行政法失衡與平衡分析論文

第第頁行政法失衡與平衡分析論文內(nèi)容提要：傳統(tǒng)行政法的行政權(quán)與相對方權(quán)利結(jié)構(gòu)通常處于失衡狀態(tài)。行政法的失衡嚴(yán)重地制約著行政法公平與效率價值目標(biāo)的全面實(shí)現(xiàn)，阻礙了行政法資源的最優(yōu)配置以及社會利益的最大化。惟此，平衡論者主張現(xiàn)代行政法應(yīng)是平衡法。本文認(rèn)為，行政法的平衡是指行政權(quán)與相對方權(quán)利的結(jié)構(gòu)性均衡，它主要通過圍繞著行政法制約與激勵機(jī)制而構(gòu)建的、內(nèi)部和諧一致的行政法律制度體系來實(shí)現(xiàn)，而這種制度體系的形成，必然要依賴于行政法主體的多方博弈。亦即，行政法的平衡是一種對策均衡。

關(guān)鍵詞：平衡論范式轉(zhuǎn)換結(jié)構(gòu)性均衡博弈

引言

究其根本而言，行政法的核心矛盾是行政權(quán)與相對方權(quán)利，對這一矛盾的不同回答形成了三種行政法基本理念：管理論認(rèn)為行政法應(yīng)是維護(hù)行政權(quán)、管理相對方的管理法；控權(quán)論認(rèn)為行政法應(yīng)是制約行政權(quán)、保護(hù)相對方權(quán)利的控權(quán)法；而平衡論則認(rèn)為行政法應(yīng)是既制約行政主體濫用行政權(quán)、又制約相對方濫用權(quán)利，既激勵行政主體積極行政、又激勵相對方積極參與行政的平衡法[1].中國行政法學(xué)界對于行政法失衡與平衡問題的普遍關(guān)注，肇始于十年前行政法平衡論的正式提出[2].10年來，行政法學(xué)界給予平衡論的諸多完善建議[3]、理論商榷[4]、理論評述[5]，顯示出中國行政法學(xué)對于解釋行政法失衡現(xiàn)象、解決行政法失衡問題的極大熱情，這在客觀上推動了平衡論的發(fā)展與完善，并引致中國行政法學(xué)更加冷靜、更加理性地探討行政法的失衡與平衡問題。

平衡論者認(rèn)為，由于傳統(tǒng)行政法在權(quán)力（利）結(jié)構(gòu)、行政法機(jī)制以及行政法制度結(jié)構(gòu)三個層次上都是失衡的，因此，現(xiàn)代行政法要實(shí)現(xiàn)平衡，就必然要依賴行之有效的行政法博弈方法，形成平衡的行政法機(jī)制與行政法制度結(jié)構(gòu)，以實(shí)現(xiàn)行政法權(quán)力（利）格局的結(jié)構(gòu)性均衡。由此可見，行政法學(xué)要研究行政法的平衡，關(guān)鍵在于探討實(shí)現(xiàn)行政法權(quán)力（利）結(jié)構(gòu)性均衡的對策。這就意味著要基于傳統(tǒng)行政法學(xué)范式的轉(zhuǎn)變，建構(gòu)并完善與市場經(jīng)濟(jì)及民主政治相適的現(xiàn)代行政法理論基礎(chǔ)。

一、行政法的失衡與傳統(tǒng)行政法學(xué)范式的困惑

作為社會科學(xué)的一個分支，行政法學(xué)旨在運(yùn)用一整套的概念、范疇去解釋行政法世界。由于存在著價值判斷與解讀方法的區(qū)別，行政法學(xué)范式必然是多樣的。在傳統(tǒng)行政法學(xué)范式中，行政權(quán)與相對方權(quán)利的不對等或者不平等，被視作行政法的固有現(xiàn)象，這種解釋顯然已經(jīng)無法適應(yīng)現(xiàn)代行政法制實(shí)踐的需要，傳統(tǒng)行政法學(xué)范式因此陷入困境之中。

1、行政法的失衡類型

在平衡論者看來，盡管在不同的行政法律關(guān)系與監(jiān)督行政法律關(guān)系中，行政法主體各自的法律地位相去甚遠(yuǎn)，行政法的失衡現(xiàn)象也因此千差萬別，但概而言之，行政法的失衡類型主要有兩種：

失衡類型一：行政權(quán)過于強(qiáng)大、相對方權(quán)利過于弱小。當(dāng)行政法被定位為治民之法時，就決定了行政法的主要特征是行政權(quán)過于強(qiáng)大、相對方權(quán)利過于弱小，從而導(dǎo)致行政法律關(guān)系的失衡。一方面，行政權(quán)過大、過強(qiáng)。行政權(quán)的運(yùn)作領(lǐng)域過大，行政法授權(quán)行政主體進(jìn)入許多不該管、管不好的社會領(lǐng)域；或者行政權(quán)的強(qiáng)度過大，行政法授予行政主體過多的實(shí)施強(qiáng)制性行政的權(quán)力；而且，行政法偏重于實(shí)體授權(quán)，嚴(yán)重缺失制約行政權(quán)的行政程序制度。另一方面，相對方權(quán)利過小、過弱。行政法賦予相對方的權(quán)利范圍過小，不合理地剝奪了應(yīng)屬自治、自主范圍的權(quán)利[6]；或者相對方的權(quán)利過弱、權(quán)利結(jié)構(gòu)不合理，不能依賴行政程序與行政主體博弈。概而言之，此種類型的行政法失衡主要表現(xiàn)在三個層次：行政法機(jī)制只是片面地制約相對方、缺乏對行政的有效制約，行政法機(jī)制欠缺激勵相對方積極參與行政的功能；行政法制度結(jié)構(gòu)不協(xié)調(diào)，重實(shí)體授權(quán)、輕程序制約，重行政效率、輕公平保護(hù)，重行政管理、輕監(jiān)督行政；這就必然導(dǎo)致行政法權(quán)力（利）結(jié)構(gòu)的失衡。

失衡類型二：行政權(quán)過于弱小、相對方權(quán)利過于強(qiáng)大[7].與前種行政法失衡類型截然相反的是，如果行政法被視作制約行政權(quán)或者行政官員之法，這就決定了行政法失衡的主要特征是行政權(quán)被過分制約、相對方權(quán)利過分膨脹。此種行政法失衡的基本形態(tài)有兩種：一方面，行政權(quán)范圍過小、強(qiáng)制性不夠。行政管理范圍與方式不僅受行政實(shí)體法與行政程序法的雙重箝制；而且受制于嚴(yán)格的司法審查；在法律保留原則與法律優(yōu)先原則的共同支配下，行政主體“法未規(guī)定不可為”；行政主體普遍缺乏糾正市場失靈與社會無序的必要手段，難以滿足公共管理與公共服務(wù)的需要；由于政府軟弱無力、缺乏活力，從而產(chǎn)生管理危機(jī)與信任危機(jī)。另一方面，相對方權(quán)利過大、實(shí)力過強(qiáng)。立法機(jī)關(guān)在進(jìn)行權(quán)力（利）配置時，或者不恰當(dāng)?shù)赝讌f(xié)于利益集團(tuán)的壓力、或者為了尋租、或者機(jī)械地移植他國行政法律制度，從而賦予相對方-尤其是市場主體與行業(yè)組織-過多的權(quán)利，卻沒有賦予行政主體相應(yīng)的行政監(jiān)督制裁權(quán)。由此可見，控權(quán)法的失衡也主要表現(xiàn)為三個層次：行政法機(jī)制過于苛刻地制約行政、卻疏于監(jiān)督相對方，行政法機(jī)制缺失激勵公務(wù)人員積極行政的功能；行政實(shí)體制度與行政程序制度不協(xié)調(diào)；這就導(dǎo)致了行政法權(quán)力（利）配置格局的失衡。

2、傳統(tǒng)行政法學(xué)范式的困惑

當(dāng)傳統(tǒng)行政法學(xué)與傳統(tǒng)行政法遙相呼應(yīng)時，傳統(tǒng)行政法學(xué)范式就不可避免地被烙上時代印痕，傳統(tǒng)行政法在理論上也就被賦予了過多的時代合理性[8].在管理論看來，凌駕于社會之上的政府應(yīng)是完全理性的、萬能的，能夠最優(yōu)地配置社會資源、公平地分配社會財(cái)富；公益應(yīng)優(yōu)于私益，旨在實(shí)現(xiàn)公益的行政權(quán)應(yīng)優(yōu)于代表私益的公民權(quán)。惟此，行政法中行政權(quán)優(yōu)于相對方權(quán)利天經(jīng)地義，行政主體與相對方的不平等在所難免。與之相反，在控權(quán)論看來，人個利益至上、個人權(quán)利本位是自由經(jīng)濟(jì)的基本含義；市場主體能在“看不見的手”的牽引下最優(yōu)地配置社會資源，行政干預(yù)不僅會帶來資源配置的低效，還會形成行政壟斷與行政專制。由于經(jīng)濟(jì)自由與政治自由在市場經(jīng)濟(jì)中從未分離過，因此行政法既要以行政實(shí)體法與行政程序法來嚴(yán)格界定行政權(quán)的運(yùn)作范圍與運(yùn)作方式，又要以司法審查作為重要的籌碼來制約行政權(quán)的濫用。由此可見，在控權(quán)論看來，行政主體與相對方的不平等正好迎合了經(jīng)濟(jì)自由要求。

綜上可知，傳統(tǒng)行政法學(xué)傾向于認(rèn)為行政權(quán)與相對方權(quán)利的不平等（不對等）是行政法的固有特征，正是這種“單方性、強(qiáng)制性與非對等性”將行政法與其他部門法區(qū)別開來。但是，正如嚴(yán)重的“政府失靈”暴露了管理論的致命缺陷一樣，“市場失靈”也否定了控權(quán)論對于市場理性的迷信。事實(shí)上，無論是管理論所提倡的行政權(quán)優(yōu)于、強(qiáng)于相對方權(quán)利的管理法，還是控權(quán)論所主張的相對方權(quán)利強(qiáng)于、優(yōu)于行政權(quán)的控權(quán)法，不僅無法適應(yīng)現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)與民主政治的需要；而且，它們還明顯地背離了“法律面前人人平等”的憲政原則。囿于傳統(tǒng)行政法學(xué)的基本概念、基本范疇與核心理念全面抑制了行政法學(xué)理論的解釋彈性，傳統(tǒng)行政法學(xué)范式因而捉襟見肘。

二、行政法學(xué)范式轉(zhuǎn)換與行政法結(jié)構(gòu)性均衡

現(xiàn)代行政法學(xué)能否令人信服地解釋行政法失衡現(xiàn)象并提供相應(yīng)的解決行政法失衡問題的理論對策，主要取決于能否成功地實(shí)現(xiàn)行政法學(xué)的范式轉(zhuǎn)換，或者說，取決于現(xiàn)代行政法理論基礎(chǔ)的建構(gòu)與完善。平衡論者正是在否定傳統(tǒng)行政法學(xué)思維定式的基礎(chǔ)上，努力構(gòu)建、完善與市場經(jīng)濟(jì)和民主政治相適的現(xiàn)代行政法理論基礎(chǔ)，以期有助于實(shí)現(xiàn)行政法內(nèi)行政權(quán)與相對方權(quán)利的結(jié)構(gòu)性均衡。

1、行政法學(xué)的范式轉(zhuǎn)換

傳統(tǒng)行政法學(xué)之所以會裹足不前、從而無法解釋現(xiàn)代行政法制實(shí)踐中的均衡化傾向，主要?dú)w因于傳統(tǒng)行政法學(xué)范式的思維定式，不可能擺脫固有的解讀行政權(quán)與相對方權(quán)利關(guān)系的假定前提，使得傳統(tǒng)行政法學(xué)無法成功地走出畫地為牢的范式困境。

其一，割裂了行政法律關(guān)系與監(jiān)督行政法律關(guān)系的整體性。傳統(tǒng)行政法學(xué)或者視行政法為調(diào)整行政管理關(guān)系的治民之法；或者將行政法視作規(guī)范司法審查的治吏之法。這種對行政法律關(guān)系與監(jiān)督行政法律關(guān)系的孤立理解，極大地制約了行政法“治民”與“治吏”的辯證統(tǒng)一。

其二，放大了行政主體與相對方之間的對立性。在深受知性思維支配的管理論與控權(quán)論中，行政主體與相對方之間的合作潛質(zhì)幾乎被片面夸大的雙方對立給淹沒了；管理論與控權(quán)論各執(zhí)一端，要么認(rèn)為行政法旨在保護(hù)行政權(quán)、要么認(rèn)為行政法旨在維護(hù)相對方權(quán)利。傳統(tǒng)行政法學(xué)所持的極端的認(rèn)知模式，自然就將行政主體與相對方的關(guān)系鎖定于勢不兩立的情境之中。

其三，以私法上的平等（對等）標(biāo)準(zhǔn)來評判行政法的失衡。私法主體之間的平等基本上是一種權(quán)利、義務(wù)對等，對照私法上的平等標(biāo)準(zhǔn)，傳統(tǒng)行政法學(xué)認(rèn)為，鑒于行政權(quán)與相對方權(quán)利不可能實(shí)現(xiàn)對等，行政主體與相對方之間也就不可能實(shí)現(xiàn)平等，因此，失衡乃行政法固有屬性。

行政法學(xué)要走出傳統(tǒng)范式的困境，只能以辯證思維置換知性思維、以關(guān)系視角取代主體視角[9]，重構(gòu)一個超越于管理論與控權(quán)論之上的現(xiàn)代行政法理論基礎(chǔ)，以順應(yīng)民主政治與市場經(jīng)濟(jì)的需要[10].這個理論基礎(chǔ)首先必須緊緊圍繞著行政法中最本質(zhì)的關(guān)系，即行政權(quán)與相對方權(quán)利的配置格局，并對與此相關(guān)聯(lián)的基本問題作出較為系統(tǒng)的回答；其次，它必須具有一定的價值導(dǎo)向，以統(tǒng)率整個制度體系；其三，回答上述問題所形成的一系列命題應(yīng)當(dāng)前后連貫、觀點(diǎn)統(tǒng)一、邏輯一致[11].亦即，行政法理論基礎(chǔ)必須既要基于規(guī)范分析以形成基本的行政法價值判斷，又要采用實(shí)證方法對行政法現(xiàn)象進(jìn)行描述、分析、解釋，并揭示行政法演變規(guī)律、預(yù)測行政法發(fā)展趨勢。因此，現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)必須借助完整的概念體系與基本范疇來闡釋行政法價值目標(biāo)，并提供統(tǒng)一的行政法機(jī)制、完善的制度體系與行之有效的行政法律方法來實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)[12].

平衡論者正是圍繞著行政法理論基礎(chǔ)的這些要求而十年如一日地作著重構(gòu)現(xiàn)代行政法學(xué)范式的努力。平衡論者重新定義了行政法（學(xué)）的一些基本概念[13]，譬如行政法、行政法關(guān)系與行政法治原則；重新闡釋了行政權(quán)與相對方權(quán)利、實(shí)體與程序、公平與效率、公益與私益等行政法（學(xué)）基本范疇，并歸納出行政法的制約與激勵機(jī)制理論，引入了行政法的博弈方法，從而初步構(gòu)建了解釋行政法失衡與平衡現(xiàn)象、探討解決行政法失衡問題的理論對策的現(xiàn)代行政法學(xué)范式。較傳統(tǒng)行政法學(xué)范式而言，平衡論的范式轉(zhuǎn)換主要表現(xiàn)在五個方面：

其一，從分裂到統(tǒng)一。平衡論者認(rèn)為，行政法治原則是指行政法對于行政主體與相對方都有拘束力，它既要求行政主體依法行政、又要求相對方遵守行政法；既要追究行政主體的違法行政法律責(zé)任、又要追究相對方的行政違法法律責(zé)任[14].這就決定了行政法關(guān)系必然是指行政法規(guī)范、調(diào)整行政關(guān)系與監(jiān)督行政關(guān)系所形成的行政法律關(guān)系與監(jiān)督行政法律關(guān)系的總稱，而非僅指監(jiān)督行政法律關(guān)系或者行政法律關(guān)系。行政法律關(guān)系與監(jiān)督行政法律關(guān)系的統(tǒng)一性有助于行政法學(xué)從整體上認(rèn)知行政法失衡現(xiàn)象、探討解決行政法失衡問題的理論對策，以謀求行政法關(guān)系的整體平衡。

其二，從對立到合作。管理論與控權(quán)論所夸大的行政主體與相對方之間的對立，主要是政府與市場之間的對立，但傳統(tǒng)行政法中對立多半是虛幻的。經(jīng)濟(jì)發(fā)展史表明，政府與市場作為配置社會資源的兩種主要手段，不僅其實(shí)際形態(tài)與理論模式之間的距離無法逾越，而且，市場與政府之間的對立向來被過分地夸大了。事實(shí)上，市場與政府之間有對立更有合作，譬如，市場是屬于市場機(jī)制的，但市場本身作為一種公共物品，它的存在與發(fā)展很少離開過政府的支持，“在現(xiàn)實(shí)的場景中，公共的和私有的制度經(jīng)常是相互嚙合相互依存的，而不是存在于相互隔離的世界里”[15].在當(dāng)今社會，政府與市場之間的互補(bǔ)性以及國家與社會之間的互動性基本上否定了行政法中的虛幻對立，平衡論回應(yīng)了這種現(xiàn)實(shí)需要。

其三，從單中心到多元。在傳統(tǒng)行政法學(xué)范式中，行政法要么以行政主體為中心、要么以行政相對方為中心，不同的行政法之間的差別主要是一種中心意識的差別。但實(shí)際上，“極少有制度不是私有的就是公共的-或者不是‘市場的’就是‘國家的’。許多成功的公共池塘資源制度，沖破了僵化的分類，成為‘有私有特征’的制度和‘有公有特征’的制度的各種混合”[16].因此，現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)就自然要淘汰傳統(tǒng)行政法學(xué)范式對行政法單中心的極端理解，而尋求一種既依賴市場、又兼顧政府、同時獲得社會中介組織廣泛支持的多中心社會資源配置機(jī)制。這就直接誘致了現(xiàn)代行政法多元傾向的出現(xiàn)：普遍興起的社會中介組織進(jìn)行行業(yè)自治以大規(guī)模取代政府的微觀管理，社會中介組織代表本行業(yè)與行政主體進(jìn)行博弈；這就決定了相對方已不再是管理法下隸屬于行政的個人、也不再是控權(quán)法下作為單個原子的個人，而是分屬于不同社會組織的社會人。

其四，從單一行為模式到復(fù)合行為模式。區(qū)別于管理法的“命令—服從”行為模式，也區(qū)別于控權(quán)法中的消極行政，現(xiàn)代行政法制實(shí)踐的積極行政以及行政行為模式的復(fù)合化傾向日趨明顯。公眾一方面不再滿意于政府的消極無為，迫切要求重塑精干的、有活力的政府；另一方面又迫切要求現(xiàn)代行政擺脫高權(quán)行政的陰影，以建構(gòu)起一個民主的“苗條行政”，這就決定了現(xiàn)代行政法必然要朝著低成本高效率、少管制多服務(wù)的方向演進(jìn)。有鑒于此，現(xiàn)代行政法只能在重新理性地界定強(qiáng)制性行政的邊界并對其予以嚴(yán)格規(guī)范的同時，廣泛地推行行政指導(dǎo)、行政合同等非強(qiáng)制性行政，以構(gòu)架一個與多層次的社會需求相適應(yīng)的復(fù)合行政行為模式。

其五，從權(quán)利對等到法律地位平等。在傳統(tǒng)法理學(xué)看來，主體權(quán)利“對等”是法律關(guān)系“平衡”的充要條件。這就導(dǎo)致了傳統(tǒng)行政法學(xué)無法深入地探討行政法的失衡與平衡、不能全面地理解行政權(quán)與相對方權(quán)利之間的“關(guān)系”，而只能將行政權(quán)與相對方權(quán)利孤立、對立起來，因?yàn)椋姓?quán)與相對方權(quán)利之間的異質(zhì)性否定了對二者作“量”上比較的可能性。事實(shí)上，所謂法律關(guān)系的“平衡”，其核心是法律關(guān)系主體的法律地位平等。對于私法而言，由于主體權(quán)利是同質(zhì)的，故依據(jù)主體權(quán)利是否對等的標(biāo)準(zhǔn)來衡量私法法律關(guān)系的平衡與否是恰當(dāng)?shù)模坏珜τ谛姓ǘ?，由于無法從量上精確考察行政權(quán)與相對方權(quán)利是否對等，就只能以雙方法律地位是否平等來衡量行政法的失衡與平衡。平衡論者所確立的衡量行政法失衡與否的標(biāo)準(zhǔn)，直接促成了現(xiàn)代行政法學(xué)跳出傳統(tǒng)行政法學(xué)解釋行政法現(xiàn)象的怪圈。

2、結(jié)構(gòu)性均衡

現(xiàn)代行政法學(xué)的范式轉(zhuǎn)換，從根本上糾正了傳統(tǒng)行政法學(xué)將非對等性視作行政法固有屬性的偏見。平衡論者認(rèn)為，現(xiàn)代行政法學(xué)應(yīng)致力于合理地解釋行政法的失衡現(xiàn)象、并為行政法失衡問題的解決提供理論對策。在平衡論者看來，行政法的平衡是指行政法的行政權(quán)與相對方權(quán)利配置格局達(dá)到了結(jié)構(gòu)性均衡。它主要包括以下四層含義：

其一，就權(quán)力（利）格局的外觀而言，結(jié)構(gòu)性均衡是指行政權(quán)與相對方權(quán)利形成對峙的均勢。由于行政權(quán)與相對方權(quán)利是異質(zhì)的，故行政法的行政權(quán)與相對方權(quán)利的配置既不同于民法中平等民事主體之間的權(quán)利對等，也非意味著行政權(quán)與相對方權(quán)利在數(shù)量上相等，而特指通過對實(shí)體性行政法中行政權(quán)優(yōu)于相對方權(quán)利、程序性行政法中行政權(quán)劣于相對方權(quán)利的整合，所實(shí)現(xiàn)的權(quán)力（利）格局的非對稱性均衡。

其二，就權(quán)力（利）格局的實(shí)質(zhì)而言，均衡性結(jié)構(gòu)中的行政主體與相對方的法律地位總體平等。平衡法中行政主體與相對方法律地位平等，是就其總體而言的，非指任何行政法律關(guān)系的任何行為階段行政主體與相對方都完全平等[17]，否則，不僅背離行政法的固有屬性，而且也可能無法實(shí)現(xiàn)總體平等。均衡結(jié)構(gòu)中的行政權(quán)與相對方權(quán)利的大小、強(qiáng)弱適度，行政主體與相對方保持均勢對峙，有助于行政法主體通過博弈形成令人滿意的最優(yōu)均衡，以互動的過程實(shí)現(xiàn)社會利益最大化的結(jié)果[18].

其三，就權(quán)力（利）格局與社會結(jié)構(gòu)之間的關(guān)系而言，行政法的權(quán)力（利）供給與社會的權(quán)力（利）需求之間實(shí)現(xiàn)了供求均衡。作為社會制度結(jié)構(gòu)的重要組成部分，行政法對行政權(quán)與相對方權(quán)利配置的合理性直接取決回應(yīng)社會需求的程度?，F(xiàn)代民主政治與市場經(jīng)濟(jì)要求行政主體與相對方之間保持一種互動與合作的關(guān)系，這就產(chǎn)生了實(shí)現(xiàn)這種互動與合作的行政法律制度需求，而平衡法的結(jié)構(gòu)性均衡正好回應(yīng)了這種需求，行政法律制度的供求均衡也就由此得以形成。就此而言，行政法規(guī)定過大或過小的行政權(quán)、或者規(guī)定過大或過小的相對方權(quán)利，都難以準(zhǔn)確回應(yīng)社會需求，這種制度供求失衡必然要導(dǎo)致行政法的結(jié)構(gòu)性失衡。

其四，就權(quán)力（利）格局內(nèi)部諸要素配置效率而言，結(jié)構(gòu)性均衡意味著立法預(yù)期的社會利益達(dá)至最大，行政法資源以及行政法所配置的其他社會資源實(shí)現(xiàn)了制度上的最優(yōu)配置，行政權(quán)與相對方權(quán)利、行政主體法律地位與相對方法律地位、公平與效率、公益與私益呈現(xiàn)為最優(yōu)均衡；如果不通過改變行政權(quán)、行政主體法律地位、公益、效率的制度配置現(xiàn)狀，就不可能使相對方權(quán)利、相對方法律地位、私益、公平在制度上變得更多（高）或更少（低）[19].

由此可見，平衡論者所謂的行政法平衡，是指具有確定內(nèi)涵的行政權(quán)與相對方權(quán)利的結(jié)構(gòu)性均衡；其實(shí)質(zhì)上是行政法內(nèi)公益與私益的最優(yōu)分配。由于均衡結(jié)構(gòu)中的行政法主體的利益都達(dá)到最大值，而且行政法的制度供給與社會的制度需求之間也實(shí)現(xiàn)了均衡，因此，行政法的平衡亦即不存在推動行政法制度變遷的內(nèi)在動力與外部壓力的均衡狀態(tài)[20].

三、結(jié)構(gòu)性均衡與行政法機(jī)制、制度結(jié)構(gòu)

任何行政法價值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)都要依賴于特定的行政法機(jī)制。現(xiàn)代行政法機(jī)制并非立法者所隨意創(chuàng)制的，它是基于行政法主體的理性選擇而緩慢形成的，并且一直處于持續(xù)不斷的完善與修正之中。平衡法是依賴行政法博弈實(shí)現(xiàn)了結(jié)構(gòu)性均衡的行政法，這就決定了內(nèi)含于平衡法制度結(jié)構(gòu)之中的行政法機(jī)制就必然既具有激勵性，以“激勵”行政法主體在特定的時空下追求利益最大化；又具有制約性，以限定行政法主體理性選擇的范圍，使之與社會結(jié)構(gòu)及憲政結(jié)構(gòu)相匹配。因此，平衡法的制約、激勵機(jī)制既是前次行政法博弈的終點(diǎn)、又是后次行政法博弈的起點(diǎn)，并據(jù)此形成作為結(jié)構(gòu)性均衡載體的行政法制度結(jié)構(gòu)。

1、行政法的制約、激勵機(jī)制

行政法機(jī)制的運(yùn)作過程，也就是行政法作用于公眾與政府、調(diào)整行政關(guān)系與監(jiān)督行政關(guān)系、形成行政法關(guān)系的過程；行政法功能的實(shí)現(xiàn)，亦即行政法機(jī)制運(yùn)作所產(chǎn)生的社會調(diào)整作用。因此，行政法機(jī)制的屬性直接決定著行政法的功能，并影響行政法關(guān)系的平衡與否。同行政法律制度相比，行政法機(jī)制具有三個特點(diǎn)：

其一，行政法機(jī)制兼容行政法的構(gòu)成、結(jié)構(gòu)以及運(yùn)作原理，是一個關(guān)于行政法的制定、執(zhí)行、適用、遵守的有機(jī)整體。因此，從縱向上來說，行政法機(jī)制更明顯地體現(xiàn)著整個行政法律制度的歷史發(fā)展脈絡(luò)；從橫向上來說，行政法機(jī)制更有助于解釋特定歷史階段具體行政法律制度之間的邏輯聯(lián)系。

其二，行政法機(jī)制蘊(yùn)含著行政法演變與發(fā)展的邏輯規(guī)律，它具有規(guī)律性、連續(xù)性與長期性的特征，從而區(qū)別于具體行政法律制度的階段性、局部性與短期性。

其三，行政法機(jī)制以行政法律制度為載體，各種具體的行政法律制度，從不同的側(cè)面展示著行政法機(jī)制。通常而言，行政法律制度變遷必然要受制于行政法機(jī)制；而行政法機(jī)制的形成與發(fā)展，也必然要以制度變遷作為依托。

正如市場機(jī)制之激勵、制約相容性，從而促成了市場競爭與分散決策的理性化一樣[21]，要實(shí)現(xiàn)、維持行政法的結(jié)構(gòu)性均衡，也必須具有完善的制約與激勵機(jī)制。行政法機(jī)制的制約性是指行政法既制約行政主體濫用行政權(quán)，預(yù)防、制裁違法行政；又制約相對方濫用相對方權(quán)利，預(yù)防、制裁行政違法。行政法機(jī)制的激勵性是指行政法既激勵行政主體積極行政，為公益與私益的增長創(chuàng)造更多機(jī)會，又激勵相對方積極實(shí)踐法定權(quán)利、依法積極有序地參與行政，監(jiān)督行政權(quán)的行使，促成行政主體與相對方之間的互動與合作[22].

盡管平衡法機(jī)制的制約與激勵具有相對的獨(dú)立性，但是，不可能將二者斷然分開，它們在功能上經(jīng)常表現(xiàn)出相互依賴、共生共促的特性。譬如，激勵相對方積極參與行政，既能擴(kuò)張相對方權(quán)利、又有利于監(jiān)督行政。因此，激勵、制約相容的行政法機(jī)制順應(yīng)了現(xiàn)代政府與市場、國家與社會之間的良性互動；而且，正是這種貫穿整個行政法體系的制約與激勵機(jī)制，促成了行政法主體通過多方博弈所形成的對策均衡，以實(shí)現(xiàn)行政法結(jié)構(gòu)性均衡。

由此可見，行政法機(jī)制的功能在于為各個部門行政法之間、各層次行政法律規(guī)范之間提供一個制度鏈接，為行政法的行政權(quán)與相對方權(quán)利的整體性配置以及整個規(guī)范體系提供統(tǒng)一的邏輯支持，以保證整個行政法制度結(jié)構(gòu)的有機(jī)性。

2、行政法的制度結(jié)構(gòu)

制度是行政法機(jī)制的載體，行政法機(jī)制的制約功能與激勵功能必然要依賴具體制度來體現(xiàn)；行政法的結(jié)構(gòu)性均衡蘊(yùn)藏于和諧的行政法制度結(jié)構(gòu)之中，這主要表現(xiàn)為兼顧公平與效率的行政實(shí)體制度與行政程序制度之間達(dá)成默契。

其一，結(jié)構(gòu)性均衡受制于公平與效率的行政法價值目標(biāo)。平衡論者認(rèn)為，行政法價值目標(biāo)的確立應(yīng)有助于滿足公益與私益的雙向增長需求，從而實(shí)現(xiàn)社會利益最大化。社會利益最大化的行政法價值目標(biāo)可以被轉(zhuǎn)譯為行政法公平與效率的最佳配置，因?yàn)楝F(xiàn)代行政法只有成功地整合效率與公平，既最優(yōu)配置行政法資源、又兼顧起社會公平，社會利益最大化目標(biāo)才能得以實(shí)現(xiàn)。效率不限指行政效率，還包括與之相關(guān)的社會資源配置效率；公平不僅指公、私益之間的分配公平，還涉及相關(guān)私益主體之間的待遇公平（平等對待）。兼顧效率與公平的行政法價值目標(biāo)，在很大程度上解釋了平衡法在制度構(gòu)建上與管理法與控權(quán)法之天壤之別。

其二，結(jié)構(gòu)性均衡取決于和諧的行政實(shí)體法律制度與行政程序法律制度。平衡論者認(rèn)為，就行政實(shí)體與行政程序而言，它們是同一行政行為不可分割的兩面[23]；就行政過程論而言，任何行政行為都要經(jīng)歷調(diào)查、決定與宣告三個階段，行政法在每一階段都分別從實(shí)體與程序兩方面予以規(guī)范調(diào)整[24]；行政法正義包括程序正義與實(shí)體正義兩部分；正義不僅僅指公平，還包括效率；因此，行政法正義就分解為程序性的公平與效率正義、實(shí)體性的公平與效率正義。行政法正義的實(shí)現(xiàn)，或者行政權(quán)與相對方權(quán)利結(jié)構(gòu)性均衡的形成，實(shí)際上是在行政主體與相對方之間圍繞著效率與公平價值通過實(shí)體制度與程序制度的合理建構(gòu)來實(shí)現(xiàn)的，這就要求整合各種復(fù)雜的對應(yīng)關(guān)系，至少包括四種：第一，有助于實(shí)現(xiàn)行政主體的效率目標(biāo)的便捷的行政程序，有可能損及行政公平；第二，有助于實(shí)現(xiàn)行政主體公平目標(biāo)的周密的行政程序，有可能損及行政效率；第三，有助于實(shí)現(xiàn)相對方效率目標(biāo)的行政手續(xù)簡單的行政程序，可能有悖于平等對待；第四，有助于實(shí)現(xiàn)相對方公平目標(biāo)的繁瑣的行政程序，可能要損及相對方效率。此外，行政程序法所規(guī)定的行政主體的程序義務(wù)，亦可視作相對方的程序權(quán)利；內(nèi)部行政程序應(yīng)效率優(yōu)先、公平其次，而外部行政程序則應(yīng)公平優(yōu)先、效率其次。

顯然，要實(shí)現(xiàn)行政法的平衡，就不得不正視上述各種張力的客觀存在。平衡論者認(rèn)為，平衡法的實(shí)現(xiàn)過程實(shí)際上就是圍繞著公平與效率的價值目標(biāo)、在行政主體與相對方之間合理地分配實(shí)體權(quán)利與程序權(quán)利從而形成內(nèi)部協(xié)調(diào)一致的行政法律制度結(jié)構(gòu)的過程。這種復(fù)雜的整合過程只有依賴于多方博弈并形成對策均衡才能實(shí)現(xiàn)。由此可見，正是由于平衡法中行政實(shí)體制度與行政程序制度之間的和諧配置，區(qū)別于在控權(quán)法與管理法中由于實(shí)體與程序之間的張力所導(dǎo)致的行政法失衡[25].

其三，結(jié)構(gòu)性均衡表現(xiàn)為行政法律制度與監(jiān)督行政法律制度之間的協(xié)調(diào)。平衡法的制度結(jié)構(gòu)系由以行政法治原則為核心的一系列不同層次的行政法律制度組合而成，平衡法要具有規(guī)范、引導(dǎo)、懲罰等諸種功能，就必須具有調(diào)整行政關(guān)系與監(jiān)督行政關(guān)系的兩類制度：第一，調(diào)整行政關(guān)系的制度，一方面規(guī)定行政主體的行政職權(quán)、職責(zé)以及行政行為方式，并明確違法行政的法律責(zé)任；另一方面又規(guī)定相對方的權(quán)利與義務(wù)，以及行政違法的法律責(zé)任。第二，調(diào)整監(jiān)督行政關(guān)系的制度，主要規(guī)定以司法審查為核心的監(jiān)督主體的職權(quán)、職責(zé)以及監(jiān)督司法審查權(quán)的運(yùn)作方式。

其四，結(jié)構(gòu)性均衡意味著行政法原則與規(guī)則之間的和諧。行政法律制度結(jié)構(gòu)的組成元素主要是原則與規(guī)則，制度結(jié)構(gòu)的解構(gòu)與重構(gòu)過程亦即規(guī)則的立改廢與原則的優(yōu)勝劣汰過程。對于整個行政法制度結(jié)構(gòu)而言，原則與規(guī)則都不可或缺，因?yàn)樾姓ㄒ?guī)則盡管具有權(quán)利、義務(wù)規(guī)定明確、可操作性強(qiáng)等特性，但由于具體規(guī)則之間往往缺乏聯(lián)結(jié)性，這就導(dǎo)致了行政法制實(shí)踐經(jīng)常出現(xiàn)“規(guī)則鏈條”斷裂；有鑒于此，行政法原則通常起著統(tǒng)率規(guī)則體系、彌補(bǔ)規(guī)則空缺、粘合規(guī)則斷裂等作用，從而促成行政法均衡結(jié)構(gòu)的形成。

對于中國行政法而言，立法機(jī)關(guān)應(yīng)樹立行政法的整體結(jié)構(gòu)意識，自覺地圍繞著制約與激勵機(jī)制來構(gòu)建中國行政法律制度體系，尤其要注重健全制約行政權(quán)、激勵相對方參與行政方面的行政法規(guī)則。此外，由于行政法原則在中國行政法中尚未發(fā)揮應(yīng)用的作用，這就迫切要求中國行政法學(xué)既要致力于從本國行政法制實(shí)踐中對行政法原則進(jìn)行抽象與提煉，又要有針對性地移植一些外國行政法的基本原則。

四、行政法的均衡化與博弈方法

行政法的結(jié)構(gòu)性失衡及其均衡化問題已成為現(xiàn)代行政法發(fā)展完善的時代主題。它一方面得到了始于20世紀(jì)70年代末、80年代初的公共行政改革的理論與實(shí)踐的有力支持，另一方面也回應(yīng)了現(xiàn)代社會人的經(jīng)濟(jì)價值與社會價值不斷提高而產(chǎn)生的更多的制度需要與權(quán)利需求[26].因此，盡管起點(diǎn)不同，但各國行政法都有意無意地圍繞著行政法制約與激勵機(jī)制、依托行政法主體的多方博弈而重建一個有利于整合效率與公平、公益與私益的行政法律制度體系，從而推動著行政法從失衡走向平衡。

1、行政法的均衡化

對于行政法而言，結(jié)構(gòu)性均衡意味著行政法主體的利益配置現(xiàn)狀達(dá)至最優(yōu)，從而不可能存在推動制度變遷的動力；但是，如果行政法尚未實(shí)現(xiàn)結(jié)構(gòu)性均衡，那就必然存在引致行政法制度變遷以形成均衡的利益格局的內(nèi)在動力；而且，行政法結(jié)構(gòu)性均衡只是一種依賴于嚴(yán)格前提條件的相對均衡[27]；一旦發(fā)生了社會變遷，就必然要打破既定的行政法制度供給與社會需求之間的均衡，從而導(dǎo)致既有行政法結(jié)構(gòu)性均衡的松動，行政法因此重又處于失衡之中。正是迫于應(yīng)對實(shí)現(xiàn)結(jié)構(gòu)性均衡的內(nèi)在動力與外部壓力，行政法的均衡化問題就自然要成為現(xiàn)代行政法的永恒主題。

行政法的均衡化是一個失衡的行政法趨向于結(jié)構(gòu)性均衡的運(yùn)動過程。行政法實(shí)踐中大致存在著兩種類型的行政法均衡化：“失衡平衡”、“舊平衡新平衡”[28].

（1）失衡平衡。所謂行政法失衡，是指行政法所確認(rèn)的行政權(quán)與相對方權(quán)利結(jié)構(gòu)偏離了均勢，行政主體與相對方之間缺乏真正的對峙與互動，二者的法律地位普遍不平等，公、私益之間的張力未得到協(xié)調(diào)，行政法的資源配置以及由行政法所配置的其他社會資源都尚未達(dá)到最優(yōu)，社會利益并未達(dá)到最大值，行政法制度供求失調(diào)，行政法因此存在著推動制度變遷的內(nèi)在動力與外部壓力。行政法失衡情形下的均衡化，主要是一個構(gòu)建均衡性的行政權(quán)與相對方權(quán)利結(jié)構(gòu)的過程。這主要包括兩種類型：

其一，行政權(quán)過于強(qiáng)大、相對方權(quán)利過于弱小的行政法失衡的均衡化。行政法是一門與社會現(xiàn)實(shí)距離最近的部門法，它必須及時地回應(yīng)來自于社會現(xiàn)實(shí)的需要。為了順應(yīng)現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)與民主政治的需要，傳統(tǒng)的管理法正面臨著來自現(xiàn)實(shí)的全面的機(jī)制重構(gòu)與制度改造。一方面，行政法注重對行政權(quán)的規(guī)范與制約，嚴(yán)格限定行政干預(yù)范圍，將部分管理職能轉(zhuǎn)移、下放給社會中介組織；改造行政行為方式，嚴(yán)格限制強(qiáng)制性行政，廣泛推行體現(xiàn)民主參與的非強(qiáng)制性行政，在一些經(jīng)濟(jì)行政領(lǐng)域放松管制、改許可制度為登記制度，強(qiáng)化行政指導(dǎo)，引導(dǎo)、激勵適度的市場競爭；以“法未授權(quán)不可為”準(zhǔn)則約束行政主體，并借助規(guī)范的行政程序與獨(dú)立的司法審查來監(jiān)督行政主體依法行政。另一方面，行政法賦予相對方更多的權(quán)利，廣泛推行社會自治，構(gòu)建立體的社會自治框架，譬如區(qū)域性的社區(qū)自治、同業(yè)內(nèi)的行業(yè)自治、市場上的企業(yè)自主等，相對方遵循“法未禁止即可為”的行為準(zhǔn)則。行政法不僅擴(kuò)大了相對方權(quán)利，還致力于改造權(quán)利結(jié)構(gòu)，尤其是有意識地培育經(jīng)濟(jì)組織、福利性組織、中介組織，以提高相對方的權(quán)利強(qiáng)度，增強(qiáng)與行政權(quán)對峙的力度[29]，在真正開放的體系中促成多方博弈，以實(shí)現(xiàn)行政法的平衡。

其二，行政權(quán)過于弱小、相對方權(quán)利過于強(qiáng)大的行政法失衡的均衡化。由于控權(quán)法的失衡既不利于行政效率與企業(yè)效率的提高，也不利于實(shí)現(xiàn)社會公平。因此，修正控權(quán)法的失衡對于社會資源的最優(yōu)配置與社會利益最大化而言，非常重要。針對控權(quán)法失衡的原因，行政法的均衡化實(shí)踐主要是通過各種方式增強(qiáng)積極行政的動力，重建有活力的政府。這主要包括：賦予行政主體更多的行政自由裁量權(quán)、認(rèn)可部分非正式行政程序的合法性、授于行政以更多的行政裁決權(quán)、擴(kuò)大行政復(fù)議的受案范圍、賦予行政更多的公共管理與公共服務(wù)的職權(quán)以及與之相應(yīng)的行政監(jiān)督制裁權(quán)；強(qiáng)化行政法對于社會中介組織的規(guī)范、調(diào)整功能，并藉此調(diào)控、引導(dǎo)市場主體，加強(qiáng)行政對于市場-尤其是金融市場-的監(jiān)督力度，靈活運(yùn)用財(cái)政、稅收、貨幣、價格政策與產(chǎn)業(yè)政策，輔助市場機(jī)制有效地配置社會資源，最大限度地糾正市場失靈[30].

（2）舊平衡新平衡。當(dāng)支撐平衡法均衡結(jié)構(gòu)的約束條件改變從而打破既有利益均勢時，既定結(jié)構(gòu)性均衡就質(zhì)變?yōu)橐环N次優(yōu)均衡從而無法全面回應(yīng)新的權(quán)力（利）需求與利益需求，行政法因此產(chǎn)生推動制度變遷的外部壓力。此種情形下的均衡化，主要是一個舊的權(quán)力（利）結(jié)構(gòu)的解構(gòu)與新的權(quán)力（利）結(jié)構(gòu)建構(gòu)的過程。由于經(jīng)濟(jì)、政治、技術(shù)、觀念等社會條件不可能是靜止不變的，因此，行政法從舊平衡向新平衡的演變也就必然是持續(xù)不斷的。

究其根本而言，無論是“失衡平衡”式的均衡化、還是“舊平衡新平衡”式的均衡化，都是一種改變既定行政法的行政權(quán)與相對方權(quán)利結(jié)構(gòu)性失衡的“合法不合理”狀態(tài)[31]、重構(gòu)一個“既合法又合理”的均衡結(jié)構(gòu)的過程。

2、行政法的對策均衡[32]

平衡論者認(rèn)為，作為一門應(yīng)用法學(xué)，行政法學(xué)必須負(fù)責(zé)起解釋行政法現(xiàn)象、解決行政法問題的使命；并且，解釋現(xiàn)象與解決問題的邏輯應(yīng)是前后一致的。一方面，平衡論在解釋行政法現(xiàn)象時遵循從具體到抽象的路徑，透過復(fù)雜的、表面的行政法問題，直接考察行政法的核心矛盾，從而得出行政法的權(quán)力（利）格局應(yīng)是均衡結(jié)構(gòu)；另一方面，平衡論在解決行政法問題時遵循從抽象到具體的路徑，圍繞著行政法權(quán)力（利）的結(jié)構(gòu)性均衡，基于一以貫之的人性假設(shè)，具體分析行政法各層次矛盾，借助矛盾主體的相互作用實(shí)現(xiàn)對策均衡，并進(jìn)而形成結(jié)構(gòu)性均衡。

埃莉諾。奧斯特羅姆教授認(rèn)為，均衡是否可能，一種均衡是否改進(jìn)了相關(guān)者的狀況，都將取決于特定的制度結(jié)構(gòu)；在最一般的意義上，所有的制度安排都可被認(rèn)為是廣義的博弈；作為博弈，有多種特定的選擇，這些選擇的順序排列、所提供的信息，以及對不同選擇順序所給予的相對獎勵和懲罰，都能改變結(jié)局的定式；此外，相關(guān)物質(zhì)環(huán)境的特定結(jié)構(gòu)，也會對博弈的結(jié)構(gòu)及其結(jié)局產(chǎn)生重要影響[33].現(xiàn)代行政法的均衡化也要依賴于行政法主體在既定的社會結(jié)構(gòu)與憲政結(jié)構(gòu)之下進(jìn)行多方博弈并形成對策均衡。博弈論（Gametheory），是研究決策主體的行為發(fā)生直接相互作用時的決策以及這種決策的均衡問題，正是在這個意義上，博弈論又被稱作對策論[34].行政法均衡化的的博弈方法，系指假定包括立法主體在內(nèi)的所有行政法主體都是有限理性的，行政法主體占有行政法制度供求、權(quán)力（利）供求的信息需要耗費(fèi)成本；各行政法主體所占有的行政法信息都不完全，但彼此具有較強(qiáng)的互補(bǔ)性；行政法主體依據(jù)一定的相互作用規(guī)則、基于合作而形成對策均衡。

相對于私法而言，由于行政法中的立法主體、行政主體、監(jiān)督主體、相對方之間存在著較大張力，導(dǎo)致行政法失衡概率更高，因此，行政法均衡化采用博弈方法就尤顯必要，以激發(fā)行政法主體之間的競爭與合作。正是依據(jù)行政法主體的理性選擇，行政法的結(jié)構(gòu)性均衡與博弈的對策均衡之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性才能得以確立。

其一，行政法博弈的前提是改革傳統(tǒng)的“命令—服從”模式，這意味著相對方能在既定約束所架構(gòu)的開放的“場域”中與行政主體討價還價，相對方因此不再是一個絕對服從于行政指令的主體（甚至客體），而是以一個能通過自身努力改變其行政法律地位的能動主體出現(xiàn)于行政法之中。

其二，行政法博弈方法直接淘汰了行政法中不適合博弈、不利于均衡實(shí)現(xiàn)與實(shí)踐的具體制度，加速了現(xiàn)代行政法對于傳統(tǒng)行政法的替代。

其三，由于行政法主體的博弈選擇既受制于“法律面前人人平等”的憲法原則約束，又受制于民主政治與市場經(jīng)濟(jì)的客觀限制，這就保證了行政法博弈所形成的對策均衡與結(jié)構(gòu)性均衡基本上重疊，由行政法博弈所形成的對策均衡就必然是一種旨在實(shí)現(xiàn)行政主體與相對方法律地位平等的理性選擇。因此，行政權(quán)與相對方權(quán)利的結(jié)構(gòu)性均衡是行政法主體多方博弈對策均衡的法律表述形式，行政法的平衡成于行政法主體的博弈，并給行政法主體帶來最大利益；亦即，平衡法的取得乃依靠行政法主體的理性選擇而非立法者的刻意建構(gòu)。

其四，行政法博弈方法直接促成了程序性行政法律規(guī)范的發(fā)展與完善；因?yàn)?，博弈需要?guī)則，而程序性行政法的重要意義即在于提供足夠的有助于行政法主體進(jìn)入、退出博弈、形成對策均衡的規(guī)則。

其五，行政法博弈方法凸顯了行政權(quán)與相對方權(quán)利之間的對立統(tǒng)一性以及行政法主體之間的相互依賴性與互動性。在博弈過程中，各行政法主體都遵循利益最大化原則進(jìn)行策略選擇，但任一方都不能選擇明顯不利于另一方的策略，否則有違公平、公正原則；由此而致的對策均衡就只能是一種兼顧公益與私益、實(shí)現(xiàn)公、私益“雙贏”的結(jié)構(gòu)性均衡[35].

3、行政法的博弈模式（gameform）

行政法博弈以理性人假定為前提，從而嚴(yán)格區(qū)別于傳統(tǒng)行政法（學(xué)）中人性假定的對立與斷裂。傳統(tǒng)行政法（學(xué)）要么將政府或公民假定為完全理性的人、要么將政府或公民假定為非（不）理性的人，往往對公務(wù)人員與公民作截然不同的人性假定。平衡論者認(rèn)為，應(yīng)在行政法（學(xué)）內(nèi)采用統(tǒng)一的理性人假定，這是解釋行政法失衡與均衡現(xiàn)象的實(shí)證基礎(chǔ)。理性人是指有一個比較穩(wěn)定的偏好、在面臨給定的約束條件下最大化自己偏好的人[36].在理性人假定的前提下，所有行政法主體-立法主體、監(jiān)督主體與行政主體，[37]公民、法人與其他組織-都被假定為理性人。理性人假定有助于完整地解釋行政法主體追求利益最大化的行為，行政法機(jī)制的制約、激勵相容也正是基于理性人假設(shè)之上。

在理性人的假定前提下，行政法主體受利益動機(jī)驅(qū)使，在既定約束下作最優(yōu)選擇并形成對策均衡，從而實(shí)現(xiàn)利益最大化。理性人假定決定了行政法的博弈模式主要包括三層次：

其一，行政法主體的有限理性。由于占有行政法權(quán)力（利）供求信息不僅要耗費(fèi)相應(yīng)的成本，而且獲取信息的能力受制于技術(shù)、科學(xué)、觀念、制度等的約束，這就決定了行政法主體只能是有限理性的-政府與個人皆是如此；信息的有限性同時意味著行政法主體選擇集合的不確定性。對于不同的行政法主體而言，評判其所占有的信息量是否最優(yōu)的標(biāo)準(zhǔn)并不一致，概而言之，只有當(dāng)行政法主體獲取信息的邊際成本等于邊際收益時，行政法主體才處于最優(yōu)信息占有狀態(tài)。

其二，選擇集合的限定性。首先，由于行政法博弈只是整個法治國家法律博弈中的一個子博弈，由此而形成的對策均衡必然要以穩(wěn)定的憲政結(jié)構(gòu)所提供的可靠預(yù)期為基礎(chǔ)；其次，由于行政法只是整個社會結(jié)構(gòu)的一個內(nèi)生變量，行政法主體的信息與選擇都不可避免地受到時空限制；最后，由于行政法制應(yīng)是有機(jī)統(tǒng)一的，這就限定了行政法博弈多半只能在現(xiàn)行的行政法框架內(nèi)進(jìn)行，而不應(yīng)經(jīng)常性地突破既定的框架從而損及行政法制的穩(wěn)定與統(tǒng)一。由此可見，行政法制度變遷的理性選擇大都被限定在既定的憲政結(jié)構(gòu)與社會結(jié)構(gòu)之中，而執(zhí)法與司法中的理性選擇基本上被被限定在憲政結(jié)構(gòu)、社會結(jié)構(gòu)與行政法結(jié)構(gòu)之中。事實(shí)上，超越既定結(jié)構(gòu)性限制的選擇不是不存在，只是囿于作此種選擇的預(yù)期成本太大，因此行政法主體一般不傾向于作這種不理性選擇。

其三，行政法主體的行為選擇基于最優(yōu)信息。由于信息具有回報(bào)性，因此，只有當(dāng)行政法主體充分地利用了信息優(yōu)勢、最佳配置既有的信息資源時，行政法主體的選擇才是理性的，由此而形成的對策均衡才是一種最優(yōu)均衡或者最滿意均衡。行政法主體相互作用形成的對策均衡應(yīng)是令人滿意的最優(yōu)均衡。因?yàn)?，對策均衡解是在所有行政法主體最佳配置信息資源、經(jīng)過多方博弈所形成的理性選擇結(jié)構(gòu)；與此同時，這個對策均衡解也應(yīng)令行政法主體最為滿意，因?yàn)閷Σ呔馐切姓ㄖ黧w相互作用的產(chǎn)物，容納了最大的共識；行政法主體在對策均衡中的處境與其在博弈中所發(fā)揮的作用、所提供的行政法權(quán)力（利）供求信息形成對應(yīng)。這種既體現(xiàn)最佳行政法資源配置、又能保證行政法博弈主體各得其所的對策均衡，通過法定程序就轉(zhuǎn)化為行政法的行政權(quán)與相對方權(quán)利配置格局的結(jié)構(gòu)性均衡[38].

由此可見，行政法博弈及其均衡主要是基于理性人的人性假定，立法主體、行政主體、監(jiān)督主體與相對方等主體都遵循理性的博弈規(guī)則，進(jìn)行多方博弈并形成行政法權(quán)力（利）結(jié)構(gòu)配置均衡，以實(shí)現(xiàn)既定社會經(jīng)濟(jì)政治結(jié)構(gòu)與憲政結(jié)構(gòu)約束下的公益與私益最大化，從而直接促成行政法結(jié)構(gòu)性均衡的實(shí)現(xiàn)。

將博弈的方法引進(jìn)行政法均衡化之中，首先意味著要淘汰一種似是而非的傳統(tǒng)行政法觀念。我們習(xí)慣于假定政府是仁慈的、全能的與守信的，因此以國家代替市場、或者依賴政府干預(yù)來糾正市場失靈。但實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)表明：組成政府的公務(wù)人員在追求自己利益最大化方面與市場主體并無二致，他們極有可能利用職權(quán)進(jìn)行尋租，而非如假定的那樣只去謀求公益的最大化；政府也不可能全能全知，政府所占有的資源配置信息往往比市場主體更少，其決策依據(jù)并不充分；政府不守信用的紀(jì)錄較普通民眾而言也常有過之而無不及，因?yàn)槠胀癖娙狈?yīng)付責(zé)難失信的能力，但政府卻常常依據(jù)強(qiáng)制力“公然地違約”。正因?yàn)槿绱耍竿畞砑m正市場失靈往往適得其反，反而造成更加嚴(yán)重的政府失靈。之所以如此，主要?dú)w因于行政法內(nèi)人性假定的分裂。正是在這個意義上，將博弈的方法引進(jìn)行政法均衡化之中就無疑會引起一場觀念革命：依靠所有行政法主體理性參與的博弈方法來形成一個規(guī)范所有行政法主體的行政法律制度體系，這種行政法的均衡化，不僅過程民主，而且結(jié)果公正。

4、權(quán)力（利）配置博弈的基本類型及其例證[39]

行政法主體受利益最大化的驅(qū)使，進(jìn)行各種類型的多方博弈，最終總要?dú)w結(jié)為行政權(quán)與相對方權(quán)利配置；因此，行政法博弈的對策均衡的核心是行政權(quán)與相對方權(quán)利的結(jié)構(gòu)性均衡。

（1）權(quán)力（利）配置博弈的基本類型

行政權(quán)與相對方權(quán)利配置博弈主要包括行政法主體之間所展開的三種基本類型的博弈：

其一，行政—相對方博弈。在進(jìn)行行政權(quán)與相對方權(quán)利配置時，行政往往傾向于擴(kuò)大行政管理范圍、增強(qiáng)行政管理強(qiáng)度，以便高效率地實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)，實(shí)現(xiàn)公益最大化；與之相左，相對方則傾向于嚴(yán)格制約行政權(quán)，擴(kuò)大社會自治范圍與企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)，尋求私益最大化。由于行政權(quán)與相對方權(quán)利、公益與私益之間的矛盾，行政主體與相對方就必然要進(jìn)行激烈的博弈。

由于經(jīng)濟(jì)組織與行業(yè)組織的日漸興起以及各種利益集團(tuán)的迅速崛起，造成了行政—相對方博弈之日趨劇烈，這就有力地推動了行政權(quán)與相對方權(quán)利結(jié)構(gòu)性均衡的形成。顯然，如果行政主體與相對方之間的力量懸殊過大，那么，就不可能存在真正的行政—相對方博弈，也就無法實(shí)現(xiàn)行政法的平衡。

其二，立法—行政博弈[40].鑒于行政權(quán)既有維護(hù)公益、保護(hù)私益的作用，又有可能被異化為行政尋租的工具而侵犯私益、有悖公益，因此，立法者在進(jìn)行行政權(quán)與相對方權(quán)利配置時，就必然要順應(yīng)民主政治與市場經(jīng)濟(jì)的要求，試圖嚴(yán)格控制行政權(quán)；對此，行政主體不僅會依據(jù)憲法據(jù)理力爭、還極有可能憑借公益名義向立法者施加壓力，以圖影響立法決策有利于已，立法—行政博弈因此而起。

作為一種立法權(quán)與行政權(quán)相互制衡、直接較量的結(jié)果，由立法—行政博弈所形成的對策均衡，一般都被限定在立法者能夠容忍、行政主體可以接受的范圍之內(nèi)。此種博弈是實(shí)現(xiàn)行政法平衡的關(guān)鍵力量，如果立法權(quán)過大、或者行政權(quán)過大，都不利于立法—行政均衡的形成，從而制約了行政法從失衡趨向平衡。

其三，立法—公眾博弈。誠如約翰。斯圖亞特。穆勒所言：代議制政府在“利益集團(tuán)影響之下有與社會的普遍利益不完全一致的危險”[41]，這就決定了在開放的立法過程中進(jìn)行的立法—公眾博弈有助于防止立法機(jī)關(guān)的非理性妥協(xié)，從而全面回應(yīng)社會需要；而且，鑒于市場信息的分散性與立法決策的集中性之間悖性的存在，民主立法過程的實(shí)質(zhì)就必然是一個公眾與立法者相互交換信息、彼此溝通、相互影響的過程。

立法—公眾博弈及其對策均衡的形成，有助于防止立法者旨在尋租而為的暗箱操作，或者因屈從于利益集團(tuán)壓力而做了強(qiáng)勢私益主體的“俘虜”，疏于保護(hù)弱者。此種博弈是實(shí)現(xiàn)行政法結(jié)構(gòu)性均衡的一條必經(jīng)之路；也是平衡法得以存在與維持的社會基礎(chǔ)。

由此可見，行政法權(quán)力（利）配置博弈以民主的方式促成了行政法的理性。行政—相對方、立法—行政、立法—公眾這三類博弈，往往呈現(xiàn)出相互交叉、互相影響的關(guān)系。譬如，立法—行政博弈必然要顧及相對方的權(quán)利需求，立法—公眾博弈不可能不考察行政干預(yù)的利弊，行政—相對方博弈也自然要影響著立法決策。因此，通過行政權(quán)與相對方權(quán)利配置的多方博弈所形成的對策均衡，正是行政法平衡的重心所在。

（2）例證：經(jīng)濟(jì)行政法行政主體權(quán)力與市場主體權(quán)利的配置

在市場經(jīng)濟(jì)體制下，能否實(shí)現(xiàn)對行政主體行政權(quán)與市場主體權(quán)利作均衡性配置，直接決定著行政法的平衡與否。因此，筆者選擇中國經(jīng)濟(jì)行政法的權(quán)力（利）配置為例，來展示行政法博弈模式的內(nèi)涵以及對策均衡的形成過程。

1）經(jīng)濟(jì)行政法的既定約束。由于存在著限制行政權(quán)需求（行政主體策略）與市場主體權(quán)利需求（市場主體策略）的一些共同約束因素，這就決定了經(jīng)濟(jì)行政法的構(gòu)建與制度變遷只能在既定的社會結(jié)構(gòu)、憲政結(jié)構(gòu)與現(xiàn)行有效的法律制度框架中進(jìn)行。

其一，社會結(jié)構(gòu)限制。由于經(jīng)濟(jì)行政法只是整個制度結(jié)構(gòu)的一個組成部分，其演變與發(fā)展不可避免地要受制于處于轉(zhuǎn)型期的政治、經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、觀念等社會因素的限制。因此，社會結(jié)構(gòu)對經(jīng)濟(jì)行政法主體的策略選擇范圍以及均衡結(jié)構(gòu)的限定性，就使得過分滯后于或者超前于社會結(jié)構(gòu)的經(jīng)濟(jì)行政立法傾向，一般不會為立法機(jī)關(guān)所接受。[42]

其二，憲法限制?，F(xiàn)行憲法關(guān)于政府與市場關(guān)系的規(guī)定限定了經(jīng)濟(jì)行政法的選擇范圍。憲法所設(shè)定的基本框架主要包括：①實(shí)行市場經(jīng)濟(jì)；②進(jìn)行宏觀調(diào)控；③體現(xiàn)平等原則；④實(shí)行依法治國[43].這一基本框架就限定了行政主體與市場主體的策略選擇范圍，立法主體的策略選擇也自然要受制于憲法限制。

其三，其他法律制度限制。為了維護(hù)法制統(tǒng)一，經(jīng)濟(jì)行政立法應(yīng)當(dāng)依法而為，不得與現(xiàn)行有效的法律相沖突。法制統(tǒng)一原則無疑限定了經(jīng)濟(jì)行政法主體的策略選擇以及均衡結(jié)構(gòu)，譬如，產(chǎn)業(yè)政策、財(cái)政政策、稅收政策、貨幣政策、金融政策、價格政策等行政法規(guī)或者部委規(guī)章，必須依法制定，不得與現(xiàn)行有效的法律相背。

2）經(jīng)濟(jì)行政法的權(quán)力（利）配置

經(jīng)濟(jì)行政法權(quán)力（利）配置格局，得之于立法機(jī)關(guān)依據(jù)法定程序?qū)π姓黧w與市場主體之間關(guān)于經(jīng)濟(jì)行政法的制度效益、立法目標(biāo)、組織形式、行為模式、法律責(zé)任等基本問題，在既定的社會結(jié)構(gòu)與憲法約束下進(jìn)行博弈所形成的對策均衡的確認(rèn)；這種格局還將隨著社會結(jié)構(gòu)與憲法約束的改變而受到持續(xù)的邊際調(diào)整。

其一，制度效益。由于經(jīng)濟(jì)行政法要直接影響著市場主體策略選擇的預(yù)期成本（交易成本、生產(chǎn)成本與風(fēng)險成本等），因此，市場主體通常以各種方式向立法機(jī)關(guān)施加壓力，希望經(jīng)濟(jì)行政法能明確地制約行政權(quán)以節(jié)減市場主體的交易成本與風(fēng)險成本，增加預(yù)期收益的確定性，從而提高企業(yè)效率、增進(jìn)企業(yè)利潤。對此，行政主體卻不以為然。行政主體傾向于認(rèn)為經(jīng)濟(jì)行政法應(yīng)該有助于增加市場主體經(jīng)營決策行為的可預(yù)期性，有助于維護(hù)穩(wěn)定的經(jīng)濟(jì)行政法律秩序，有利于提高行政效率。由此可見，市場主體與行政主體都希望經(jīng)濟(jì)行政法能降低成本、提高效率，但二者的效益評價標(biāo)準(zhǔn)卻不盡一致。惟此，立法機(jī)關(guān)必然要對兩種效益觀進(jìn)行整合，以保證其所制定的經(jīng)濟(jì)行政法的預(yù)期社會成本小于預(yù)期社會收益[44].

其二，立法目標(biāo)。市場主體傾向于認(rèn)為經(jīng)濟(jì)行政法應(yīng)禁止行政主體以各種方式侵犯市場主體的財(cái)產(chǎn)權(quán)利與經(jīng)營決策權(quán)，以提高企業(yè)效率、維護(hù)經(jīng)濟(jì)自由。但行政主體卻認(rèn)為經(jīng)濟(jì)行政法應(yīng)有助于保障社會公平-這主要包括大企業(yè)與小企業(yè)之間、公有制企業(yè)與非公有制企業(yè)之間以及不同地區(qū)、不同行業(yè)的市場主體之間的法律地位平等，這就要求經(jīng)濟(jì)行政法授予行政主體更多的行政權(quán)以有效維護(hù)行政管理秩序、進(jìn)行各種私有財(cái)產(chǎn)征用、稅款征收，通過各種轉(zhuǎn)移支付以提高社會福利水平。顯然，市場主體與行政主體各自所主張的立法目標(biāo)截然不同。立法機(jī)關(guān)必須兼顧私益與公益，基于行政主體與市場主體的多方博弈，將經(jīng)濟(jì)行政法的立法目標(biāo)定位為既有助于促進(jìn)市場效率、又要兼顧社會公平，既要保障經(jīng)濟(jì)自由、又要促進(jìn)有序競爭。

其三，組織形式。市場主體通常認(rèn)為，為了保障其最優(yōu)地進(jìn)行技術(shù)與資本組合，經(jīng)濟(jì)行政法應(yīng)賦予市場主體充分的企業(yè)組織形式自主決策權(quán)，由市場主體自主地決定是否采用個體制、合伙制、有限責(zé)任公司、股分有限責(zé)任公司或者其他企業(yè)組織形式，并由市場主體自主地決定企業(yè)的設(shè)立、變更、分立、兼并、重組、解散、破產(chǎn)等，而無須行政干預(yù)。但是，行政主體卻傾向于認(rèn)為，由于中國尚處于轉(zhuǎn)型時期，市場尚不成熟，市場主體普遍不夠理性，因此，經(jīng)濟(jì)行政法應(yīng)賦予行政主體足夠的行政許可權(quán)，以便通過對企業(yè)組織形式的管理來培育市場、引導(dǎo)企業(yè)，從而既防止壟斷組織的出現(xiàn)、又推動產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整與升級，并能有效地防止國有企業(yè)國有資產(chǎn)的流失。行政主體與市場主體之間的對立決定了立法機(jī)關(guān)必然要對這兩種相異的策略選擇進(jìn)行整合，在賦予市場主體相對獨(dú)立的自主決策企業(yè)組織形式權(quán)利的同時，又賦予行政主體必要的企業(yè)組織申批權(quán)與生產(chǎn)經(jīng)營許可權(quán)；作為博弈的結(jié)果之一，各種行業(yè)組織與社會中介組織也就應(yīng)運(yùn)而生。

其四，行為模式。市場主體認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)行政法應(yīng)該尊重市場機(jī)制，賦予市場主體在價格信號的引導(dǎo)下自主決定企業(yè)的人財(cái)物與產(chǎn)供銷的經(jīng)營自主權(quán)，而無須行政主體干預(yù)市場的資源配置；對于必要的經(jīng)濟(jì)行政行為-尤其是行政自由裁量行為，要本著提高企業(yè)效率的宗旨來設(shè)計(jì)行政程序，以嚴(yán)格制約行政權(quán)、保障市場主體全方位參與行政。但是，行政主體卻傾向于對市場進(jìn)行普遍干預(yù)，以避免由市場失靈所造成的經(jīng)濟(jì)波動；主張經(jīng)濟(jì)行政法應(yīng)賦予行政主體干預(yù)市場的行政自由裁量權(quán)，以糾正市場失靈、提供公共物品、降低通貨膨脹率或者失業(yè)率。顯然，市場主體與行政主體對行政行為模式的設(shè)計(jì)要求相去甚遠(yuǎn)，這就迫使立法機(jī)關(guān)對這種張力進(jìn)行整合，既承認(rèn)必要的行政干預(yù)有助于糾正市場失靈、又要確立規(guī)范的行政行為模式以防政府失靈，要求政府既在宏觀上對整個市場進(jìn)行調(diào)控、引導(dǎo)、又要強(qiáng)化對自然壟斷企業(yè)的微觀管制。作為結(jié)果，立法往往既賦予行政主體必要的自由裁量權(quán)，又以嚴(yán)格的行政程序來防止行政自由裁量權(quán)的濫用。[45]

其五，法律責(zé)任。對于市場主體而言，如果通過壟斷或者不正當(dāng)競爭所形成的收益遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過違法成本，那么理性的市場主體就會傾向于違法；對于行政主體而言，如果行政尋租的成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于收益，那么違法行政就會普遍存在。因此，法律責(zé)任就成為影響經(jīng)濟(jì)行政法主體策略選擇的一個最為重要的潛在成本，它也因此成為經(jīng)濟(jì)行政立法中的一個博弈焦點(diǎn)。行政主體傾向于嚴(yán)厲制裁市場主體的違法行為，而市場主體則傾向于監(jiān)督機(jī)關(guān)嚴(yán)格監(jiān)督行政主體依法行政，尤其是將司法審查視作監(jiān)督行政、維護(hù)私益的重要籌碼。對此，立法機(jī)關(guān)要對雙方的預(yù)期違法成本與預(yù)期違法收益進(jìn)行衡量，并據(jù)此確定適宜的行政監(jiān)督的范圍與方式以及以司法審查為核心的監(jiān)督行政的廣度與深度。

綜上可知，平衡論者所主張的行政法平衡乃是以統(tǒng)一的理性人假定為前提，以保證行政法博弈這種實(shí)現(xiàn)、實(shí)踐行政法結(jié)構(gòu)性均衡的行政法方法，在整個行政法運(yùn)作過程的普遍適用[46].尤其是，由于行政法博弈總是圍繞著行政權(quán)與相對方權(quán)利的配置格局而展開，因此，行政法的對策性均衡與行政法博弈之間就具有了內(nèi)在的關(guān)聯(lián)性。

[作者單位：北京大學(xué)法學(xué)院]

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Inthetraditionaladministrativelaw，thestructureoftheadministrativepowerversustherightsoftheadministrateeisfrequentlyinastateofimbalance.Suchanimbalanceinadministrativelawseriouslyrestrainstheoverallrealizationofequityandefficiencyvaluetargetofadministrativelaw，setsdifficultiesintheoptimalallocationoftheadministrativelawresourcesandthemaximizationofsocialinterests.Inviewofthis，thebalancetheoristsadvocatethattheadministrativelawshouldbecategorizedintothebalancelaw.Thispaperpointsoutthatthebalanceinadministrativelawisthestructuralbalancebetweentheadministrativepowerandtherightsoftheadministratee.Itisrealizedthroughtheinherentlyharmoniousadministrativelawsystemwhichisbuiltaroundthechecking&encouragingmechanismoftheadministrativelaw.Andtherealizationofsuchasystemhavetorelyonthemulti-partygameoftheadministrators.Inthissense，thebalanceinadministrativelawisabalanceofgame.

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[1]管理論、控權(quán)論與平衡論是平衡論者采用辯證思維對行政法的核心矛盾進(jìn)行分析所形成的三種“理想類型”。參見，羅豪才：“行政法的語義與意義分析”，載《法制與社會發(fā)展》1995年第4期。

[2]平衡論是中國行政法學(xué)對本國行政法制實(shí)踐所作的理論回應(yīng)。一則，改革開放之前的中國行政管理基本奉行“命令—服從”模式，妨礙了企業(yè)效率的提高；另則，“權(quán)力下放、放權(quán)讓利”的控權(quán)行政改革又導(dǎo)致了“一收就死、一放就亂”窘局的出現(xiàn)。有鑒于此，平衡論應(yīng)運(yùn)而生，并得到了較快的發(fā)展。參見，羅豪才、袁曙宏、李文棟：“現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)”，載《中國法學(xué)》1993年第1期；沈巋：“試析現(xiàn)代行政法的精義-平衡論”，載《行政法學(xué)研究》1994年第2期；王錫鋅：“再論行政法的平衡精神”，載《法商研究》1995年第2期；羅豪才：“行政法的語義與意義分析”，載《法制與社會發(fā)展》1995年第4期；羅豪才、甘雯：“行政法的‘平衡’及‘平衡論’范疇”，載《中國法學(xué)》1996年第4期；羅豪才、沈巋：“平衡論：對現(xiàn)代行政法的一種本質(zhì)思考”，載《中外法學(xué)》1996年第4期；姜明安：“授權(quán)、分權(quán)、控權(quán)-平衡行政法生存的‘理’”，載《中外法學(xué)》1996年第5期；羅豪才主編：《現(xiàn)代行政法的平衡理論》，北京大學(xué)出版社1997年版；羅豪才、方世榮：“論發(fā)展變化中的中國行政法律關(guān)系”，載《法學(xué)評論》1998年第4期；羅豪才、崔卓蘭：“論行政權(quán)、相對方權(quán)利及相互關(guān)系”，載《中國法學(xué)》1998年第3期；甘雯：“行政法的平衡理論研究”，載羅豪才主編：《行政法論叢》（第一卷），法律出版社1998年版；沈巋：《平衡論-一種行政法的認(rèn)知模式》，北京大學(xué)出版社1999年版；羅豪才：“行政法學(xué)與依法行政”，載《國家行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2000年第1期；羅豪才、宋功德：“現(xiàn)代行政法學(xué)與制約、激勵機(jī)制”，載《中國法學(xué)》2000年第3期。

[3]參見，皮純協(xié)、馮軍：“關(guān)于‘平衡論’疏漏問題的幾點(diǎn)思考-兼議‘平衡論’的完善方向”，載《中國法學(xué)》1997年第2期；郭潤生、宋功德：“控權(quán)—平衡論”，載《中國法學(xué)》1997年第6期。

[4]參見，楊解君：“關(guān)于行政法理論基礎(chǔ)若干觀點(diǎn)的評析”，載《中國法學(xué)》1996年第2期；楊解君：“當(dāng)代中國行政法（學(xué)）的兩大主題”，載《中國法學(xué)》1997年第5期；葉必豐：《行政法的人文精神》，湖北人民出版社1999版，第291—305頁。針對學(xué)界的理論質(zhì)疑，平衡論者予以了及時的回應(yīng)，參見，王錫鋅、沈巋：“行政法理論基礎(chǔ)再探討-與楊解君同志商榷”，載《中國法學(xué)》1996年第4期；宋功德：“平衡論：行政法的跨世紀(jì)理論”，載《法制日報(bào)》2000年9月3日（上）、9月10日（下）。

[5]從1996至今，關(guān)于平衡論的理論評述已成為《法學(xué)研究》等法學(xué)核心期刊“行政法學(xué)研究評述”的一個重要部分。此外，諸多論文也從不同角度評述了平衡論，譬如，包萬超：“行政法平衡理論比較研究”，載《中國法學(xué)》1999年第2期；包萬超：“閱讀英美行政法的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)”，載《中外法學(xué)》2000年第4期。

[6]譬如不合理地限制了企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)、社會中介組織的自治權(quán)、基層群眾性自治組織的自治權(quán)等。

[7]歷史經(jīng)驗(yàn)表明，在經(jīng)濟(jì)上奉行自由放任必然要求行政消極無為；在政治上不恰當(dāng)?shù)貜?qiáng)調(diào)民族自治與社會自治就必然失去行政權(quán)威。因此，中國行政法雖然并非控權(quán)法，但中國在體制轉(zhuǎn)軌、社會轉(zhuǎn)型與制度重構(gòu)時期也應(yīng)避免糾枉過正。

[8]任何行政法學(xué)范式的生成與演變，都受制于人們的知識積累與價值判斷，因此，行政法學(xué)范式只能具有相對合理性。庫恩認(rèn)為，在科學(xué)的意義上，一個范式就是關(guān)于現(xiàn)實(shí)的一套較為系統(tǒng)的假設(shè)，這一套假設(shè)主要包括用以闡釋和說明某一類現(xiàn)實(shí)的規(guī)則，而這些規(guī)則表現(xiàn)為人們觀察現(xiàn)實(shí)世界的觀點(diǎn)、理念和基本的價值判斷標(biāo)準(zhǔn)。范式的存在是多種多樣的，好的范式的作用就在于其假設(shè)可以更全面、更準(zhǔn)確地反映現(xiàn)實(shí)世界。See，ThomasS.KuhntheStructureofScientificRevolutions，Chicago：UniversityofChicagoPress，1962，Chapterone.

[9]對于行政法學(xué)而言，“關(guān)系”的視角意味著要辯證地理解行政主體與相對方之間的對立統(tǒng)一性，將行政法視作一個有利于促成雙方博弈的“場域”，而非片面保護(hù)某一方主體的僵化結(jié)構(gòu)。在皮埃爾。布迪厄的生成結(jié)構(gòu)主義理論中，“慣習(xí)”與“場域”這兩個概念都是關(guān)系性的，這一點(diǎn)尤其意味著只有在彼此的關(guān)系之中，它們方能充分發(fā)揮作用。一個場域就是一個游戲的空間，這種游戲的空間只是在下述意義上才存在，即那些相信它所提供的酬賞并積極尋求這種酬賞的“游戲者”投身于這一空間。參見，皮埃爾。布迪厄、華康德：《實(shí)踐與反思-反思社會學(xué)導(dǎo)引》，李猛、李康譯，中央編譯出版社1998年版，第19—20頁。

[10]行政法的范式轉(zhuǎn)換，或者理論基礎(chǔ)重構(gòu)，是現(xiàn)代行政法學(xué)重新認(rèn)知行政法的必經(jīng)之路。誠如路德維希。維特根斯坦所言：洞見或透識隱藏于深處的棘手問題是很難的，因?yàn)槿绻皇前盐者@一棘手問題的表層，它就會維持現(xiàn)狀，仍然得不到解決。因此，必須把它“連根拔起”，使它徹底地暴露出來；這就要求我們開始以一種新的方式來思考。這一變化具有決定意義，打個比方說，這就像從煉金術(shù)的思維方式過渡到化學(xué)的思維方式一樣。難以確立的正是這種新的思維方式。一旦新的思維方式得以確立，舊的問題就會消失；實(shí)際上人們會很難再意識到這些舊的問題。因?yàn)檫@些問題是與我們的表達(dá)方式相伴隨的，一旦我們用一種新的形式來表達(dá)自己的觀點(diǎn)，舊的問題就會連同舊的語言外套一起被拋棄。路德維希。維特根斯坦：《札記》，轉(zhuǎn)引自，皮埃爾。布迪厄、華康德：《實(shí)踐與反思-反思社會學(xué)導(dǎo)引》，李猛、李康譯，中央編譯出版社1998年版，第1—2頁。

[11]參見，羅豪才：“關(guān)于現(xiàn)代行政法理論基礎(chǔ)的研究”，載羅豪才主編：《現(xiàn)代行政法的平衡理論》，北京大學(xué)出版社1997年版，第1—2頁。

[12]行政法理論基礎(chǔ)必須具備三方面的實(shí)踐性：歸納出與實(shí)踐相符的行政法機(jī)制以保證制度體系的有機(jī)性、圍繞行政法機(jī)制形成完整的行政法律制度框架以調(diào)整行政關(guān)系與監(jiān)督行政關(guān)系、提供具有可操作性的行政法律方法，以實(shí)現(xiàn)行政法的公平與效率目標(biāo)。

[13]參見，羅豪才主編：《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1996年版，第7、16、31頁。

[14]行政法學(xué)界存在著兩種對于行政法治的誤解：將“行政法治”等同于“依法行政”、將“依法行政”等同于“依法治民”，這兩種誤解都割裂了行政法治的完整含義，直接誤導(dǎo)了行政法制實(shí)踐。

[15]埃利諾。奧斯特羅姆：《公共事物的治理之道》，余遜達(dá)、陳旭東譯，上海三聯(lián)書店2000年版，第31頁。

[16]埃利諾。奧斯特羅姆：《公共事物的治理之道》，余遜達(dá)、陳旭東譯，上海三聯(lián)書店2000年版，第31頁。

[17]鑒于行政的管理性、服務(wù)性與應(yīng)急性等固有特點(diǎn)，不可能要求所有行政法律關(guān)系中的行政主體與相對方的法律地位都絕對平等；相反，某些領(lǐng)域中的行政優(yōu)先性與強(qiáng)制性，正是行政效率與行政法律秩序的必然要求。

[18]就此而言，經(jīng)濟(jì)行政法中的經(jīng)濟(jì)行政主體與經(jīng)濟(jì)相對方更有可能形成一種均勢對峙與真實(shí)互動，因?yàn)楝F(xiàn)代企業(yè)制度下的企業(yè)是一種具有相當(dāng)規(guī)模的經(jīng)濟(jì)組織，再加上行業(yè)協(xié)會這種中介組織，經(jīng)濟(jì)行政主體與經(jīng)濟(jì)相對方之間就較有可能形成一種均勢對峙與良性互動。相對而言，目前在其他部門行政法中要實(shí)現(xiàn)這種均勢還比較困難。這就部分地解釋了平衡論為什么非常關(guān)注社會中介組織在現(xiàn)代行政法中的積極作用。

[19]有必要聲明的是，平衡法上的效率、公平、行政法治、公民自由等價值項(xiàng)都只是相對的概念，離開特定時空約束奢談平衡、效率、公平、秩序、法治、自由等，并無現(xiàn)實(shí)意義。

[20]一般而言，行政權(quán)與相對方權(quán)利之間的此長彼消關(guān)系導(dǎo)致行政法內(nèi)公益與私益的顧此失彼；不過，由于現(xiàn)代行政法通過行政法機(jī)制的激勵功能有力地促成了行政主體與相對方之間的合作與互動，從而使得公益與私益能夠在新的利益增長點(diǎn)上實(shí)現(xiàn)雙增。

[21]錢穎一教授認(rèn)為，市場經(jīng)濟(jì)是依靠兩個東西運(yùn)作的，一是約束，一是激勵。這好比汽車的剎車和發(fā)動機(jī)，人沒有約束，經(jīng)濟(jì)就會出軌；但是人沒有激勵，經(jīng)濟(jì)就根本不會增長。后者比前者還基本。市場經(jīng)濟(jì)與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的區(qū)別不僅僅在于是否用價格實(shí)現(xiàn)資源配置，更本質(zhì)的是激勵與約束機(jī)制的不同。參見，錢穎一：“激勵與約束”，載《經(jīng)濟(jì)社會體制比較》1999年第5期。

[22]平衡論將行政法機(jī)制歸結(jié)為制約與激勵機(jī)制，并非意味著制約與激勵總是同樣重要，行政法機(jī)制制約行政主體與制約相對方、激勵行政主體與激勵相對方存在著輕重之別；事實(shí)上，行政法要實(shí)現(xiàn)結(jié)構(gòu)性均衡，就必須針對現(xiàn)實(shí)的行政法制實(shí)踐來配置行政權(quán)與相對方權(quán)利。就中國目前而言，行政法機(jī)制重在制約行政權(quán)并激勵相對方有序地參與行政。

[23]區(qū)別于管理理念重實(shí)體、輕程序，也區(qū)別于控權(quán)理念重程序、輕實(shí)體，平衡論者認(rèn)為程序與實(shí)體之間是辯證統(tǒng)一的，不宜顧此失彼或厚此簿彼。

[24]參見，鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第63頁及注[1].

[25]行政實(shí)體與行政程序之間的關(guān)系直接受行政法價值目標(biāo)的影響。管理法注重追求行政效率，因而在行政程序立法設(shè)計(jì)是就傾向于保障行政的便捷性，從而與保護(hù)相對方權(quán)利相悖；控權(quán)法注重追求公平，因而其程序設(shè)計(jì)就偏重于制約行政，這就有損于高效行政的實(shí)現(xiàn)。

[26]需要特別指出的是，西方盛行的“新公共管理主義”多從“行政管理”角度探討如何解決政府財(cái)政危機(jī)、管理危機(jī)與信任危機(jī)問題，它主張公共行政應(yīng)從主體中心轉(zhuǎn)化為客體中心、權(quán)力中心轉(zhuǎn)化為服務(wù)中心、效率中心轉(zhuǎn)化為成本中心、個體利益中心轉(zhuǎn)化為公共利益中心；顯然，“新公共管理主義”嚴(yán)格區(qū)別于為公共行政管理“制度”提供理論支持的行政法平衡論。因此，行政法學(xué)要借鑒“新管理公共管理主義”的理論主張來解釋行政法現(xiàn)象、解決行政法問題，首先必須完成觀察視角的轉(zhuǎn)換。有關(guān)“新公共管理”的探討，參見，張康之：“論‘新公共管理’”，載《新華文摘》2000年第10期。

[27]這主要包括以下四個假定前提：其一，既定的政治、經(jīng)濟(jì)約束條件不變；其二，既定的道德觀、倫理觀不變；其三，公眾的效率、公平、秩序、法治與自由的價值觀不變；其四，公眾的利益觀不變。

[28]需要聲明的是，我們這里所探討的均衡化是針對“權(quán)力（利）結(jié)構(gòu)性失衡”，而非針對特定部門行政法或者特定行政關(guān)系與監(jiān)督行政關(guān)系。從總體來看，行政法的失衡非此即彼；但就局部而言，在管理法中也可能存在行政管理力度不夠的問題、在控權(quán)法中也可能存在行政權(quán)得不到控制的問題，這就要求行政法的均衡化既要立足于行政法整體、又要兼顧行政法的局部，具體問題具體對待，這樣才能實(shí)現(xiàn)行政法的結(jié)構(gòu)性均衡。

[29]鑒于行政法的結(jié)構(gòu)性失衡往往造成權(quán)力（利）配置格局的僵勢與思維定式，平衡論者主張綜合采用削減行政權(quán)范圍、改革行政管理模式、壯大社會中介組織、拓寬社會自治領(lǐng)域等多元方式，從整體上推進(jìn)行政法的均衡化進(jìn)程。

[30]行政法在權(quán)力（利）結(jié)構(gòu)重構(gòu)時，削減行政權(quán)、限制行政權(quán)與“收回”不合理的相對方權(quán)利相比，可能更容易些。公眾易于接受權(quán)利多多益善的觀念而較少深思熟慮權(quán)利存在的社會約束條件，這就決定了偏向行政的行政法重構(gòu)必然會招致極多不滿與指責(zé)。因此，控權(quán)法的均衡化甚至比管理法的均衡化更加困難。

[31]“合法”，是指權(quán)力（利）結(jié)構(gòu)因被行政法所確認(rèn)而合法：“不合理”是指權(quán)力（利）結(jié)構(gòu)在現(xiàn)有