范疇，但是它和國際私法有一定聯(lián)系。與目前國際私法學(xué)界看法不同的是，筆者認(rèn)為，雖然第三國強(qiáng)制性規(guī)范的確定需要依賴于間接規(guī)范，但是這并不意味著第三國強(qiáng)制性規(guī)范是國際私法的一部分，相反，它所調(diào)整的對象決定了它是國際經(jīng)濟(jì)法的一部分。第三國強(qiáng)制性規(guī)范的界定主要涉及以下三個較為復(fù)雜的問題:第一，應(yīng)該依據(jù)間接規(guī)范來確定具體的“第三國”。需要明確的是，間接規(guī)范是指不直接規(guī)定當(dāng)事人之間實體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的法律規(guī)范。通常而言，“第三國”是指除法院地國和準(zhǔn)據(jù)法所屬國以外的所有的國家。如根據(jù)2004年《比利時國際私法典》第20條第2款的規(guī)定:“根據(jù)本法規(guī)定適用一個國家的法律時，可以適用與案件有密切聯(lián)系的另一國家的強(qiáng)制性規(guī)范或者公共政策?！痹趯徖硐嚓P(guān)案件時，比利時的法官或者仲裁員應(yīng)該依據(jù)該間接規(guī)范，行使自己的自由裁量權(quán)，并最終認(rèn)定與案件有密切聯(lián)系的“另一國”。筆者認(rèn)為，該間接規(guī)范中的“另一國”不一定就是指某一個國家，因為案件可以和多個國家有密切聯(lián)系，所以在特定情況下相關(guān)人員必須考慮與案件有密切聯(lián)系的多個國家的強(qiáng)制性規(guī)范?！懊芮新?lián)系”在本質(zhì)上是強(qiáng)制性規(guī)范制定國的管制利益在沖突法上的表達(dá)，而這一利益主要取決于管制是否必要與是否可能。值得一提的是，司法機(jī)構(gòu)或者仲裁庭在行使自由裁量權(quán)時，雖然法官和仲裁員不可能依據(jù)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定某一案件和第三國有足夠密切的聯(lián)系，但是立法者應(yīng)該在法律規(guī)范中明確規(guī)定法官和仲裁員應(yīng)該考慮哪些與案件有關(guān)的因素。如根據(jù)《羅馬條例Ⅰ》第9條第3款的規(guī)定:“當(dāng)合同將要或者已經(jīng)在一國履行，如果該國法律中優(yōu)先適用的強(qiáng)制性條款認(rèn)定履行行為非法，那么可以賦予該國強(qiáng)制性規(guī)范以效力?！憋@然，根據(jù)該間接規(guī)范，歐洲的法官或者仲裁員應(yīng)該主要考慮“合同履行地”與案件的聯(lián)系程度。美國的地方法院在審理相關(guān)案件時同樣首先考慮“合同履行地”與案件的聯(lián)系程度。在“雷曼兄弟公司訴中國五金礦產(chǎn)進(jìn)出口公司”案中，中國五金礦產(chǎn)進(jìn)出口公司為其子公司五礦有色金屬貿(mào)易公司提供擔(dān)保，并與雷曼兄弟公司簽訂外匯擔(dān)保合同。紐約法院認(rèn)為，如果擔(dān)保合同履行地不在中國，則作為第三國法的中國強(qiáng)制性規(guī)范的域外效力在法律和事實層面都很難獲得承認(rèn)。紐約法院的言下之意就是，合同履行地在中國是考慮適用中國強(qiáng)制性規(guī)范的前提條件，而具體到該案件，該合同的部分重要交易活動確實在中國境內(nèi)。值得注意的是，在該案件中，“合同履行地國”就是間接規(guī)范所指的“第三國”，雖然當(dāng)事人選擇的合同準(zhǔn)據(jù)法為美國特拉華州的法律，但是作為“第三國”法的中國法明顯與合同具有密切聯(lián)系，如果適用特拉華州的法律并且認(rèn)定該擔(dān)保合同有效，則會使中國法所維護(hù)的公共利益遭受損失，美國紐約法院最終認(rèn)為應(yīng)該依據(jù)中國法認(rèn)定該合同無效。另外，筆者認(rèn)為，如果國際經(jīng)濟(jì)法中的第三國強(qiáng)制性規(guī)范僅僅局限于對國際合同領(lǐng)域的調(diào)整，在可以預(yù)見的將來將會出現(xiàn)法律滯后性問題。因為在國際經(jīng)濟(jì)活動領(lǐng)域，雖然絕大部分的國際經(jīng)濟(jì)活動都通過合同的形式表現(xiàn)出來，但是有小部分的國際經(jīng)濟(jì)活動會涉及侵權(quán)問題。第二，國際經(jīng)濟(jì)法中的第三國強(qiáng)制性規(guī)范是公法性規(guī)范的范疇。確定第三國強(qiáng)制性規(guī)范的公法性質(zhì)具有十分重要的意義，因為它的公法性質(zhì)將直接影響到其在內(nèi)國的效力和適用。關(guān)于這一問題，筆者將在下文展開論述。法學(xué)界普遍認(rèn)同，公法性規(guī)范主要強(qiáng)調(diào)的是對公共利益的特別保護(hù)以及個人利益對公共利益的服從。公法性規(guī)范以強(qiáng)制性規(guī)范為主，如訴訟法、行政法、經(jīng)濟(jì)法、刑法等，這些部門法涉及的法律規(guī)范主要是強(qiáng)制性規(guī)范。需要明確的是，絕大部分的第三國強(qiáng)制性規(guī)范在內(nèi)國都沒有法律效力，只有極少部分的第三國強(qiáng)制性規(guī)范有可能會在內(nèi)國發(fā)生法律效力，這是因為第三國強(qiáng)制性規(guī)范主要保護(hù)的是該第三國在國際經(jīng)濟(jì)法關(guān)系中的重大經(jīng)濟(jì)、社會甚至政治利益。在英國法院判決的“雷加佐尼訴塞蒂亞”一案中，當(dāng)事人雙方簽訂買賣黃麻的合同，并且約定合同的準(zhǔn)據(jù)法是英國法，但是這批貨物需從印度出口至南非，而根據(jù)印度的進(jìn)出口管理法，禁止從印度出口黃麻到南非。印度制定這一法律規(guī)范是基于其國際政治利益的考慮，特別是“南非印度人問題”一度導(dǎo)致印度和南非在國際經(jīng)濟(jì)和國際政治上的關(guān)系異常緊張。毫無疑問的是，對本國國際政治利益的保護(hù)，完全是屬于公法性規(guī)范調(diào)整的范圍。第三，國際經(jīng)濟(jì)法中的第三國強(qiáng)制性規(guī)范與國際私法的聯(lián)系。承認(rèn)第三國強(qiáng)制性規(guī)范不是國際私法的范疇，但是與國際私法有一定聯(lián)系，這會直接影響到有關(guān)法律部門立法原則和司法原則的確定。國際私法是調(diào)整國際民商事關(guān)系的法律規(guī)范的總和，包括間接規(guī)范(傳統(tǒng)國際私法理論稱之為“沖突法規(guī)范”)和直接規(guī)范。目前，國際私法學(xué)界普遍認(rèn)為第三國強(qiáng)制性規(guī)范是國際私法的一部分，因此在國際私法的理論基礎(chǔ)上來探討第三國強(qiáng)制性規(guī)范的性質(zhì)、效力和適用問題。筆者認(rèn)為，第三國強(qiáng)制性規(guī)范與國際私法有一定聯(lián)系，但是這并不意味著它是國際私法的一部分。首先，第三國強(qiáng)制性規(guī)范和國際私法規(guī)范的調(diào)整對象都含有國際因素。這種“國際”因素是指其調(diào)整的社會關(guān)系具有國際性，其調(diào)整的對象與兩個或者兩個以上的國家有關(guān)，特別是和兩個或者兩個以上國家的經(jīng)濟(jì)利益或政治利益有關(guān)。其次，第三國強(qiáng)制性規(guī)范和國際私法規(guī)范都可以通過間接調(diào)整方法而得以適用。需要明確的是，間接調(diào)整方法是指需要通過間接規(guī)范及其援引的直接規(guī)范相結(jié)合才能確定當(dāng)事人間實體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的調(diào)整方法。而直接規(guī)范是指直接規(guī)定當(dāng)事人之間實體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的法律規(guī)范。如根據(jù)1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法》第17條的規(guī)定:“根據(jù)瑞士的法律概念，如果立法和當(dāng)事人的重大顯著利益要求考慮外國法律中的強(qiáng)制性規(guī)定，當(dāng)案件情況和本法所指定的準(zhǔn)據(jù)法以外法律有密切聯(lián)系，那么可以適用該國法律中的強(qiáng)制性規(guī)定?！焙茱@然，瑞士的司法機(jī)構(gòu)和仲裁機(jī)構(gòu)必須依據(jù)這一條間接規(guī)范來確定適用第三國強(qiáng)制性規(guī)范的適用，這是一種典型的間接調(diào)整方法。值得注意的是，不能因為第三國強(qiáng)制性規(guī)范和國際私法都可以采用間接調(diào)整方法，就片面地認(rèn)為第三國強(qiáng)制性規(guī)范是國際私法的范疇。三、國際經(jīng)濟(jì)法中的第三國強(qiáng)制性規(guī)范在內(nèi)國的效力問題(一)國際經(jīng)濟(jì)法中的第三國強(qiáng)制性規(guī)范在內(nèi)國的效力原則國際經(jīng)濟(jì)法中的第三國強(qiáng)制性規(guī)范在內(nèi)國原則上沒有法律效力。按照薩維尼的理論，私法具有等價性和互換性，各國之間可以相互適用對方的私法，但是公法卻不具有此種性質(zhì)，各國通常不會主動適用對方國家的公法。國際法學(xué)界普遍認(rèn)為，公法性規(guī)范沒有域外效力的理由主要有兩個:第一，司法機(jī)構(gòu)必須要尊重外國司法主權(quán)。第三國依據(jù)其本國的公法性規(guī)范管理其國內(nèi)事務(wù)，完全是其主權(quán)范圍內(nèi)的事情，其他國家不能也不應(yīng)該行使該權(quán)力。在上述的“雷加佐尼訴塞蒂亞”案中，英國法院根據(jù)印度的進(jìn)出口管理法認(rèn)定當(dāng)事人之間的合同無效，實際上意味著英國法院在行使本來應(yīng)該由印度政府行使的管理權(quán)力。私法調(diào)整的是私方當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，而公法調(diào)整的法律關(guān)系的當(dāng)事人一方必定是國家機(jī)構(gòu)或者有關(guān)機(jī)關(guān)，若法院地沖突規(guī)范涉及此類法律關(guān)系，必然會損及他國主權(quán)。第二，內(nèi)國司法機(jī)構(gòu)沒有維護(hù)外國公共利益的義務(wù)。外國立法機(jī)構(gòu)制定公法性規(guī)范的目的主要是維護(hù)其本國的公共利益，而維護(hù)本國公共利益理所應(yīng)當(dāng)是其本國司法機(jī)構(gòu)的任務(wù)。法院地國是沒有義務(wù)執(zhí)行某外國公法而維護(hù)并促進(jìn)該外國的利益和政治目標(biāo)的。(二)國際經(jīng)濟(jì)法的第三國強(qiáng)制性規(guī)范在內(nèi)國的效力例外相對于國際經(jīng)濟(jì)法中的第三國強(qiáng)制性規(guī)范在內(nèi)國沒有法律效力而言，這種法律規(guī)范在內(nèi)國發(fā)生法律效力是對“公法禁忌”原則的突破。在目前的國際社會，出現(xiàn)了一國司法機(jī)構(gòu)或者仲裁機(jī)構(gòu)承認(rèn)第三國強(qiáng)制性規(guī)范的情況。國際民商事糾紛解決的實際需要是適用外國公法的動因之一。在全球化背景下，各國在反壟斷、反賄賂、環(huán)境治理、弱者保護(hù)等領(lǐng)域上的價值共識與法律合意逐漸浮現(xiàn)，承認(rèn)這些領(lǐng)域外國公法的效力，也是主權(quán)國家積極參與全球治理的題中之意。但是，從整個國際經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域來看，這種情況仍然屬于罕見的情形。以《中華人民共和國外匯管理條例》(以下簡稱《外匯管理條例》)為例，該法一共有54條法律條文，但只有極個別的法律條文的法律效力有可能被外國的司法機(jī)構(gòu)或者仲裁機(jī)構(gòu)所承認(rèn)。如在美國紐約法院審理的“雷曼兄弟公司訴中國五金礦產(chǎn)進(jìn)出口公司”一案中，雙方當(dāng)事人選擇美國特拉華州的法律。根據(jù)《外匯管理條例》第19條的規(guī)定:“提供對外擔(dān)保，應(yīng)當(dāng)向外匯管理機(jī)關(guān)提出申請，由外匯管理機(jī)關(guān)根據(jù)申請人的資產(chǎn)、負(fù)債等情況作出批準(zhǔn)或者不批準(zhǔn)的決定?！奔~約法院認(rèn)為，由于雙方當(dāng)事人之間簽訂的擔(dān)保合同不符合中國《外匯管理條例》的規(guī)定，因此雙方的法律選擇條款無效。這是我國可能被外國司法機(jī)構(gòu)承認(rèn)的、為數(shù)不多的管理性規(guī)范之一。通過上述分析，第三國強(qiáng)制性規(guī)范畢竟是為了維護(hù)第三國的公共利益而制定的，所以應(yīng)該對第三國強(qiáng)制性規(guī)范的適用施加更多的限制。在適用有關(guān)外國的“直接適用的法”時，得考慮其適用或不適用的結(jié)果。如在“伊朗政府訴巴拉卡特美術(shù)館”案中，英國法院就認(rèn)為，適用伊朗的強(qiáng)制性規(guī)范有一個限制，即適用該強(qiáng)制性規(guī)范并不違反英國的公共政策。筆者認(rèn)為，為第三國強(qiáng)制性規(guī)范的適用增添一些限制是必要的，因為外國的私法性規(guī)范的適用尚且要受到內(nèi)國公共秩序保留制度的限制，那么屬于公法性規(guī)范的第三國強(qiáng)制性規(guī)范在內(nèi)國的適用理應(yīng)受到更為嚴(yán)格的限制。四、國際經(jīng)濟(jì)法中第三國強(qiáng)制性規(guī)范在內(nèi)國的適用問題(一)國際經(jīng)濟(jì)法中第三國強(qiáng)制性規(guī)范在內(nèi)國適用的立法依據(jù)如前文所述，只有在例外的情況下才承認(rèn)第三國強(qiáng)制性規(guī)范在內(nèi)國的法律效力。但是，到底基于什么樣的理由促使世界各國承認(rèn)第三國強(qiáng)制性規(guī)范的法律效力?在不同國家的不同歷史時期則存在不同的理論學(xué)說，總的來說主要存在以下幾種:第一，國際禮讓說。國際禮讓說主張內(nèi)國的法院或者仲裁機(jī)構(gòu)承認(rèn)第三國強(qiáng)制性規(guī)范，并不是因為第三國強(qiáng)制性規(guī)范具有什么域外法律效力，而完全是基于內(nèi)國對該外國的一種“禮讓”而作出的行為。根據(jù)這一學(xué)說，是否承認(rèn)第三國強(qiáng)制性規(guī)范完全是一個國家主權(quán)范圍內(nèi)的事情，而各國法院或者仲裁機(jī)構(gòu)一般只是基于國際禮讓的考慮才適用第三國強(qiáng)制性規(guī)范。正如美國學(xué)者斯托雷所說:“在使用國際禮讓這一術(shù)語時，不僅不存在用詞不當(dāng)?shù)膯栴}，而且可以說這一術(shù)語最恰當(dāng)?shù)乇磉_(dá)了一國法律在他國領(lǐng)域內(nèi)承擔(dān)義務(wù)的范圍和基礎(chǔ)。法律的域外效力完全源于他國的自愿同意，而當(dāng)該法律與他國眾所周知的政策相抵觸或有損其利益的實效，它就不能被適用?！痹谏鲜龅摹袄准幼裟嵩V塞蒂亞”案中，英國法院根據(jù)印度的進(jìn)出口管理法來認(rèn)定當(dāng)事人之間的合同無效，完全是出于國際禮讓的考慮。國際禮讓說實際上把適用第三國強(qiáng)制性規(guī)范的問題提高到國家主權(quán)的高度來考慮。在一個國家主權(quán)領(lǐng)土范圍內(nèi)，第三國強(qiáng)制性規(guī)范原則上并沒有法律效力。這一學(xué)說基本上符合法理要求和當(dāng)今國際社會的立法以及司法實踐。第二，互惠說?；セ菡f認(rèn)為，一國法律之所以規(guī)定在一定條件下承認(rèn)第三國強(qiáng)制性規(guī)范的域外效力，是因為它期望本國的強(qiáng)制性規(guī)范的域外效力在同樣的情況下可以獲得外國法院或者仲裁機(jī)構(gòu)的承認(rèn)，完全是基于本國利益的考慮。美國威廉姆斯·道奇教授主張，承認(rèn)外國公法對各國法院而言是一種共贏的選擇②。比如在“伊朗政府訴巴拉卡特美術(shù)館”案中，根據(jù)伊朗的進(jìn)出口管理法，英國法院認(rèn)為位于英國倫敦的巴拉卡特美術(shù)館占據(jù)從伊朗古墓中盜掘出來的文物，是非法占有行為，并且承認(rèn)這批文物的所有權(quán)歸伊朗政府。英國法院承認(rèn)伊朗的進(jìn)出口管理法的域外效力，是因為當(dāng)今的國際社會趨向于相互協(xié)助打擊文物的非法跨國流動，從根本上說，這是一種互惠互助的行為。互惠說最大的貢獻(xiàn)在于，它最大限度地揭示了內(nèi)國承認(rèn)第三國強(qiáng)制性規(guī)范的域外效力的動機(jī)，但它遠(yuǎn)遠(yuǎn)未能解釋清楚承認(rèn)外國公法性法律規(guī)范的域外效力的真實原因。第三，維護(hù)善良風(fēng)俗說。該學(xué)說認(rèn)為，違反第三國強(qiáng)制性規(guī)范是一種違反內(nèi)國善良風(fēng)俗的行為，為了維護(hù)內(nèi)國的善良風(fēng)俗，內(nèi)國的司法機(jī)構(gòu)或者仲裁機(jī)構(gòu)可以認(rèn)為有關(guān)的合同無效。這一學(xué)說主張第三國的強(qiáng)制性規(guī)范和內(nèi)國的善良風(fēng)俗息息相關(guān)，違反了第三國強(qiáng)制性規(guī)范等同于違反了內(nèi)國的善良風(fēng)俗。當(dāng)案情與第三國存在足夠聯(lián)系時，法官基于現(xiàn)實的考慮也應(yīng)該適用準(zhǔn)據(jù)法以外的外國公序法③。筆者認(rèn)為，首先該學(xué)說沒有說明第三國強(qiáng)制性規(guī)范和內(nèi)國的善良風(fēng)俗的具體聯(lián)系，更加沒有說明第三國強(qiáng)制性規(guī)范在內(nèi)國產(chǎn)生法律效力的原因。比如在“尼日利亞文化產(chǎn)品走私”案中，雙方當(dāng)事人約定合同適用德國法，但是當(dāng)時尼日利亞的進(jìn)出口管理法明令禁止這類文化產(chǎn)品的出口，德國最高法院認(rèn)為，當(dāng)事人故意違反第三國的進(jìn)出口管理法，是一種違背德國善良風(fēng)俗的情形，根據(jù)《德國民法典》第138條，該合同為無效的合同。德國最高法院的做法，實際上是承認(rèn)了第三國強(qiáng)制性規(guī)范在德國的效力并且執(zhí)行了該強(qiáng)制性規(guī)范。因為假如尼日利亞的進(jìn)出口管理法允許這類文化產(chǎn)品自由出口，則當(dāng)事人根本不會產(chǎn)生違背德國善良風(fēng)俗的問題。不得不指出的是，在本案中德國法院的判決根本沒有說明德國國內(nèi)的善良風(fēng)俗和尼日利亞的進(jìn)出口管理法有什么樣的聯(lián)系，以及忽視這種聯(lián)系是否會對德國的國家利益造成影響以及造成什么程度的影響。德國最高法院直接認(rèn)為尼日利亞的強(qiáng)制性法律和德國國內(nèi)的善良風(fēng)俗具有一定聯(lián)系，似乎缺乏說服力。(二)國際經(jīng)濟(jì)法的第三國強(qiáng)制性規(guī)范在內(nèi)國適用的司法依據(jù)隨著經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程的不斷加快，國與國之間的聯(lián)系日益密切，所以，各國會在一定條件下承認(rèn)外國的公法性規(guī)范的法律效力?？v觀世界各國的司法實踐，各國的法院只可能根據(jù)其所屬國的立法———包括國內(nèi)立法和國際立法———來承認(rèn)第三國公法性規(guī)范的域外效力。與目前學(xué)界大多數(shù)學(xué)者看法不一樣的是，筆者認(rèn)為，根本不存在直接適用第三國強(qiáng)制性規(guī)范的情況，內(nèi)國的司法機(jī)構(gòu)或者仲裁機(jī)構(gòu)只能通過國內(nèi)法或者國際法中的間接規(guī)范的指引，確定并且適用第三國強(qiáng)制性規(guī)范。1.國內(nèi)法依據(jù)。就國內(nèi)立法而言，現(xiàn)在只有為數(shù)不多的國家在其國內(nèi)法中規(guī)定內(nèi)國法院承認(rèn)第三國強(qiáng)制性規(guī)范的義務(wù)，并且確定適用第三國強(qiáng)制性規(guī)范的條件。有的國家在其民法典中的某一編規(guī)定這一義務(wù)，如1991年《加拿大魁北克民法典》第3079條規(guī)定:“如果案件的情況和另一國家有密切聯(lián)系，在考慮了該國強(qiáng)制性規(guī)范的目的以及適用該強(qiáng)制性規(guī)范的后果后，則可以適用該國的強(qiáng)制性法律規(guī)范?！泵绹鳛榈湫偷呐欣▏遥ㄟ^造法性的判例，為第三國強(qiáng)制性規(guī)范在美國國內(nèi)的適用提供了可能性。美國學(xué)者把這些判例所蘊(yùn)含的法律規(guī)范編撰入《第二次沖突法重述》(以下簡稱《重述》)，《重述》的187條2款就是關(guān)于第三國強(qiáng)制性規(guī)范適用的規(guī)定。2.國際法依據(jù)。在雙邊條約方面，雖然由于各國利益難以協(xié)調(diào)，致使世界各國所締結(jié)的有關(guān)承認(rèn)第三國強(qiáng)制性規(guī)范的國際公約至今還為數(shù)不多，尚不能適應(yīng)當(dāng)今國際社會發(fā)展的需要，但還是取得了一定的成就。美國為了使其本國的《謝爾曼法》的部分條款具有域外效力，就特別熱衷于和其他國家通過簽訂雙邊條約的方式在反壟斷法領(lǐng)域達(dá)成一致，如1999年《日本政府和美利堅合眾國政府關(guān)于反競爭活動問題上合作的協(xié)定》。德國、澳大利亞、加拿大、巴西、以色列、墨西哥與美國在反壟斷領(lǐng)域都簽訂了類似的雙邊協(xié)議。多邊條約方面，特別是在地區(qū)性條約方面的成就給國際社會在司法領(lǐng)域所進(jìn)行的合作產(chǎn)生了積極影響。如歐洲國家所簽訂的《羅馬公約》第7條第1款就規(guī)定:如果合同約定適用一國的法律，如依照有關(guān)情況，合同和另一國家有密切聯(lián)系，則可以認(rèn)為另一國的強(qiáng)制性規(guī)定有效。在考慮該國的強(qiáng)制性規(guī)定的有效與否時，應(yīng)該注意此種規(guī)定的性質(zhì)和目的，以及適用和不適用的后果。很顯然，根據(jù)這條間接規(guī)范，公約成員國并不必然適用第三國強(qiáng)制性法律規(guī)范，只是在特定的情況下，應(yīng)該考慮到第三國強(qiáng)制性法律規(guī)范的適用。與上述雙邊條約和地區(qū)性多邊條約相比較，在普遍性的國際公約方面所取得的進(jìn)展就不那么令人滿意了。1978年《海牙代理法律適用公約》的第16條，1985年《海牙信托法律適用及其承認(rèn)公約》的16條等等，也規(guī)定了在一定情況下可以承認(rèn)第三國強(qiáng)制性規(guī)范的效力，但是加入這兩個公約的成員國可謂寥若晨星。在第三國強(qiáng)制性規(guī)范方面最有影響力的普遍性國際公約是《國際貨幣基金協(xié)定》(以下簡稱《基金協(xié)定》)。該公約的第8條第2款b項明確規(guī)定:“如果外匯合同違反某一會員國外匯管制法，則該合同在所有成員國境內(nèi)一律無效?！睆男再|(zhì)上講，外匯管制法屬于公法，這是因為它以維護(hù)本國的國際收支穩(wěn)定和經(jīng)濟(jì)為目的，調(diào)整國家與公民之間的關(guān)系，這是一種統(tǒng)治服從關(guān)系，而不是權(quán)利平等關(guān)系，且不允許當(dāng)事人任意變更其中的任何規(guī)定。外匯管制屬于一國經(jīng)濟(jì)主權(quán)的范疇，任何國家都沒天生的特權(quán)去干涉外國的外匯管制權(quán)。任何國家都擁有對其貨幣金融進(jìn)行調(diào)控的排他權(quán)力，這是國際法上公認(rèn)的原則。目前承認(rèn)《基金協(xié)定》的成員國有188個，而承認(rèn)該協(xié)定第8條法律效力的成員國則有169個，可見該條款影響力之大。由此可見，至少在國際外匯領(lǐng)域，通過批準(zhǔn)國際公約的方式，在一定程度上承認(rèn)外國外匯管制規(guī)范在內(nèi)國的效力已經(jīng)成為國際社會成員國間的共識。五、關(guān)于對第三國強(qiáng)制性規(guī)范的立法建議我國的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》(以下簡稱《涉外民事關(guān)系法律適用法》)第4條規(guī)定:“中華人民共和國法律對涉外民事關(guān)系有強(qiáng)制性規(guī)定的，直接適用該強(qiáng)制性規(guī)定?！笨梢娢覈鴩鴥?nèi)法僅僅規(guī)定了我國強(qiáng)制性規(guī)范的適用，完全忽視了第三國強(qiáng)制性規(guī)范的適用，這意味著目前國內(nèi)的司法機(jī)構(gòu)和仲裁機(jī)構(gòu)不可能在國內(nèi)法上找到適用第三國強(qiáng)制性規(guī)范的法律依據(jù)?！丁瓷嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法〉解釋(一)》未涉及外國“直接適用的法”之適用問題，這意味著司法實踐中必然會遇到的這類問題將有賴于法官在個案中謹(jǐn)慎處理①。例如，在廈門廈友集裝箱制造有限公司與韓國現(xiàn)代綜合商事株式會社國際貨物買賣合同糾紛上訴案中，二審法院未對合同是否違反韓國強(qiáng)行法進(jìn)行判斷。筆者認(rèn)為，法官之所以沒有對當(dāng)事人提出的這一問題作出回應(yīng)，是因為我國目前的國內(nèi)法沒有對此作出任何規(guī)定，法官無法依據(jù)法律回答當(dāng)事人的問題。筆者建議相關(guān)的立法部門在以后修改《涉外民事關(guān)系法律適用法》時對第三國強(qiáng)制性規(guī)范的適用作出明確的規(guī)定，以填補(bǔ)這一法律空白和避免不必要的糾紛，使法官或者仲裁員在審理案件時能夠有法可依，并保護(hù)有關(guān)當(dāng)事人的合法權(quán)益。筆者認(rèn)為，立法者在修改《涉外民事關(guān)系法律適用法》時需要特別注意以下三方面的問題:第一，在多大程度上賦予法官或者仲裁員認(rèn)定第三國強(qiáng)制性規(guī)范的自由裁量權(quán)問題。首先，畢竟任何第三國的強(qiáng)制性規(guī)范都不可能是完全相同的，立法者不可能在法律中確立一個唯一確定的標(biāo)準(zhǔn)來確定第三國強(qiáng)制性規(guī)范的范圍。在涉及具體的案件時，法官或者仲裁員必須依據(jù)案件的具體情況以及某一特定的第三國的強(qiáng)制性規(guī)范，來判斷某一第三國的強(qiáng)制性規(guī)范是否能用來調(diào)整具體案件的當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。當(dāng)然，筆者認(rèn)為，至少要確定第三國強(qiáng)制性規(guī)范是公法性的法律規(guī)范，而且是用來調(diào)整與國際民商事關(guān)系有關(guān)的、縱向的、管理性的法律規(guī)范。立法者應(yīng)該在立法中采取列舉式加兜底條款的方法，明確規(guī)定第三國強(qiáng)制性規(guī)范包括但不限于進(jìn)出口管理法、外匯管理法和反壟斷法領(lǐng)域。筆者之所以做出這樣的立法建議，除了考慮到由于以往各國的關(guān)于適用第三國強(qiáng)制性規(guī)范的判例主要集中在這幾個領(lǐng)域外，也考慮到各個國家關(guān)于管理其本國國際經(jīng)濟(jì)交往活動的管理性規(guī)范內(nèi)容和范圍差異較大，因此賦予司法人員一定的自由裁量權(quán)，除了上述的三個領(lǐng)域外，也可以考慮適用其他領(lǐng)域的關(guān)于管理國際經(jīng)濟(jì)活動的管理性規(guī)范。其次，司法人員不可能依據(jù)固定的標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定某一案件和第三國有足夠密切的聯(lián)系，因此某一案件與第三國是否存在聯(lián)系以及存在什么程度的聯(lián)系，也是司法人員行使自由裁量權(quán)的部分。如前文所述，筆者認(rèn)為，立法者應(yīng)該在法律規(guī)范中明確規(guī)定司法人員應(yīng)該考慮哪些與案件有關(guān)的因素，在立法中把這些因素列舉出來。如合同締結(jié)地、合同履行地、雙方當(dāng)事人共同住所地、共同國籍國、當(dāng)事人的住所地、慣常居所地和營業(yè)地等，司法人員應(yīng)該在這些因素的范圍內(nèi)考慮某一案件是否與第三國有足夠密切的聯(lián)系。至于司法人員考慮哪些因素或者不考慮哪些因素，著重考慮哪個因素或者哪些因素，考慮了這些因素后是否認(rèn)定該案與某一第三國有足夠的聯(lián)系，這些都是司法人員行使自由裁量權(quán)后才能確定的結(jié)果。第二，法官或者仲裁員在適用第三國強(qiáng)制性規(guī)范時，是否應(yīng)考慮到適用第三國強(qiáng)制性規(guī)范的后果問題。如果適用第三國強(qiáng)制性規(guī)范的后果明顯違反我國的社會公共秩序、公共政策或者法律的基本原則，那么任何第三國強(qiáng)制性規(guī)范將不應(yīng)該得到適用，除非適用該第三國強(qiáng)制性規(guī)范是我國的一項國際義務(wù)。實際上，第三國強(qiáng)制性規(guī)范背后隱藏的是第三國的國家利益，特別是對國際經(jīng)濟(jì)活動的管理利益。而我國的社會公共秩序和公共政策實際上背后隱藏的是我國的國家利益，如果適用第三國強(qiáng)制性規(guī)范的后果明顯違反我國的社會公共秩序，則意味著兩國的國家利益存在明顯的沖突，此時，當(dāng)然應(yīng)該首先考慮保全我國的國家利益，放棄適用第三國強(qiáng)制性規(guī)范。當(dāng)然至于該特定的后果明顯到什么程度才能視為違反我國的社會公共秩序、公共政策或者法律的基本原則，這是法官或者仲裁員行使自由裁量權(quán)的部分;而且，各國都把涉及其國家、社會及國民的根本利益的事項原則性地納入其公共秩序的范圍內(nèi)，由法官或者仲裁員在司法實踐中自由裁量其范圍的大小。第三，法官或者仲裁員在適用第三國強(qiáng)制性規(guī)范時，是否應(yīng)考慮到基于平等互惠原則而適用第三國強(qiáng)制性規(guī)范?；セ菰瓌t更被視為國際經(jīng)濟(jì)法的一項基本原則，是平等互利原則的具體體現(xiàn)。平等互惠原則表現(xiàn)在國際經(jīng)濟(jì)法中第三國強(qiáng)制性規(guī)范的適用領(lǐng)域，就是法院地國在平等的基礎(chǔ)上適用第三國的強(qiáng)制性規(guī)范，承認(rèn)第三國強(qiáng)制性規(guī)范在法院地國的效力。如果某一外國與法院地國之間不存在互惠關(guān)系，該外國明確表示不適用第三國強(qiáng)制性規(guī)范審理案件，那法院地國的立法或者司法機(jī)構(gòu)