論法律規(guī)范性的概念與來源

論法律規(guī)范性的概念與來源

范立波中國政法大學副教授

關鍵詞：社會慣習共享合作行為道德目標命題規(guī)范性合法

性環(huán)境

內(nèi)容提要：法律規(guī)范性理論包括概念和來源兩個不同的問題。概

念要問答的是法律的規(guī)范性究竟意味著什么，特別是它與道德規(guī)范性

之間存在何種聯(lián)系與區(qū)別。來源問題則要說明法律為何具有此種規(guī)范

性，關涉到法律作為一種規(guī)范性實踐如何可能這一根本性問題。與道

德相比，法律的規(guī)范性是一種弱規(guī)范性，它本身是一種道德主張，但

它的來源卻是獨立于法律要求的道德正當性的。哈特和科爾曼等人基

于法律人視角，將法律規(guī)范性問題轉(zhuǎn)化為法律的效力來源問題，是對

法律規(guī)范性的誤解。承認規(guī)則只具有認識意義。法律本質(zhì)上以權(quán)威性

的方式有效消除合法性環(huán)境下的道德瑕疵的共享合作事業(yè)，法律的規(guī)

范性來自于法律實現(xiàn)其道德目標的能力。

法律是一種規(guī)范性的社會實踐。如何理解法律的規(guī)范性，涉及到

規(guī)范性的概念和來源兩個不同的問題。概念問題要回答的是：法律的

規(guī)范性究竟意味著什么?它與其它規(guī)范性概念、特別是道德規(guī)范性之

間存在何種聯(lián)系與區(qū)別?而來源問題則要說明法律為何具有此種規(guī)范

性。不過，兩者之間又是相互關聯(lián)的。一方面，對法律規(guī)范性的概念

理解，同時也給來源提出了確定的問題，另一方面，如果法哲學家無

法對法律的規(guī)范性來源做出合理說明，法律作為一種規(guī)范性實踐這一

被普遍接受的主張，在概念上就難以成立。因此，來源問題涉及到法

律作為一種規(guī)范性實踐如何可能這一根本性問題(一些法理論家并不

否定，在法律實踐中，法律官員或普通公民會認為法律是規(guī)范性的，

他們反對的是，沒有人能夠?qū)Ψ傻囊?guī)范性來源做出合理的、能夠通

過反思性檢驗的說明。如果這一實踐重要性不能得到合理的證立，我

們賦予它這種重要性就是錯誤的，我們就必須拋棄法律的規(guī)范性，并

解釋這類錯誤的成因。它們都熱衷于揭露法律的非規(guī)范性本質(zhì)，比如,

法律的規(guī)范性只是統(tǒng)治階級追求其利益的面紗，正當性信念是統(tǒng)治階

級通過宣傳和教育等方式灌輸和操縱的結(jié)果，所以他們的主要工作之

一，就是揭露規(guī)范性背后的事實真相。法律現(xiàn)實主義、批判法學、女

權(quán)主義等屬于這一類型。)。本文希望對這兩個問題提出初步的但可

能有益的思考。

全文分5個部分。第一部分討論規(guī)范性的概念，特別是法律與道

德的規(guī)范性的之間的區(qū)別與聯(lián)系，并提出法律規(guī)范性的內(nèi)在緊張：一

方面，法律主張其要求具有道德約束力，而另一方面，法律的規(guī)范性

是以獨立于內(nèi)容的(content-independent)方式要求服從的，因此，

其規(guī)范性不可能來自于內(nèi)容的道德正當性。概念的澄清同時也提出了

嚴峻的來源問題，即法律為何能夠在與道德不一致時，依然能夠產(chǎn)生

一個有拘束力的行動理由?在英語世界中，一直存在著一種占統(tǒng)治地

位的法理學傳統(tǒng)，試圖將法律的規(guī)范性問題轉(zhuǎn)化為法律的效力來源問

題，并通過回答效力問題來說明法律的規(guī)范性。我將該理論稱為法律

人視角的規(guī)范性理論。第二至第四部分將以由哈特開啟、科爾曼辯護

的法律實證主義的慣習主義轉(zhuǎn)向為例，說明這種路線為何是錯誤的。

第五部分我將結(jié)合夏皮羅的法律規(guī)劃理論，闡明法律本質(zhì)上以權(quán)威性

的方式有效消除合法性環(huán)境(cir-cumstancesoflegality)下的道德

瑕疵的共享合作事業(yè)，法律的規(guī)范性來自它實現(xiàn)其道德目標的能力。

一、規(guī)范性的概念及難題

(一)規(guī)范性的概念

規(guī)范性是法律的核心要素，誠如哈特所指出的，一項法律規(guī)則的

存在，不僅意味著人們的行為在某種意義上是“非任意性

的"(non-optional),而且還是“義務性的"(obligatory)。[1]6

規(guī)范性的概念問題要回I答的是：當我們說法律是規(guī)范性的實踐時究竟

意味著什么？但是，對于何為規(guī)范性，法哲學家們?nèi)匀淮嬖趪乐胤制纭?/p>

在此，我們不妨通過檢討幾組相關的概念，初步闡明法律規(guī)范性的特

殊性質(zhì)。

L"有義務去做某事"(haveanobligationtodo)與“被迫去

做某事"(beobligedtodo)

早期的法律實證主義者將法律看作是主權(quán)者發(fā)布的、以制裁為后

盾的一般命令，如果這樣的一般命令有效且適用于我們，它就能夠?qū)?/p>

我們施加義務，否則我們就會受到制裁。因此，制裁預設了不為法律

禁止行為的義務。哈特指責這種觀點混淆了被迫的行為和有義務的行

為。比如，搶匪威脅說，如果“不交出錢就殺了你”，被威脅者被迫

交出錢，但他不會認為他有義務交出錢財。口]82哈特進一步指出，

強制并不能證成義務的存在。相反，以強制來理解命令，反而誤解了

命令的性質(zhì)。命令包括了兩個影響人們行為的意向，一個是首要的斷

然性意向(theprimaryperemptoryintention),即要求被命令者服

從命令。但是考慮到命令可能得不到服從，命令者通常會附加一個以

制裁為后盾的威脅。制裁提供了一個強大的、足夠推翻反對服從的慎

思理由，但這畢竟只是一種次要理由(secondaryreason),是最后一

手的權(quán)宜之計(pisaller)。[2]243要闡明命令的性質(zhì)，首先必須

說明命令為何是義務性的。在這方面，法律和命令確實分享了共同的

特征與問題。

2.“有義務去做某事”與“應當去做某事"(oughttodo)

說一個人“應當去做某事”，可能是有好的理由要求他這么做，

或存在某些規(guī)則指示他這樣做。比如，根據(jù)語法規(guī)則，我們應當以某

些方式使用語言，但遵守語法規(guī)則很難說是一種義務?？赸86義務

是比一般的應然判斷更嚴格的要求。首先，義務意味著我們不得不或

必須去做某事。其次，義務通常與承擔義務者的當下利益或目標相沖

突，因而看上去總是獨立于義務人的意愿的，因此，義務所產(chǎn)生的理

由是斷然性的(peremptory)或排他性的(exclu-sionary),正因如此,

義務才會與強迫、強制和嚴重的社會壓力等觀念緊密關聯(lián)在一起。

3.法律上的應當與道德上的應當，或者說法律義務與道德義務

道德義務具有兩個重要性質(zhì)。第一，道德義務是對“應當做什

么”這個問題的最終判斷，所以道德判斷能夠推翻其它義務，包括法

律義務。[3]5-9第二，道德判斷需要通盤考慮與行動相關的理由，

比如行為本身的性質(zhì)或其后果，所以道德判斷是內(nèi)容依賴的、慎思性

的。[2]253-254如果通盤考慮之后，去做某事在道德上是正當?shù)模?/p>

它就對于應當做什么這個問題提供了一個最終的和有約束力的答案。

因此，道德正當性與規(guī)范性之間存在可傳遞性，道德規(guī)范的約束力依

賴于對規(guī)范要求的實質(zhì)正當性的一般證立(justificationin

general),[4]10-12因而根據(jù)道德規(guī)范行動必然是正當?shù)?。此類?guī)

范性我們不妨稱之為強規(guī)范性。

法律義務的要求雖然在道德上可能是正當?shù)?，但是，將法律的?guī)

范性建立在法律內(nèi)容的道德正當性上卻是錯誤的。因為這種觀點實際

上是用道德的規(guī)范性吸收了法律的規(guī)范性，反而會使法律失去其獨立

的價值。首先，它會使法律變得多余。比如，我一直認為在公共場所

吸煙是不道德的，即使不存在“禁止在公共場所吸煙”的規(guī)則，我也

不會在公共場所吸煙，禁煙規(guī)則對我而言是多余的。如果法律的要求

在每一種情形下與道德的要求均是一致的，法律的存在對于社會成員

而言就是不必要的。[5]37這種主張還暗含了一種不易察覺的危險,

即它可能使人們錯誤地認為，一個有效的法律在道德上必然是正當

的，“實在法可能會取代道德而成為行為的終極標準”，從而逃脫了

道德批判。[6]52-53其次，它反而會令法律失去其規(guī)范性。由于人

們在道德觀念上存在廣泛的分歧，法律在很多問題上做出的決定，都

必然會與社群成員的道德信念相沖突。如果法律的規(guī)范性來自于我們

對其內(nèi)容的實質(zhì)正當性的評價，就很難形成一個識別法律的公共標

準。它必然會鼓勵每個人都根據(jù)自己的最佳判斷而行動，甚至會驅(qū)使

人們利用良知去反對那些他們碰巧不喜歡的法律。[6]52-53

但是，將法律義務與道德義務截然兩分卻是錯誤的。法律為何能

夠要求人們以與其利益和愿望相反的方式行動，本身就是一個道德問

題，因此，法律必然會主張它擁有道德權(quán)威，換言之，法律必須主張

法律義務是一種道德義務。但是，由于法律的要求在道德上可能是不

正當?shù)?，因此它不具有道德判斷的最終性，相反，在存在足夠重要的

道德理由時，法律義務可能會被推翻。與道德相比,法律的規(guī)范性是

一種弱規(guī)范性。

換言之，法律義務是介于一般意義上的“應當”與道德應當之間

的一種要求。法律雖然不具有道德判斷的最終地位，但它確實能夠排

除相當范圍內(nèi)的沖突理由，甚至包括某些道德理由。法律的規(guī)范性，

就存在于以下事實中，即當法律的要求與人們的利益和意愿相沖突

時，甚至與人們的道德信念不一致，它依然能夠獨立地產(chǎn)生一個行為

理由。用哈特的術(shù)語來說，法律的規(guī)范性就體現(xiàn)在它是以獨立于內(nèi)容

的和斷然性的方式來指引人的行為。獨立于內(nèi)容意味著法律的規(guī)范約

束力與對其內(nèi)容的一般證立之間不存在可傳遞性，因此它才能阻斷立

場分歧的社群成員基于不同的道德立場來否定法律的效力的可能性。

斷然性的本意是切斷慎思、爭辯或論證，排除或取代進一步的論證

(precludedoroustedfurtherargument),[2]253-254但哈特使

用該概念的真正用意，則接近于拉茲所謂的排他性，即存在競爭理由

時，法律能夠依據(jù)其理由性質(zhì)直接排除競爭理由。盡管這些排除不是

絕對的，而是受一定范圍限制的，但是，如果法律理由不能排除一定

數(shù)量的沖突理由，就不能說法律是規(guī)范性的。：7]23-24

由此可見，法律規(guī)范性的特殊之處，就在于它是以獨立于內(nèi)容的

方式影響人們的實踐推理的，因而它的規(guī)范性來源不可能訴諸于法律

要求的道德正當性，而是必須在內(nèi)容之外去尋求，而且這一來源必須

能夠說明，當法律的要求與道德的要求不一致時，法律為何能夠產(chǎn)生

一個獨立于道德的行動理由。

(二)可能性難題

在英美法理學界，對于法律規(guī)范性的來源問題，一直存在著一個

我稱之為“法律人視角”的理論路線，其典型運思方式是：當我們問

一個法律為何有規(guī)范約束力時一，法律人通常會回答說：因為它是一個

有效的法律。一旦我們追問這個法律為何有效，答案是它是由某個權(quán)

威發(fā)布的這一事實。如果我們繼續(xù)追問某個人或機構(gòu)為何擁有制定和

發(fā)布法律的權(quán)威，就必須訴諸于另一個有效規(guī)范，它授予該機構(gòu)制定

和發(fā)布法律的權(quán)力。換言之，法律的規(guī)范性必須通過權(quán)威來說明，而

權(quán)威概念通常又只能訴諸規(guī)范。這就必然會陷入雞生蛋還是蛋生雞的

解釋循環(huán)。[8]39-40所以，在法律人的視角下，如何終止這一解釋

循環(huán)，自然成為解決法律規(guī)范性的關鍵。

在哈特之前，至少存在兩種走出這一循環(huán)的方案。一類方案訴諸

社會事實，即將某個最高權(quán)威作為法律效力的最終來源，然后又通過

社會事實來說明權(quán)威，以破解權(quán)威與規(guī)范之間的解釋循環(huán)。如奧斯丁

將主權(quán)者視為最高的權(quán)威，進而提出一些關鍵事實來識別主權(quán)者：如

果一個人或一群人習慣性地被其他人服從，但他或他們沒有服從其他

人的習慣，該人或該群體就是主權(quán)者。[9]219換言之，奧斯丁是用

習慣性服從這一社會事實來說明主權(quán)者的權(quán)威的。但習慣并非規(guī)范性

的，并不能授予某人或機構(gòu)以權(quán)威。[1]60所以這個理論也適用于

某些強盜情境，比方說，如果一個強盜組織控制某個小鎮(zhèn)的時間足夠

長，小鎮(zhèn)的居民也會習慣性地服從強盜組織，但它依然是一個強盜組

織，而非法律權(quán)威。

另一類可稱為規(guī)范立場的解決方案。凱爾森可為代表。凱爾森批

評奧斯丁混淆了事實與應當，并強調(diào)“一個規(guī)范效力的理由始終是一

個規(guī)范，而不是一個事實。探求一個規(guī)范效力的理由并不導致回到現(xiàn)

實去，而是導致回到由此可以引出第一個規(guī)范的另一個規(guī)范?！?/p>

[10H25按照這一邏輯，對規(guī)范效力的回答只能是一個不斷向上回溯

的過程，這種追溯的結(jié)果可能是歷史上制定的第一部憲法。然而，第

一部憲法也是一個事實，它的效力又從何而來呢?凱爾森的回答就是

眾所周知的基礎規(guī)范(basicnorm)?；A規(guī)范處于規(guī)范效力鏈條的終

端，它的真正功能是授予第一個立憲者制定憲法的權(quán)力，從而彌補權(quán)

力與規(guī)范性之間的裂縫，用凱爾森自己的話來說，“在某種意義上，

基礎規(guī)范就意味著權(quán)力向法律的過渡"。[11]478但這個基礎規(guī)范

不是事實，而是一種超驗的邏輯預設(Transcendental-Logical

Presupposi-tion)o[10]201但是，正如格林(LeslieGreen)所指

出的，基本規(guī)范無法回答規(guī)范性問題，毋寧說它的功能只是要求我們

停止追問這個問題。[12]36

在此，我們可以暫時概括出規(guī)范性理論的困境。首先，法律的規(guī)

范性不可能來自規(guī)范內(nèi)容的道德正當性。這一方案實際上是用道德的

規(guī)范性替代了法律的規(guī)范性。其次，法律的規(guī)范性不可能是任何法律

規(guī)范。因為我們要說明的是法律規(guī)范性的來源，而將法律的規(guī)范性歸

屬于另一個法律，顯然是一種循環(huán)論證。法律的規(guī)范性來源必須從法

律之外去尋找。其三，法律的規(guī)范性不可能來自習慣性服從這些社會

事實，也不可能來自任何邏輯假設。如果我們無法為規(guī)范性來源提供

一個合理的說明，主張法律是一種規(guī)范性的社會實踐，就是一個概念

錯誤，換言之，法律作為一種規(guī)范性實踐在概念上就是不可能的。

二、哈特的社會規(guī)則

(一)哈特的方案

德沃金曾指出，哈特雖然對法律理論提出了許多重要看法，但是

其他學者對此已有論述。比如，兩種規(guī)則理論雖然常被看作是哈特的

重要學說，但是類似的見解至少已經(jīng)由霍菲爾德和凱爾森等人提出，

此外，兩種規(guī)則的結(jié)合理論也不是專屬于法律體系的。組織化的體育

活動通常也包含了這兩種規(guī)則的結(jié)合，所以即使這種理論很重要，卻

很難說是真正的法律理論上的貢獻。

在德沃金看來，哈特在法哲學上最值得關注的努力，是他提出法

律的合法性判準只能通過實踐來獲得約束力。[13]100哈特的創(chuàng)造

性工作，建立在他對以下社會事實的敏銳洞察之上的：即當一個人嚴

肅地主張某一規(guī)則是有效規(guī)則時一，他事實上已經(jīng)在使用他認為妥當?shù)?/p>

效力判準來鑒別法律，而且該效力判準不僅是他個人接受的判準，而

且也被社群成員所普遍接受，并在該法律體系的一般運作中被采用。

哈特將法律效力的最終判準稱作承認規(guī)則。如果有人對此質(zhì)疑的話，

我們可以查證法律的運作、尤其是它的法院和政府官員的實踐進行確

認。比如，“凡女王議會通過者即為法律”就是英國法律的承認規(guī)則,

這是可以通過查證英國的法院、政府官員或一般民眾的法律實踐確定

的。[1]108

所以，哈特認為作為法律效力的終極來源的承認規(guī)則，并非一個

邏輯預設，而是存在于我們的法律實踐中。凱爾森拒絕將事實看作法

律的規(guī)范性來源，是因為他簡單地將事實與規(guī)范割裂開來，而未能看

到合法性的終極標準就存在于社群成員的實踐中。在這個意義上，哈

特的實踐轉(zhuǎn)向確實是一個極其重要的洞見。如果哈特能夠成功地論證

法律體系的終極效力標準是從社會實踐中獲得其約束力的，他就可以

借助承認規(guī)則突破規(guī)范性困局，從而為法律的規(guī)范性奠定了一個堅實

的社會事實基礎。

（二）承認規(guī)則的性質(zhì)

哈特所謂的承認規(guī)則具有兒個重要性質(zhì)。第一，它是法律體系效

力的終極的和最高的判準。承認規(guī)則賦予其它規(guī)則以法律效力，但自

身不存在有效無效的問題，否則它就不是終極的效力判準。第二，承

認規(guī)則是一種社會規(guī)則，也就是說，只有當它被社群成員接受并實踐,

它才可能存在。不過，哈特也強調(diào)承認規(guī)則并不需要社會成員普遍接

受。因為在一個由初級規(guī)則和次級規(guī)則組成的法律體系中，只要官員

尤其是法官接受承認規(guī)則即可，所以承認規(guī)則可以只通過官員、特別

是司法實踐來說明。[1]117第三，它是科予義務的規(guī)則。它科予法

律官員、尤其是法官一項重要義務，即法官應該適用通過承認規(guī)則檢

驗的法律規(guī)則。

承認規(guī)則的第一個性質(zhì)是一個分析性真理，無需多說。對于哈特

而言，困難在于如何說明承認規(guī)則的后兩個性質(zhì)。首先，承認規(guī)則作

為一種社會規(guī)則，只能存在于社會實踐中，但并非所有的社會實踐都

能產(chǎn)生一個規(guī)則或者是受規(guī)則指引的，所以哈特必須說明社會實踐如

何產(chǎn)生一個社會規(guī)則，以及在哪些情形下，某一社會實踐是受社會規(guī)

則指引的?第二，由于并非所有的社會規(guī)則都能夠施加義務，哈特還

必須說明承認規(guī)則為何能夠給法官施加義務。

(三)內(nèi)在觀點

哈特對于上述兩個問題的回答，依賴于他重點闡述的一對重要概

念,即內(nèi)在觀點(internalpointofview)與外在觀點(external

pointofview)o[1]89-90不過，哈特的闡述是不清楚的，學界對

此也存在不少爭議(See"Symposium：theinternalpointofviewin

lawandethics”,75FordhamLawReview1367(2006)o)。在我

看來，哈特賦予這對概念的基本的和最重要的含義，是指社群成員對

待規(guī)則的態(tài)度。因為哈特引入這對概念的主要目的，是要闡明受規(guī)則

指引的行為不同于習慣及基于預測而行動的特殊性質(zhì)，進而說明何種

社會實踐才是一種受承認規(guī)則調(diào)整的法律實踐。

哈特正確地指出，如果我們只是站在外在立場來觀察社群成員的

行為，就只能記錄可觀察之行為的規(guī)律性以及伴隨違規(guī)而來的敵對反

應、譴責或懲罰的規(guī)律性，并據(jù)此評估違規(guī)遭遇敵對反應或懲罰的機

會，卻不能從規(guī)則的角度和建立在規(guī)則基礎上的“義務”或“責任”

的角度來描述群體成員的生活，也無法說明規(guī)則是如何以規(guī)則的方式

來發(fā)揮作用的。如果持極端的外在觀點，甚至根本不能對社群成員如

何看待他們自己的規(guī)律行為提供任何說明。[1]89-90

而要闡明什么是受社會規(guī)則指引的社會行為，就必須了解對規(guī)則

持內(nèi)在立場的人的態(tài)度。對規(guī)則持內(nèi)在觀點的人，是站在群體成員的

角度，接受這些規(guī)則并且使用這些規(guī)則作為行為的指引。他們在連續(xù)

出現(xiàn)的情況中，使用這些規(guī)則來指導社會生活中的行為，并以之作為

主張、要求、允許、批判或懲罰的基礎。對他們而言，規(guī)則的違反不

僅會伴隨敵對反應，而且它也是敵對反應的理由。[1]89-90所以，

只有訴諸參與者對待規(guī)則的內(nèi)在觀點，才可以說明何種社會實踐是受

規(guī)則調(diào)整的，并藉由社群成員的內(nèi)在立場的具體內(nèi)容，闡明何種社會

實踐是受承認規(guī)則所調(diào)整的法律實踐。

(四)社會規(guī)則存在的條件

借助內(nèi)在觀點這個理論工具，哈特細致地說明了，在哪些條件下,

一個社會實踐是受社會規(guī)則調(diào)整的。這些說明被稱作規(guī)則的實踐理論

(thepracti-caltheoryofrules),它可以簡要地概括如下:

當且僅當以下條件得到滿足時，才可以說某一社會S存在一個

“當條件C得到滿足時，X應當去做”的規(guī)則：

L當條件C得到滿足時，該社會的大多數(shù)成員實施行為。

2.在大多數(shù)場合，如果條件C得到滿足，某人不實施行為，該

人就會遭到其他社會成員的批評性反應。

3.這些批評性反應本身不會招致其它社會成員的進一步的批評。

4.該社會的成員通常用“條件C得到滿足時一，一個X應該做”或

“'條件C得到滿足時，一個X應該做'是一個規(guī)則”這樣的表達來

證立他們自己的行動，表達他們對其他人的要求或批評。[14]52-57

第一個條件描述的是社會規(guī)則的外在面向，它是社會規(guī)則存在的

必要條件。習慣等規(guī)律性的行為也具有這個特征，但它們不能滿足后

面三個條件。這三個條件都與規(guī)則的內(nèi)在面向有關，或者說，它們刻

畫了對待規(guī)則的內(nèi)在觀點。由此哈特就可以回答承認規(guī)則的存在問

題，即當法律官員的實踐滿足了下述條件，就存在承認規(guī)則：第一，

法官事實上通過某個承認規(guī)則來識別法律，第二，他們會對其它不遵

守承認規(guī)則的法官提出批評，第三，這些批評會被認為是正當?shù)?，?/p>

四，他們會用規(guī)范性術(shù)語來表達或證立自己的批評。

而對于承認規(guī)則為何能夠?qū)Ψü偈┘右豁椷m用的義務，說明起來

反倒相當簡單，根據(jù)哈特的義務理論，當以下兩個條件得到滿足時.，

一項規(guī)則才會施加一項義務：第一，對違反規(guī)則的批評性反應所表達

的社會壓力是相當嚴重的，第二，規(guī)則所規(guī)定的行為通常與承擔義務

者的愿望相沖突?？冢?7-88這兩個條件都不難滿足。首先，適用承

認規(guī)則當然會與法官自己的愿望相反;其次，法律是重要的社會制度,

而承認規(guī)則又是法律體系存在的基礎，足以對法官偏離承認規(guī)則的行

為施加嚴重的社會壓力。

（五）德沃金的批判與哈特的慣習主義轉(zhuǎn)向

哈特的社會實踐理論受到了許多有力的批評。比如，就法律而言,

它最多只能適用于承認規(guī)則，而無法適用于具體的法律規(guī)則。具體的

法律規(guī)則即便不被實踐，但只要它通過了承認規(guī)則的檢驗，依然是一

個有效規(guī)則。道德規(guī)則同樣也不依賴于實踐。比如，“遵守承諾”是

一個道德規(guī)則，盡管它被廣泛實踐，但它的效力與是否被實踐無關，

即使一個社會道德敗壞到無人遵守承諾的地步，它也是一個有效的道

德規(guī)則。

最著名的批判是由德沃金做出的。德沃金不但指出并非所有的規(guī)

則都依賴于社會實踐，而且進一步將社會規(guī)則區(qū)分為慣習性

(conventional)規(guī)則與協(xié)同性(concurrent)規(guī)則，它們雖然都具有社

會規(guī)則的屬性，卻具有迥異的性質(zhì)。[15]136前者是建立在慣習性

的共識之上的，其要點是，一個人遵守某個規(guī)則的理由，是其他人也

遵守該規(guī)則這一社會事實。而后者則是基于獨立信念的共識

(consensusofinde-pendentconviction)o[15]53比如說,社群

的大多數(shù)成員都接受并實踐“不得說謊”這個規(guī)則，該社會實踐完全

可以滿足哈特的社會規(guī)則的存在條件，但它并非慣習性規(guī)則。因為

“不得說謊”這個規(guī)則的效力，并非來自其他人的行為，而是社群成

員基于獨立的道德立場接受并實踐的。因此，德沃金認為哈特的實踐

理論最多只能用來說明慣習性規(guī)則，而不能適用于協(xié)同性規(guī)則。

哈特在《法律的概念》一書的“后記”中，接受了德沃金的批評

并修正了自己的觀點。他明確表明他所說的承認規(guī)則其實就是一種司

法慣習。只有當法官普遍接受承認規(guī)則并用它來鑒別并適用法律時、

承認規(guī)則才會存在。[口255-256這就是所謂的哈特的慣習主義轉(zhuǎn)向。

[12]36-41根據(jù)這種觀點，法律體系的效力其實就是建立在法官的司

法慣習之上。不過，哈特自己并沒有對司法慣習理論做出系統(tǒng)的說明，

他也沒有對其他學者就社會規(guī)則理論提出的其它批判做出回應。對司

法慣習論的辯護主要是由科爾曼(JulesColeman)和波斯特瑪

(GeraldPostema)等學者來辯護的(波斯特瑪?shù)挠^點，seeGerald

Postema,uCoordinationandCon-ventionattheFoundations

ofLaw”,(1982)11JournalofLegalStudies,pp.165-203。由

于科爾曼先后借助合作慣習理論和共享合作行為理論來為司法慣習

論辯護，我將沿著他的路線前進，以便更清晰地呈現(xiàn)法律實證主義慣

習轉(zhuǎn)向的路線及其問題。)。正如科爾曼所指出的，如果法律的規(guī)范

性來自承認規(guī)則、而承認規(guī)則只是一種司法慣習的話，它就必然與司

法實踐的規(guī)范結(jié)構(gòu)有關，而對承認規(guī)則的理論辯護，關鍵就在于如何

為司法實踐的規(guī)范結(jié)構(gòu)提供一個合理而穩(wěn)固的哲學說明。：16]90

三、承認規(guī)則與合作慣習(除合作慣習外，馬爾默(AndreiMarmor)

也提出構(gòu)成慣習(constitutiveconvention)理論。此處不贅。但本

文對合作慣習提出的反對意見，也適用于構(gòu)成慣習，尤其是義務問題

很難透過慣習來闡明。SeeAndreiMarmor,“Legal

conventionalism”,(1998)4LegalTheo-ry.后收入AndreiMarmor,

PositiveLawandObjectiveValues(Oxford：ClarendonPress,

2001),pp.1-24.)

(一)合作慣習

科爾曼與波斯特瑪用來為司法慣習論進行辯護的一項主要工具,

就是合作慣習理論。合作慣習(coordinationconvention)主要是由

托馬斯?謝林(ThomasSchelling)與大衛(wèi)?劉易斯提出的。根據(jù)該理

論，慣習的重要功能是要解決合作問題(coor-dinationproblems)o

[17]5合作問題的特征是：在合作行為中，每一個人的行動都依賴于

所有其他人的行動。只有一個人或少數(shù)人以某種方式行動，而其他人

不采取類似的行動，就會導致合作失敗。交通規(guī)則就是典型的合作問

題。如果所有的駕駛員都沿著同樣的方向行駛，顯然對大家都有好處,

因此，當大多數(shù)駕駛者都靠道路的右邊行使，他們的行為就給我提供

了一個靠道路右邊行駛的行為理由。因為如果我改變方向，其他人也

會改變他的行駛方向，交通秩序就會大亂，誰也無法從中獲得好處。

在劉易斯看來，慣習是偏好沖突博弈的一個納什均衡式的解決方

案。這個解決方案并不意味著采取同樣的行動對每個人都會產(chǎn)生最佳

結(jié)果。偏離慣習對于某些人而言可能是更好的。合作均衡僅僅意味著,

如果任何一個行為人偏離了慣習，無論是對他還是其他人而言，都不

會獲得更好的結(jié)果。如果行為人意識到這一點，他就不會主動偏離，

而且只要他預期其他人也會選擇同樣的行為方式，這一預期就是他照

此行為的決定性理由(decisiverea-son)。[17]25劉易斯認為，當

且僅當以下條件得到滿足時?，某一群體P之成員在某一個反復出現(xiàn)的

情境S中出現(xiàn)的規(guī)律性(regularity)行為模式R可以稱為一個慣習：

在每一個情境S的個例中：1?每一個人都遵守R;2?每一個

人都期待其他所有人遵守R；3?在其他人都遵守R的條件下，每一

個人都樂意遵守R,因為S是一個合作問題，一律遵守R在情境S中

是一個適當?shù)暮献骶?。[17]42

因此，慣習的存在不僅意味著群體成員采取了某種一致性的行

為，而且群體成員也意識到這是一種以合作為目的的聚合實踐，每一

個行為人不但對他人有所期待，而且也樂意采取合作行為。在某種意

義上，這種預期與合作類似于承諾的交換或社會契約，它確定的是從

“我們共同的觀點看"，什么是應該做的以及為什么應該這樣做。在

這個意義上，慣習也是一種特殊的規(guī)范。在慣習調(diào)整的環(huán)境下，某些

人的行為就可以對其他人產(chǎn)生一個也這樣做的行為理由。當然，在有

些條件下，偏離慣習也具有正當理由。但在一般情形下，慣習是一個

推定的理由(presumptivereasons)o[17]97

(二)內(nèi)在觀點如何把實踐變成規(guī)則

在科爾曼看來，哈特對承認規(guī)則為何會施加司法義務的說明，實

質(zhì)上是基于合作慣習之上的。但哈特并沒有對司法實踐的規(guī)范性結(jié)構(gòu)

提供一個合理的說明?？茽柭鼘乩碚摰陌l(fā)展，包含了兩個重要步

驟。第一，他合理地說明了一種聚合實踐是如何轉(zhuǎn)變成社會規(guī)則的。

第二，他進一步運用合作慣習論來解釋承認規(guī)則的產(chǎn)生、維持及它為

何能夠施加義務。

正如夏皮羅所指出的，即使我們將哈特的社會規(guī)則理論限縮為慣

習性規(guī)則，他也是不成功的，因為他犯了一個嚴重的范疇錯誤，即將

規(guī)則問題錯誤地化約為實踐問題。實踐是具體的行為，而規(guī)則是抽象

的思想對象。規(guī)則的功能是指引行為，而非行為本身，因而對實踐的

說明無法取代對規(guī)則的說明。[8]95-97相反，由于混淆了這兩個不

同范疇，哈特對于社會實踐的內(nèi)在方面的說明，其實并沒有提供一個

有關社會規(guī)則的理論。比如，“母乳喂養(yǎng)孩子有益于孩子的健康成

長”，可能是一個被社群成員普遍分享的一般性規(guī)范判斷，它完全可

以滿足哈特的社會規(guī)則的四個條件，但并不存在一個“應該用母乳喂

養(yǎng)孩子”的社會規(guī)則。[5]33-34

科爾曼承認哈特確實混淆了規(guī)則與實踐。但他認為這個缺陷可以

在哈特的理論框架內(nèi)修復。而修復這一理論裂縫的工具，正是哈特提

出的內(nèi)在觀點?？茽柭J為內(nèi)在觀點是哈特對法哲學做出的最重要的

貢獻之一，但是，如果我們將內(nèi)在觀點僅僅看作是法官對待承認規(guī)則

的態(tài)度，內(nèi)在觀點就很難說是一項重大的法哲學上的洞見，這也極大

地忽視了內(nèi)在觀點的理論解釋力。

科爾曼對于內(nèi)在觀點的一項創(chuàng)造性詮釋，就在于他有力地說明

了，內(nèi)在觀點是如何將實踐轉(zhuǎn)變成規(guī)則的。比方說，我有每天做仰臥

起坐的習慣。某天我可能會對仰臥起坐的習慣采取特定的理性態(tài)度，

決定將該習慣變成一個規(guī)則，即我應該每日做仰臥起坐，從而給我繼

續(xù)做仰臥起坐提供了一個規(guī)范性的理由。因此，我不再是習慣性地做

仰臥起坐，相反，我的行為變成了一種受規(guī)則指引的行為了。[16]88

因此，內(nèi)在觀點在把實踐轉(zhuǎn)變成規(guī)則的過程中，實際上扮演的是轉(zhuǎn)轍

器的功能，即將某種單純的實踐轉(zhuǎn)化為規(guī)則和受規(guī)則指引的實踐，從

而完成了從事實到規(guī)范的轉(zhuǎn)換。

（三）慣習論與司法義務

不過，要完成對承認規(guī)則的辯護，還要解決兩個問題。第一，承

認規(guī)則是社會規(guī)則，如果只有個別法官對聚合實踐采取科爾曼所說的

理性態(tài)度，也不可能存在承認規(guī)則。因此，不但法官的聚合實踐本身

并不等于承認規(guī)則，而且個別法官的理性態(tài)度也不足以產(chǎn)生一項社會

規(guī)則。承認規(guī)則的存在要求法官普遍采取這種理性態(tài)度?？茽柭仨?/p>

說明這種普遍的理性態(tài)度是如何可能的。第二，即使借助于法官的普

遍的內(nèi)在立場可以說明社會規(guī)則如何從聚合實踐中產(chǎn)生的，由于并非

任何社會規(guī)則都可以產(chǎn)生義務，因此科爾曼還需要足以解釋承認規(guī)則

為何能夠施加義務。而這個問題在科爾曼看來恰是為承認規(guī)則辯護的

關鍵所在?？茽柭牒献鲬T習理論的主要目的，就是要說明這兩個

問題。

在科爾曼看來，承認規(guī)則的實踐與合作慣習理論之間具有某種共

同結(jié)構(gòu)。承認規(guī)則的產(chǎn)生和維持必然依賴于法官之間的合作。如果法

官之間不能解決合作問題，承認規(guī)則就不可能存在，法律體系也就可

能消失。因此，法官之間的合作問題是法律體系的基礎性問題。當法

官意識到承認規(guī)則是一個合作問題時.，他們就會對其聚合實踐采取前

述理性態(tài)度，即將法官在識別和適用合法性判準的實踐中逐漸形成某

種一致性做法，轉(zhuǎn)變?yōu)槌姓J規(guī)則。承認規(guī)則代表了法官偏好沖突博弈

的一個納什均衡式的解決方案。

不過，科爾曼引入慣習理論的一個主要原因，則是因為該理論包

含了一個極其重要的洞見，即在一個由慣習所調(diào)整的環(huán)境中，某些人

的行為可以為其他人也這樣做提供一個行為理由。[16]88因此，慣

習就成功地在某些法官的行為與其它法官之間建立了某種規(guī)范性關

系，用劉易斯的話來說，司法合作慣習包含了一種類似承諾的交換和

社會契約的規(guī)范結(jié)構(gòu)，它在法官之間形成了一個相互依賴和互惠的預

期系統(tǒng)，由此，科爾曼就可以合理地說明，為什么部分法官的行為可

以為其他法官提供一個也這樣做的行為理由?？茽柭J為這就合理地

解釋了承認規(guī)則為何會施加義務的難題。他也滿意地將他所發(fā)展出來

的理論稱為社會慣習命題(socialconventionalitythesis)。[16]76

(四)合作慣習論的缺陷

值得注意的是，科爾曼近來放棄了用合作慣習來說明承認規(guī)則。

他提出了兒個重要理由。首先，合作慣習預設了一個具體的偏好結(jié)構(gòu),

它們按照某種特定的方式排列著，如性別之戰(zhàn)或偏好沖突博弈。但我

們很難想象法官之間會具有一個如此確定的偏好結(jié)構(gòu)，因此合作慣習

理論對于解釋司法慣習過于苛刻了。其次，法官接受并實踐承認規(guī)則,

并非是因為其他法官這么做，而是基于其它理由。比如為個人利益，

或承認立法機關的權(quán)威等。合作慣習對此無法提供滿意的解釋。第三,

也是最重要的是，科爾曼相當肯定地指出，法官接受某個標準作為承

認規(guī)則的真正理由，是這些標準已經(jīng)被當作某個有價值的目標或計劃

的一部分，換言之，承認規(guī)則之所以能夠?qū)Ψü偈┘恿x務，是因為它

是以合作的方式來達成特定的目的，并以此對他人的利益、目的、偏

好以及行為做出回應。[16]93-95合作慣習論卻無法解釋這些目標

和價值。因為正如夏皮羅所指出的，合作慣習的形成是任意的、單純

地依賴于大多數(shù)人的行為與預期。比如交通規(guī)則，如果大多數(shù)人都靠

右邊駕駛，這些人的行為對其他人提供了一個靠右行駛的理由；假如

大多數(shù)人是靠左邊行駛，這些實踐就提供了一個靠左邊行駛的理由。

如果我們把承認規(guī)則看作是一種合作慣習，就必須接受承認規(guī)則的內(nèi)

容是任意的這個結(jié)論，但是我們很難想象美國人將其憲法看作是對合

作問題的一個任意的解決方案。相反，如果我們承認美國人把其憲法

視為一種政治解決方案并非任意的，而是包含了特定的價值或目標，

就必須對此做出說明，而合作慣習論對此無能為力。[8]101-102

而在我看來，合作慣習理論最嚴重的缺陷，在于它不能為承認規(guī)

則為何能夠施加義務這一關鍵問題做出說明。正如劉易斯所言，慣習

只是一般情形下的一個推定有效的理由，而且慣習并不必然要求我們

遵守慣習。它也支持相反的主張，即如果有足夠數(shù)量的法官偏離承認

規(guī)則，偏離規(guī)則也是有益的。因此劉易斯只是說合作慣習只是類似承

諾或社會契約，而非真正的承諾或社會契約。但當我們說一個規(guī)則能

夠施加義務時一，義務的要求并非僅僅是一個推定的或初始性的理由，

而是斷然性的、能夠排除沖突理由的理由。慣習理論的最大問題，就

在于它無法說明法律義務的斷然性（格林也提出了類似的批評，參見

參考文獻［12］文)。科爾曼只注意到慣習能夠提供行為理由，但沒有

注意慣習性的理由與義務性的理由之間存在的重大差異，因此，他早

期的這些努力既誤解了合作慣習理論和義務的性質(zhì)，在法哲學上也失

敗了。這種失敗的根源，就在于他沒有認真對待規(guī)范性的概念問題。

四、承認規(guī)則與共享合作行為

(一)共享合作行為理論

有趣的是，盡管科爾曼意識到合作慣習理論并不是特別適合用來

說明承認規(guī)則的存在及其施加義務的問題，但他堅持他由合作慣習發(fā)

展出來的社會慣習命題仍然是對的。他放棄合作慣習理論，只是因為

他意識到承認規(guī)則是一個比合作慣習更復雜的社會合作行為，需要一

個更加復雜的社會理論才能得到合理的說明。而邁克爾?布拉特曼

(MichaelBradman)的共享合作行為(sharedcooperativeactiv-ity,

以下簡稱SCA)理論，在他看來就是一個滿意的選擇，因此他轉(zhuǎn)而利

用共享合作行為理論來支持他的社會慣習命題。布拉特曼的SCA具有

三個定義性特征：1.互相響應(Mutualresponsiveness)o在SCA中，

每一個參與者都會對他人的意圖與行動做出響應，并且他知道其他人

也會做出同樣的響應;每個人都根據(jù)其他人的行動來指引自己的行

動，并且知道其他人也會這樣做。2.認同共同行為(Com-mitmentto

thejointactivity)□在SCA中,每個參與者對于共同行為都有適

當?shù)恼J同，而且他們之間的互相響應旨在實現(xiàn)這種認同。3.承諾相互

支持(Commitmenttomutualsupport)o在SCA中，每個參與者都承

諾支持其他人實現(xiàn)其在共同行動中實所承擔的角色?！@種相互支

持使共同行為最終成功地實現(xiàn)?？?]328

其中，1和2表示了共享合作行動的一個弱的形式，布拉特曼

稱之為“有共享意圖的行為”。但是，共享意圖(sharedintention)

不是個人對待合作行動的態(tài)度，也不是多個參與者的態(tài)度，而是由參

與者的態(tài)度以及這些態(tài)度之間的相互關系所組成的。[19]107共享

意圖具有三個重要功能。其一，它協(xié)調(diào)參與者的行為理由，以實現(xiàn)意

圖共享這一目的。其二，共享意圖調(diào)整我們?yōu)閷崿F(xiàn)合作制定的輔助方

案，并令它們相互協(xié)調(diào)。其三，共享意圖提供了一個框架，在此框架

內(nèi)可以對共享目標進行商討。每個SCA的參與者都必須持有這種共享

意圖，它通過“我們想要做什么”或者“我們正在做什么”的方式表

現(xiàn)出來。借助于共享意圖，參與者的聚合行動才會成為有確定意圖和

目標的合作行為。[19]107但是，合作的成功最終取決于合作者的

相互支持。因此，如果缺乏第三個條件，有共享意圖的行為就還不能

算作共享合作行為。

(二)法官實踐的規(guī)范結(jié)構(gòu)

科爾曼顯然認為，布拉特曼的SCA理論，可以用來說明法官實踐

的規(guī)范結(jié)構(gòu)。他以先例實踐例示了SCA理論的解釋力。在先例實踐中，

上級法院的意圖是他們的判決對下級法院有約束力，下級法院也通過

將上級法院的判決當作是有約束力的，來回應上級法院的意圖。而他

們之所以彼此響應，是因為他們都認同一個共同目標：“使穩(wěn)定的法

律實踐成為可能”，而受先例約束是每一個法官支持其它法官的最佳

方式。因此，如果司法實踐具有一個SCA所包含的規(guī)范結(jié)構(gòu)，就可以

很容易說明承認規(guī)則為何可以施加義務。因為這類共享的規(guī)范結(jié)構(gòu)包

括了對共同行為的認同和相互承諾，義務就來自這種共同的認同和承

諾。[16]97

不難看出，SCA看上去確實可以修正或補強科爾曼的社會慣習

命題在合作慣習框架下所存在的問題。

第一，SCA理論框架中的承諾，不是一種類比，而是真正的承

諾，而承諾確實可以產(chǎn)生一種真正的義務。

第二，它可以避免任意性的指責。共享合作行動是建立在共享意

圖之上并以該意圖為框架展開的。共享意圖一開始當然是不具體的，

但它至少能為SCA提供一個基礎框架，該框架為我們?nèi)绾芜M行法律合

作行為提供了一個討論框架。在合作過程中，該共享意圖會逐步的

詳盡和具體化，匯集成一個共同的目標。承認規(guī)則就是這個目標或計

劃的一部分。因此，SCA并非單純地依賴多數(shù)人的聚合實踐與內(nèi)在

觀點，而是受共享意圖所指引并且可以理性地在共享意圖的框架內(nèi)進

行理性商談的合作行為。

在利用共享行為理論完成了對承認規(guī)則的存在及其為何能施加

義務這兩個基礎性問題的說明之后，科爾曼還對承認規(guī)則提出了諸多

新穎的解釋。比如，他認為承認規(guī)則是由法律參與者在持續(xù)進行的

SCA中產(chǎn)生和維持的。但SCA并不能直接決定承認規(guī)則的內(nèi)容。承認

規(guī)則的內(nèi)容是在SCA框架下持續(xù)協(xié)商的結(jié)果，它的內(nèi)容顯然不一致，

且這種不一致是實質(zhì)性的和重要的，并且只能根據(jù)實質(zhì)性的道德論證

來解決，這就必然會引入對法律實踐的本旨的政治的或哲學的論證。

因此，借助道德論證解決也是社會慣習實踐的一部分。[16]98-101

科爾曼認為這些解釋可以作為對德沃金等人的批評的有效回應。

（三）黑手黨難題

然而，科爾曼利用布拉特曼的理論解釋法律實踐時,似乎沒有注

意到布拉特曼的理論是對SCA的規(guī)范結(jié)構(gòu)的一般哲學說明，而非對于

法律這類規(guī)范性實踐的說明。哲學的一般說明既可以適用于法律這類

規(guī)范性實踐，也能適用于滿足了SCA具有三個定義性特征的其它實

踐。比方說，一個黑手黨組織也可以被看作是一種共享合作實踐。它

完全能夠滿足布拉特曼提出的SCA的三個定義性特征：他們的成員相

互響應，認同共同行動，承諾相互支持。但我們一般不會說，黑手黨

成員之間的認同和承諾是規(guī)范性或義務性的。因此，布拉特曼雖然使

用了認同和承諾等規(guī)范術(shù)語，但這些術(shù)語顯然不具有我們在此討論的

實質(zhì)性的規(guī)范意義。科爾曼顯然忽視了這一重要區(qū)別。

但這并非說，布拉特曼的理論無助于闡明法律的規(guī)范性特征。我

強調(diào)的只是在將一般哲學理論引入法哲學時一，必須充分考慮法律的特

殊性質(zhì)并據(jù)此進行具體化，而不能僅僅根據(jù)SCA包含了承諾或認同的

結(jié)構(gòu)，就直接推論出法律作為一種SCA就能夠自動產(chǎn)生和施加義務。

法哲學家必須要說明，為何黑手黨徒的SCA不是規(guī)范性的，而法律這

種SCA中的承諾與認同卻能夠產(chǎn)生義務。而對這個問題的答案，顯然

必須落實到我們對法律實踐這一特殊SCA的性質(zhì)的理解?？茽柭谶\

用布拉特曼的哲學理論時，雖然也包含了不少對法律的理解，但他的

主要興趣是如何利用SCA理論來夯實社會慣習命題，所以他的焦點集

中在如何說明承認規(guī)則這個具體問題上，而對于法律的性質(zhì)缺乏完整

而準確的把握，因此他對法律共享意圖的理解，顯得零碎而不得要領。

比如，在對先例實踐的理解中，他將共享意圖理解為“使穩(wěn)定的法律

實踐成為可能”。穩(wěn)定雖然是法律實踐的一個重要品性，但黑手黨成

員也共享著穩(wěn)定這個目標。僅僅根據(jù)這個共享意圖顯然無法將法律與

黑手黨組織區(qū)別開來的說明。

五、法律的道德目標

（一）合法性環(huán)境（circumstancesoflegality）（本文所引用的夏

皮羅的觀點，來自他將要出版的新書“Le-gality”手稿。本書雖未

出版，但在英美法理學界已經(jīng)廣泛流傳并產(chǎn)生了不少討論。感謝張超

博士生給我提供了這一部手稿。）

要將SCA理論應用到法律領域，必須認真對待兩個問題。第一是

動機問題，即我們?yōu)槭裁匆獏⑴c法律這種特殊的SCA?第二個問題與

法律的性質(zhì)有關。共享意圖是SCA的核心概念。參與者要參與法律合

作，就必須知道法律是什么性質(zhì)的合作。當然，共享意圖并不需要一

開始就很具體，但它至少能夠抓住法律的根本特征，而且法律的這些

根本特征還應該成為參與者的共享理解，并且能夠得到他們的認同，

成為他們持續(xù)進行法律實踐的商談和協(xié)調(diào)框架。只有這樣法律合作才

能開始和持續(xù)。

對于動機問題，布拉特曼對提出過一個心理學說明。他認為我們

不僅有實現(xiàn)復雜目標的欲望，也有能力基于這類目標做出決定，而且

我們還可以通過某種規(guī)劃(plan)來共同行動，以便實現(xiàn)這些目標。但

是，這一說明依然是一般性的。因為即使我們需要社會合作，也存在

一個選擇問題。用來解決社會合作的方式很多，SCA只是其中一種

方式，而且SCA也包含了許多種具體方式，即便某個社會目標需要

SCA來實現(xiàn)，也不一定非要采用法律這種特定的SCA。所以對于法哲

學而言，動機問題的關鍵是要說明社群成員為何要選擇法律這類SCA?

夏皮羅通過合法性的環(huán)境這一理論來說明這一點。

夏皮羅的合法性環(huán)境的概念借自休謨的正義的環(huán)境。休謨在討論

正義問題時，借助于正義的環(huán)境這個概念，主要是用來闡明兩個問題。

第一，正義這種美德只能在某些特定的條件下才能出現(xiàn)，換言之，正

義的環(huán)境這一概念說明了正義的必要性。第二，正義的環(huán)境也決定了

正義的原則和限度。[20]13T4夏皮羅改造了這一術(shù)語，也是想說

明兩個問題。一個是社群成員參與法律SCA的動機是什么，也就是說,

他試圖通過合法性環(huán)境這一概念說明社群成員參與法律這種SCA的

必要性。二是借助合法性環(huán)境的概念來確定法律這種SCA的基本原則

和限度。

簡要地說，夏皮羅認為，當一個社會存在大量的、嚴重的道德問

題，而且這些道德問題的解決是復雜的、有爭議的或任意的，習俗、

傳統(tǒng)、說服、一致同意與承諾等方式無法解決這類難題，或者成本太

高時，就存在一個合法性環(huán)境，這時就必須借助法律這種權(quán)威性的工

具，因為只有法律能夠提供有效而獨特的社會規(guī)范技術(shù)來減少合法性

環(huán)境下道德協(xié)調(diào)的成本和風險。所以，當合法性環(huán)境出現(xiàn)時，社群成

員就有動機參與法律這種SCA。從這個角度看，社群成員其實是將法

律看作是在合法性環(huán)境下消除社會特定道德瑕疵的一種手段或規(guī)劃

(plan)o夏皮羅將自己由此發(fā)展出來的法律理論稱為法律的規(guī)劃理論

(planningtheoryoflaw)o[8]156-159

(二)道德目標命題

夏皮羅基于法律的規(guī)劃理論，對法律的性質(zhì)以及法哲學的許多重

要爭議提出了許多新穎的看法。其中最令人感興趣的、也是與本文有

關的一個論題，就是所謂的道德目標命題(moralaimthesis)□

[81196而這個命題其實就是合法性環(huán)境的一個必然推論。因為我們

參與法律這種SCA,是因為合法性環(huán)境的出現(xiàn)提供了必要性或動機，

而這一必要性同時也就確定了法律的目標，即以一種非法律工具無法

提供的有效方式消除合法性環(huán)境下的道德缺陷。

道德目標命題顯然是對法律實證主義的一個流行觀點的重大修

正。法律實證主義否認存在所有法律體系共享的重要目標，比如保護

人權(quán)和私有財產(chǎn)、促進民主這類目標，雖然被某些法律體系所追求，

但并非所有的法律體系都會追求這類目標。大多數(shù)法律實證主義也承

認法律具有某些普遍目標，如協(xié)調(diào)社會行動或指引人的行為，但這類

目標顯然過于空洞。

相比之下，道德目標命題既是普遍性的，也不是空洞的。首先，

該命題并不主張法律追求任何實質(zhì)性的目標，比如保護人權(quán)或私有財

產(chǎn)。法律的道德目標命題只是一般性地主張，法律作為一種權(quán)威性工

具，可以用來解決合法性環(huán)境下的道德問題，但在促進何種實質(zhì)性的

道德目標問題上保持中立和開放。其次，法律的道德目標命題并不空

乏。法律的道德目標雖然沒有實質(zhì)性的內(nèi)容，但它有自己的原則和限

度。法律的主要任務是要修正與合法性環(huán)境下存在的應該消除的道德

缺陷，準確地說，法律是用來解決社會必須解決、而其它手段難以解

決的道德瑕疵問題。但是，法律并不主張它是解決所有道德瑕疵的有

效手段。相反，道德目標命題承認，慣習、道德和說服等其它手段，

在一定的環(huán)境下，都能協(xié)調(diào)社會行為和指引行動。法律沒有正當理由

去侵害那些由其它手段可以實現(xiàn)的目標。換言之，如果慣習、道德和

說服等其它非法律手段能夠解決道德瑕疵，法律就不應該進入。在這

個意義上，法律的道德目標命題雖然缺乏具體的道德內(nèi)容，但依然可

以對法律的運作施加一個實質(zhì)性的限制。［8］196-197

（三）法律的規(guī)范性

夏皮羅認為，道德目標命題具有三個重要意義。［8H97T98首

先，它可以說明法律對現(xiàn)代世界為何非常重要，而對于狩獵社會

(huntergatherer)來說卻沒有這種重要性。理由很簡單，現(xiàn)代社會

存在大量的道德問題，而這些問題無法通過其它方式得到有效解決，

必須訴諸于法律這種權(quán)威性的工具。其次，它可以說明為何可以對法

律進行道德批判。如果法律根本與道德無關，對法律誠然可以進行道

德批判，因為道德是普遍性的，可以適用于所有人，包括參與法律實

踐的人和黑手黨成員。但這只是基于道德立場的批判。而道德目標命

題要求法律服從道德，卻不是基于外在的道德理由，用夏皮羅自己的

話來說，“法律，而非正當?shù)赖拢蠓煞牡赖隆?。[8]198第

三，它指出了識別法律的一項重要特征，因而可以將法律與黑手黨等

SCA區(qū)分開來。黑手黨組織顯然不以道德目標作為共享意圖的必然要

素。如果法律不具有道德目標，就無法與黑手黨或強盜組織區(qū)分開來。

而這一點對于理解法律的規(guī)范性特別重要。

如前所述，SCA雖然包含了承諾和認同，但是并非所有的承諾

和認同都是規(guī)范性的。一項SCA中的承諾和認同是否是規(guī)范性的，取

決于此項SCA自身的性質(zhì)。法律的道德目標命題，允許我們將法律看

作是一種在合法性環(huán)境下如何有效彌補特定道德缺陷的共享合作事

業(yè)，這種事業(yè)本質(zhì)上是一種道德事業(yè)，因而必然是規(guī)范性的，因此，

參與者對一項道德事業(yè)的承諾和認同，才可能是義務性的。當然，說

法律是一項道德事業(yè)，當然不是說事實有效的法律必然是道德的，或

必然完全擁有它主張的道德權(quán)威。事實有效的法律是否道德，取決于

具體的法律規(guī)劃。但具體的法律規(guī)劃未必能實現(xiàn)其道德目的，有些法

律規(guī)劃還可能產(chǎn)生新的道德問題;有些法律體系可能會在道德的名義

下追求不道德的目標。因此，盡管法律從本質(zhì)上來說是一項道德事業(yè),

但事實上的法律卻可能是不道德的。但是，這種不道德性只是一個程

度問題。一個完全無能力解決此類道德瑕疵的法律不可能持續(xù)存在，

因為它嚴重違背法律的本質(zhì)，會受到嚴厲的批判。事實有效的法律的

存在，必然會在一定程度上有能力解決合法性環(huán)境下的道德瑕疵。法

律解決道德問題的能力越強，它就越有能力主張道德權(quán)威。事實有效

的法律的規(guī)范性最終取決于它實現(xiàn)法律的道德目標的能力。

（四）規(guī)劃論視野下的承認規(guī)則

法律規(guī)劃理論將法律看作一種特殊社會環(huán)境下的規(guī)劃，給我們理

解司法義務和承認規(guī)則提供了新的視野。規(guī)劃論要求我們將司法和承

認規(guī)則看作是整體法律規(guī)劃的一個重要組成部分，并將它們置于法律

的整體規(guī)劃中來說明它們的性質(zhì)。而一旦我們采取整體論的視角，科

爾曼的社會慣習命題及其包容性實證主義就會面臨顛覆性的危險。

首先，由于法律是權(quán)威性的工具，而根據(jù)權(quán)威的性質(zhì)，用以識別

權(quán)威指令的標準必然是獨立于對其內(nèi)容的評價的。因為如果對法律的

識別必須訴諸于內(nèi)容的評價，權(quán)威與說服或建議之間的區(qū)別就不存在

To[21]68-71由此我們可以得出兩個重要推論。第一，作為共享

合作事業(yè)的法律，必然會設定一個用以識別法律的標準，作為其法律

規(guī)劃的一部分。換言之，承認規(guī)則其實不是在法官的聚合實踐中偶然

產(chǎn)生的，而是法律規(guī)劃的一部分。這可以合理地說明，為什么道德實

踐或其它非權(quán)威性的社會實踐中不存在這類承認規(guī)則，但在法律實踐

中必然會存在承認規(guī)則。第二，在承認規(guī)則中不應該安置道德標準，

因為如果識別和遵守法律必須訴諸道德論證，就會重新將道德爭議帶

入法律，反倒使法律無法實現(xiàn)其功能。在這個意義上，法律必然會以

獨立于內(nèi)容的方式要求我們服從。當然，在具體的法律實踐中，法官

對哪些社會事實可以決定法律的內(nèi)容會存在相當分歧的看法，但這不

是關于承認規(guī)則的爭議，相反，這種爭議其實是在承認規(guī)則的指引下

進行的，所以承認規(guī)則才能夠成為科爾曼所說的商談框架。承認規(guī)則

的性質(zhì)也確定了法官關于承認規(guī)則的商談的目標，即法官的爭議應該

是要確定哪些社會事實決定了法律的合法性，而非根據(jù)道德標準來確

認法律的合法性。所以，整體論對于排他性法律實證主義提供了有力

的支持。[22]16

其次，整體論可以對司法義務提供合理說明。哈特錯誤地以為，

承認規(guī)則給法官施加了一項司法義務，即法官應該適用經(jīng)過承認規(guī)則

檢驗的具體法律。但是，一名中國法官可以接受“英國女王議會頒布

的法律是法律”是英國的承認規(guī)則，但接受英國的承認規(guī)則不會給中

國的法官施加適用它的義務。法官是否有義務適用某個法律體系中經(jīng)

由承認規(guī)則檢驗的法律，關鍵在于法官是否是該法律實踐這一SCA的

參與者。

換言之，說合法性標準應該是某些社會事實，并不等于說，法律

的規(guī)范性是來源于這些社會事實。承認規(guī)則只具有認識論上的價值，

它指示出某些重要的社會事實，以便法官或其它社群成員無須訴諸評

價就可以識別什么是法律。但司法義務并非由承認規(guī)則施加給法官

的，而是法官在法律體系的特殊角色所決定的。法官是整體法律實踐

的重要組成部分。法律整體規(guī)劃指派給法官的一項重要職責，就是將

承認規(guī)則作為識別法律的最高判準并適用通過它檢驗的規(guī)則，法官不

但認同法律這一共享合作事業(yè)，并且承諾履行自己的角色義務以及支

持其它機構(gòu)和公民履行其使命。由于法律事業(yè)本質(zhì)上是一種道德事

業(yè)，這種認同和承諾就可以產(chǎn)生一種真正的道德義務，所以法官自然

會負有適用經(jīng)過承認規(guī)則檢驗的法律的義務，因此，司法義務是法官

的角色義務，承認規(guī)則顯然不可能施加此種角色義務，相反，正是借

助于參與、認同與承諾，承認規(guī)則識別出來的法律，才能轉(zhuǎn)變?yōu)榫哂?/p>

規(guī)范約束力的權(quán)威性理由。

余論

以哈特為代表并由科爾曼辯護的法律人視角的規(guī)范性理論，將法

律的規(guī)范性問題轉(zhuǎn)化為法律的效力來源，又進一步轉(zhuǎn)化為對承認規(guī)則

的說明，并將法律的規(guī)范性建立在司法慣習之上，顯然在本質(zhì)上誤解

了法律的規(guī)范性問題。效力問題包括了兩個不同性質(zhì)的問題，一個是

法律的成員資格問題，這是一個認識問題，可以經(jīng)由承認規(guī)則來解決。

另一個則是規(guī)范約束力問題。由于一個獲得法律資格的法律通常是有

規(guī)范約束力的，所以這兩個問題通常被混淆在一起了。但它們屬于兩

個不同性質(zhì)的問題。法律的規(guī)范性強調(diào)的是法律所主張的道德約束

力，它歸根結(jié)底是道德哲學的一部分。這個問題植根于人類社會的基

本處境和實踐理性之中，（23U1T8只能置于更廣闊的社會理論中才

能得到合理說明。在這個意義上，法哲學屬于社