【合同違約的損害賠償范圍探究14000字（論文）】

合同違約的損害賠償范圍研究摘要正式生效的民法典實際上確立了合同違約損害完全賠償?shù)脑瓌t，并在此基礎上提出了可預見性規(guī)則的限制，但實踐中何種損害可以納入賠償范圍，具體案例中如何界定合同違約損害的賠償范圍，仍然存在一些值得探討的細節(jié)。本文通過對目前學界主流的幾種損害進行簡單的類型化研究，進一步明確我國立法確定的損害類型，同時通過對當前限制違約損害賠償范圍的四種規(guī)則進行比較梳理，初步厘清了我國界定合同違約損害賠償范圍的基本制度框架?；谏鲜霈F(xiàn)狀分析和框架梳理，本文提出了將替代交易規(guī)則納入我國合同違約損害賠償制度，作為計算賠償數(shù)額的具體方法這一完善建議，以期對我國合同違約損害賠償范圍相關理論的豐富略盡綿力。關鍵詞：合同違約損害賠償可預見性規(guī)則替代交易目錄第一章緒論 11.1研究背景 11.2國內研究現(xiàn)狀 11.3選題意義 21.4研究方法及基本思路 2第二章合同違約損害范圍的基礎理論及類型化分析 32.1合同違約損害賠償?shù)幕締栴} 32.1.1違約損害賠償?shù)母拍?32.1.2合同違約損害賠償制度的基本目標 32.1.3合同違約損害賠償?shù)幕驹瓌t 42.1.4國內外違約損害賠償范圍的基本學說 52.2合同違約損害賠償?shù)念愋突治?62.2.1財產(chǎn)損害與非財產(chǎn)損害 62.2.2信賴利益損害與期待利益損害 6第三章界定合同違約損害賠償范圍的基本規(guī)則 93.1可預見性規(guī)則及其限制 93.1.1可預見性規(guī)則的適用范圍及構成要素 93.1.2排除適用可預見性規(guī)則的情形 113.2減輕損害規(guī)則及其限制 113.3過失相抵規(guī)則及其限制 123.4損益相抵規(guī)則及其限制 13第四章合同違約損害賠償?shù)挠嬎惴绞?144.1替代交易規(guī)則 144.2其他可供參考的計算方法 15第五章結論 16參考文獻 18第一章緒論1.1研究背景目前《中華人民共和國民法典》（以下簡稱民法典）已正式生效，我國民事法律制度的建設，從立法層面來看，已經(jīng)到了一個關鍵的體系化節(jié)點。相應的，我國民法理論與實務研究也須及時轉入新的體系化階段，這其中不僅包括從宏觀結構的角度整體理解并適用民法典，也包括從違約損害賠償范圍等微觀方面探究民法典的具體適用細節(jié)。如何對民事法律生活中復雜多樣的損害進行合理的類型劃分，關系到能否合理界定違約損害賠償?shù)姆秶?，是銜接理論研究與實務的重要議題。同時，如何通過對現(xiàn)有的幾種違約損害限定規(guī)則的對比研究，進一步明晰違約損害的賠償范圍，也是直接關系到制度目標能否實現(xiàn)的關鍵性議題。1.2國內研究現(xiàn)狀目前由于大陸法系與英美法系背景和賠償原則的差異，各個國家和地區(qū)對違約損害賠償范圍采取了幾種不同的限定模式，但包括我國在內的世界大多數(shù)國家都遵循統(tǒng)一的損害賠償基本原則——完全賠償原則，即若因一方當事人的違約行為致使另一方當事人遭受的全部損失，賠償責任均由違約的一方承擔。eq\o\ac(eq\o\ac(○,1)參見《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第七十五條規(guī)定：“一方當事人違反合同應負的損害賠償額，應與另一方當事人因他違反合同而遭受的包括利潤在內的損失額相等。這種損害賠償不得超過違反合同一方在訂立合同時，依照他當時已知道或理應知道的事實和情況，對違反合同預料到或理應預料到的可能損失?！睂W者曾隆興結合我國臺灣地區(qū)的立法實踐及學界的理論對損害賠償?shù)姆秶M行研究，區(qū)分了幾類特殊的法定賠償范圍，包括損益相抵、過失相抵等限定性規(guī)則。清華大學的韓世遠教授著有《合同法總論》一書，從比較法的視角，對可預見性規(guī)則、減輕損害規(guī)則、損益相抵規(guī)則和過失相抵規(guī)則這四種限制性規(guī)則進行了較為詳盡的對比研究。此外，姚明斌學者提出，目前生效的民法典，雖然確立了有關合同違約財產(chǎn)損害賠償責任的完全賠償原則，并加以可預見性限制規(guī)則的限制，但可預見性規(guī)則的時點標準存在細化的可能，對可預見性的判斷因交易情境的差異存在不同。[1]張金海和王洪亮學者則提出，由于民法典新增加的債權人受領遲延制度與狹義的違約責任存在本質差異[2]，民法典合同編的違約責任實質上被提升為給付障礙法。[3]簡單概括來看，學界主流觀點與正式生效的民法典基本一致，實際上確立了合同違約損害完全賠償?shù)脑瓌t，并在此基礎上提出了可預見性規(guī)則的限制，但可預見性規(guī)則如何進一步細化，具體案例中應當如何界定合同違約損害的賠償范圍，仍然存在一些討論空間。1.3選題意義一方面，從理論研究的角度來看，本文具有深入探究的價值，合同違約損害賠償范圍對于當事人糾紛的解決及平衡雙方利益發(fā)揮著至關重要的作用，為了更好的實現(xiàn)該制度的衡平功能，須對支撐該制度的有關技術性規(guī)定開展進一步的研究。另一方面，從實踐的角度出發(fā)，為應對司法實踐中千變萬化的案情，有必要對目前學界存在的幾種損害分類進行簡單的梳理總結，進一步明確我國立法確定的損害賠償范圍。綜上，本文研究具有理論意義和實踐意義，能夠在豐富損害賠償范圍領域研究內容的同時，對實踐工作提供相應的指導。1.4研究方法及基本思路本文主要采取文獻研究的方法，通過大量地閱讀、消化我國和海外各國及地區(qū)有關損害賠償范圍的相關論文、期刊與報告，了解學術界對違約損害賠償范圍的最新研究進展及發(fā)展趨勢；同時對立法及司法實踐中有關違約損害賠償范圍界定的具體案例進行簡要的分析，從實踐的角度出發(fā)，對進一步明晰我國合同違約損害賠償范圍提出自己的思考。本文試圖通過對目前學界主流的幾種損害進行簡單的類型化研究，進一步明確我國立法確定的損害類型，同時通過對限制違約損害賠償范圍的四種規(guī)則進行比較研究，嘗試對我國合同違約損害賠償范圍的進一步明晰盡一份綿薄之力。第二章合同違約損害范圍的基礎理論及類型化分析2.1合同違約損害賠償?shù)幕締栴}2.1.1違約損害賠償?shù)母拍钤谡秸归_論述之前，本文將對違約損害賠償這一概念的使用進行明確，本文將在如下所述的前提下使用違約損害賠償?shù)母拍睿旱谝?，損害賠償基于成立且有效的合同違約產(chǎn)生，所以本文不討論合同不成立（含無效或被撤銷）造成損害的情形；第二，民法典第五百八十五條等條款明確規(guī)定，合同雙方可以事先約定違約金數(shù)額及賠償損失額計算方法。eq\o\ac(eq\o\ac(○,2)《中華人民共和國民法典》第五百八十五條規(guī)定：“當事人可以約定一方違約時應當根據(jù)違約情況向對方支付一定數(shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構可以根據(jù)當事人的請求予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構可以根據(jù)當事人的請求予以適當減少。當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務?！?.1.2合同違約損害賠償制度的基本目標如何填補在合同違約中作為受害者的一方當事人因另一方違約所遭受的損害，以及如何最大限度的恢復原狀，是違約損害賠償制度所要思考的基本命題，也是其立法所指向的基本目標。目前，學界針對這一問題的普遍共識為——應在最大限度內保障守約方的利益。除此之外，違約損害賠償制度還應具有積極激勵民事活動當事人締結合約的功能。首先，在合約締結階段，根據(jù)可預見性規(guī)則的約束，預期違約的一方當事人作為違約損害結果的預見主體，迫于違約損害賠償?shù)膲毫鲃痈嬷硪环疆斒氯寺募s中的風險；其次，在履約時，基于完全賠償原則的確立，雙方當事人將會對違反合約的損害結果產(chǎn)生較為清晰的認知，意識到無法從違約中獲利，從而鼓勵雙方積極履行合同義務；最后，當違約行為出現(xiàn)之時，由于減輕損失規(guī)則的鼓勵及維護自身利益的驅動，守約的一方當事人往往會盡快合理手段及時減少損失，避免造成更壞的局面，由此可以最大程度的避免社會資源總量的無益耗費。同時，有部分學者指出，損害賠償在具備上述兩種功能之外，還應當具備預防的機能，本文認為預防與激勵作用為一體兩面，故不多贅述。需要明確的一點是，上文所提到的補償與激勵目標往往無法同時得到滿足。在實踐中，締約當事人實現(xiàn)締約目的的希望破滅時，雙方可能基于各種利益因素的博弈最終還是選擇違約，顯然這個時候違約損害制度的激勵目標就無法實現(xiàn)了，此時可將更多的注意力放在另一個目標，即最大尺度的實現(xiàn)損害賠償制度的一般功能上。當然，對于那些積極履約的當事人來說，該制度的價值主要體現(xiàn)在激勵作用上。2.1.3合同違約損害賠償?shù)幕驹瓌t根據(jù)上文的論述可知損害賠償制度的基本目標是補償損失及鼓勵當事人締約并守約，由此來維護民事活動的正常秩序。在此基礎上，本文將進一步探討立法及司法實踐中是否有統(tǒng)一的標準指導該制度的正常運行，即合同違約損害賠償所遵循的基本原則。我國民法典第五百八十四條目前通過立法的形式基本建立了，有關違反合同約定，造成財產(chǎn)損害，當事人承擔賠償責任的基本原則——完全賠償原則，并在此基礎上對其加以可預見性規(guī)則的限制。eq\o\ac(○,3)eq\o\ac(○,3)《中華人民共和國民法典》第五百八十四條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，造成對方損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益；但是，不得超過違約一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違約可能造成的損失?！毙枰鞔_一點，本文認為在談論完全賠償原則時，一定繞不開對限制賠償主義的討論。有學者稱，完全賠償主義是在立法或實際案子中對賠償損失的范圍不采用任何具有限制意味的筆墨規(guī)定，而限制賠償主義，則是指通過不同表述方法對賠償損失的范圍加以約束。也有學者在比較研究德法兩國的法律后，得出限制賠償主義是法國法律所奉行的，德國則相反。這一觀點的理論依據(jù)出自德法兩國民法典的不同規(guī)定，根據(jù)該學者的理解，德國民法典所稱的違約方即負有損害賠償義務的一方，須使對方利益恢復到違約之前的狀態(tài)，這一規(guī)定在其看來可以理解為完全賠償；反之，法國民法典明確的債務人僅需對締結合同時預見或可以預見的損害負責，這一規(guī)定實質上是對賠償損失范圍的約束。該學者提出的二者差別確有其合理性，但總的來說對實踐的指導意義不是特別大，只是制度設計上的差異。因為完全不限制違約損害賠償范圍顯然是不合理的，即便是德國，也從因果關系這一損害賠償構成要件的角度對賠償范圍進行了相應的限制。本文所要探討的違約損害賠償范圍的幾種限制規(guī)則，實際是指經(jīng)審慎權衡后的劃定的損害范圍須得到完全賠償。2.1.4國內外違約損害賠償范圍的基本學說在法理學看來，法律規(guī)范有兩個重要的作用，分別是指引作用和評價作用。一方面，法律規(guī)范設定行為模式以此引導人們按照標準進行社會性活動；另一方面，通過各種各樣的手段對人們的行為進行評價并同時設定不同程度的法律后果。損害賠償作為其中的一種法律后果，通常設置在法律對行為進行相應的評價之后，是一種保障性的措施，目的在于維護法律規(guī)范的正常運行。由于立法模式及眾多歷史因素的差異，英美國家往往偏好賠償損失為違約的補救措施；民法法系內，完備的損害補救體系不僅包括賠償損失，還包括繼續(xù)履行。損害賠償是民法責任體系中的一個概念，和刑法中的刑事責任有著巨大差異。后者目的在于處治違反刑法的行為，保持社會的良好秩序，所以司法機關在認定犯罪嫌疑人是否構成犯罪時，需要考察嫌疑人是否具備故意或過失；但是民法在補救非違約方所遭受的損失時，通常將焦點放在如何最大限度救濟損失，無論損耗造成的原由是違約方的本意還是無意，也只影響損害賠償?shù)姆秶粫淖儞p害賠償這一事實。為了達到填補損害的目的，通常有兩種手段，一是恢復原狀，二是金錢賠償，二者也是目前世界各國立法所采取的兩種主要的立法模式。依照前者規(guī)定，違約方應采取措施使狀態(tài)恢復到賠償事由之前；而后者則要求賠償義務人以金錢的方式對守約方進行補償。如果從損害賠償?shù)脑O立目的來看，若能恢復原狀當然是更好的選擇，但在大多數(shù)時候這一手段顯然缺乏現(xiàn)實操作性，因而往往受到許多現(xiàn)實條件的限制。相對前者來說，用支付金錢的手段來填補損害適用更為廣泛，也更為現(xiàn)實，為我國立法者所采納，也是本文論述的立足點。2.2合同違約損害賠償?shù)念愋突治鲩L期以來，損害這一概念在債法中一直處于一個比較核心的位置。再加上，我國目前正處于民法典正式生效的關鍵時期，損害概念的重要性愈發(fā)凸顯，這不僅關系到民法典侵權責任編完整體系的構建，同時還關涉到侵權責任編與合同編之間的關系處理問題。[5]為了更好的確定損害賠償?shù)姆秶?，進一步明確法律應該對哪些損害進行救濟，有必要對學界幾種主要的損害分類進行簡單的梳理，為下一步研究合同違約損害賠償范圍的限制規(guī)則打下基礎。2.2.1財產(chǎn)損害與非財產(chǎn)損害根據(jù)損失對象的性質進行劃分，可將其分為財產(chǎn)類損失和非財產(chǎn)類的損害。財產(chǎn)損害，顧名思義，是指當事人金錢利益所遭受的損失；而非財產(chǎn)類的損失通常指權利人所受損失在排除可以直接用貨幣計量的部分后，很難用貨幣與市場價值衡量的其他損失。理論與實務界對上述損害劃分基本達成了共識，主要的爭議焦點在于具體案件中上述概念的使用，部分學者提出物質與精神損害的劃分可以代替這一分類。本文認為，上文提到的兩組概念除了在用詞上存在差異，其實質和外延沒有本質的差異，不必深究，違約所造成的非財產(chǎn)損害是否應該納入賠償范圍才是更值得深入研究的問題。對于早期的立法來說，非財產(chǎn)損害過于主觀以至于合約雙方很難就該問題達成共識，故立法者往往對其認定持比較謹慎的態(tài)度。隨著社會的發(fā)展，非財產(chǎn)損害產(chǎn)生的影響愈發(fā)明顯，一方面，隨著社會經(jīng)濟生活的多元化發(fā)展，現(xiàn)實交易中大量的非財產(chǎn)損害現(xiàn)象日益增加，如果我們對違約損害中當事人的權利保護還停留在財產(chǎn)方面，顯然是不合理；另一方面，不管是學術界還是司法實踐中，我們都積累了相當?shù)慕?jīng)驗，可以支撐一個計算非財產(chǎn)損害的模型的建立?？傊?，非財產(chǎn)損害的救濟問題應當受到足夠的重視。2.2.2信賴利益損害與期待利益損害信賴利益這一概念在英美法系使用比較廣泛，大陸法系國家則將其更細致的劃分為期待利益（又稱履行或積極利益）和信賴利益（又稱消極利益）。這些表述盡管不全數(shù)一致，但統(tǒng)一理解為信賴利益并無障礙?？偟膩碚f，信賴利益的提出使合同法的發(fā)展邁向了一個全新的階段，其理論基礎在于，更好的救濟非違約方所遭受的損害，維護當事人之間良好的協(xié)作關系的同時，更完整全面地保護交易的安全。學界所稱的因合約不履行造成的信賴利益損害，一般來說，指的是因為一方?jīng)]有完成合同約定的義務，或者是完成得不符合要求，導致另一方當事人出于信賴合約能夠及時有效的得到履行從而遭受的相關財產(chǎn)損失。比如，甲乙雙方約好了一起出錢開一家公司，雙方協(xié)商由甲提供資金，乙負責采購設備、生產(chǎn)原料及工人招聘的相關事宜，乙按照約定支付相關費用后，若甲沒有按照雙方的約定出資，導致公司設立失敗，此時乙花費的費用即為信賴利益的損失。通說認為，信賴利益損害主要包含締約準備費用、締約的成本以及機會損失等幾個方面，主要適用于以下情形：一是履行利益較為模糊難以估算；二是違約方的義務踐行不符合要求，徑直造成信賴利益的喪失；三是違約方存在虛構事實的行為，使恪守合約的一方遭受誆騙，由此產(chǎn)生的損失高過了履行利益的損失。[6]從比較法的視角來看，世界各國一般都對主張對信賴利益進行救濟，并普遍認可對合約履行過程中信賴利益損失的救濟，在某些特定情況下，例如合同被宣告為無效時，信賴利益損失甚至成為當事人唯一救濟損失的途徑。根據(jù)我國民法典第五百八十四條表述可知，一方?jīng)]有完成合同約定的義務，或者是完成得不符合要求，讓另一方的財產(chǎn)虧損，應該要補償恪守合約一方由于違約方的義務踐行不符合要求所造成的利益喪失，包括其本可以得到的，若合同如期兌現(xiàn)能拿到的那部分收益。eq\o\ac(○,4)《中華人民共和國民法典》第五百八十四條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，造成對方損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益；但是，不得超過違約一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違約可能造成的損失。”如前所述，從比較法的視角出發(fā)，可以對違約中信賴利益的損害賠償進行一個簡單的總結，包含如下幾個特點：首先，損害發(fā)生的時間確定，一般為合約生效后的履行階段。雖然當事人簽訂合同的時候，很有可能出于相信合同可以如期兌現(xiàn)投入了一定的成本，但這個時候的信賴利益完全可以由其他性質的過失責任進行補救，換句話講，如果合同被宣告無效，合同實質上并沒有成立，也就無法形成基于合同的請求權，締約人所遭受的損失就不能用信賴利益損害的名義尋求救濟。理由是信賴利益損害是合同義務踐行不符合要求造成的，其存在的前提是合約關系成立。其次，恪守合約的一方要堅持相信合同能如期兌現(xiàn)，且該信賴應該在合理的范圍內。美國著名法學家富勒，認為這種篤定是不可或缺的條件，也就是說當事人出于相信合同可以如期兌現(xiàn)投入了一定的成本[7]這種信賴必須是合理的，這是補救信賴損失制度的出發(fā)點和目的所在，一旦這種信賴超出了合理的限度，那么對應的損害就有過量的可能，這時再主張全部賠償，就不是那么合乎情理了。比如上文提到的甲乙出資設立公司的例子，雙方雖然約定甲將作出投資，但投資往往不能一蹴而就，而是附有各種各樣的條件，若乙在條件還未成熟之前，就盲目信賴甲一定會如約出資，支付了相關費用，最終公司設立失敗，乙所受的損失就難以用信賴利益損害之名獲得救濟和保障。再次，一方對合同義務的踐行不符合約定，是造成另一方當事人信賴利益損害的原因。如上所述，違約信賴利益的損害發(fā)生在合約履行階段，由此可知，損害結果事由一方違約造成的。根據(jù)富勒的看法，合約履行過程階段，信賴利益的損失不僅包括恪守合約的一方出于相信合同可以如期兌現(xiàn)投入的一定成本，也就是當事人出于相信合同可以如期兌現(xiàn)放棄的，與他人交易的可能性，還包括“附屬的信賴利益”損害——即守約的一方原本可以從履行的合同中客觀獲取的，在當事人意料之中的損失。[8]這種信賴利益的損失還以二者之間存在因果關聯(lián)為成立的必要條件。最后，對于信賴利益的保護，實質上是出于特殊的目的——使非違約方的信賴利益得到補償，以此實現(xiàn)使當事人恢復到合約未締結之狀態(tài)。非違約方在締結合約之前的狀態(tài)同違約行為發(fā)生后的現(xiàn)狀之間的差距，即為信賴利益遭到破壞的范圍，違約的一方當事人對此應負擔賠償?shù)牧x務。綜上所述，我國民事立法雖未明確提出信賴利益損害這一概念，立法文件中也沒有相關概念的表述，但根據(jù)我國民法典的具體規(guī)定，同時結合司法實踐中的具體判例來看，我國事實上是存在信賴利益賠償制度的。第三章界定合同違約損害賠償范圍的基本規(guī)則第三章界定合同違約損害賠償范圍的基本規(guī)則3.1可預見性規(guī)則及其限制3.1.1可預見性規(guī)則的適用范圍及構成要素通說認為，可預見性規(guī)則起源于法國，英國和美國作為英美法系的代表國家也較早的采納了這一規(guī)則，因此他們的相關理論研究與實務案例具有相當?shù)拇硇?。在此基礎上，為了進一步提高法律在該問題上適用的確定性，同時完善有關合同違約損害賠償范圍的限制規(guī)則，有必要對上述國家的學理見解、規(guī)則要素及類型化適用等問題加以了解和研究。倘若要把可預見性看成違約損害責任劃撥的尺度，就必須要探討預見的主體、預見的時機、預見之依據(jù)、預見所指向的客體，加上實際出現(xiàn)的蓋然性程度，同時還有預見的評判準則等一系列的細節(jié)組成問題。第一，預見的主體。回顧可預見性規(guī)則的發(fā)展歷史，可知法國雖未明確規(guī)定預見的主體，但其判例和學說均認可債務人或處于債務人境地的理智的人為預見的主體。[9]英國的情況則略微復雜一些，目前英國的合同法領域的相關研究，大都會在展開討論之前闡釋清楚自己的態(tài)度，有學者主張合同的雙方皆為預見的主體，也有學者主張違約的被告是預見的主體，但二者都缺乏更為詳細的進一步論證。[10]本文認為，要厘清預見的主體問題的，可以從可預見性規(guī)則的正當性依據(jù)進行推導。具體來說，一旦違約的被告逃避或者減輕自身責任的可能性，那么這個時候，對原告的期待利益進行救濟就是合理的，所以將原告作為預見的主體在理論上同樣也是說得通的。理由是基于這個假設，違約方如果能夠意料到自己的違約行為面臨的額外損害的后果，他就能因地制宜，因時而動，有的放矢地開展行動，從而盡量減少防范不足或者是防范過度的局面。第二，預見的時間節(jié)點。這一問題的不同判斷結果很有可能直接影響到債務人責任范圍的劃分，因為在交易的不同時點，違約的一方對其違約后果的認識程度顯然是有差異的。目前，世界大多數(shù)國家均將合同訂立的時間節(jié)點作為統(tǒng)一預見的標準，而日本則以違約的時間為準。我國民法學者王利明則提出，我們在判斷這一問題時，須以締約時雙方的預見情況為標準，即遵循訂約時間為準的原則，但同時也不能忽略一些特殊的情形，比如當事人在締約時沒有掌握足夠的信息，又或者是雙方當事人對彼此的了解都還不夠充分，抑或是隨著時間推移一方掌握了更多的信息、了解到了額外的交易風險，這些因素都是現(xiàn)實存在的，不應忽視。本文認為，更為合理的選擇是，讓違約的一方當事人對其在簽訂合同的時候，就已經(jīng)明顯能夠意料到的那部分損害擔當補救的責任。因為雙方當事人是基于自己掌握的信息自主決定訂立合約，應當認為當事人此時作出的締約決定是符合其初衷的。如果法律要求違約方對締約時無法預見，違約時才能預見的損失負責，未免過于苛刻，有違背當事人意志的風險。第三，預見的內容。針對這一問題，世界各國主要分為兩派觀點：一派為主張法律僅僅要求違約方對所能預見到的損害種類承擔賠償責任的英美法系國家；另一派則是以法國為代表的，要求違約方須對其造成的損害程度及數(shù)額有一定的認知的國家。如果單純從理論的角度出發(fā)，英美法系國家的立法可以更好的維護守約一方的利益，相較而言，法國的立法選擇將有極大的減輕違約方責任的可能性和風險。理由是要求違約的一方預見到其行為的損害程度及數(shù)額顯然缺乏現(xiàn)實可能性，就目前的市場交易環(huán)境而言，諸如信息不對稱、締約環(huán)境漸趨復雜等因素不斷地對當事人的預見和判斷能力提出更新更高的要求。綜上，本文認為適用可預見性規(guī)則時，更為合理的選擇是只要違約的一方能預見到損害的類型，就應當判斷其滿足了賠償?shù)臉藴?，避免違約方主張自己無法預見違約程度及數(shù)額來減輕或者逃避自身所應承擔的賠償責任。第四，預見的判斷標準。即施行可預見性規(guī)則時，運用什么尺度來鑒別被告是否有條件預料到損害結果的發(fā)生，這個問題在學界引起諸多討論。目前有三種較為主流的學說：第一種是主觀標準說，認為應該結合不同案件中當事人身份、知識儲備、工作、個人經(jīng)歷等因素，綜合判斷被告是否有預料的可能性。第二種是客觀標準說，主張將一個正常且足夠謹慎的人在同等條件下可以意料到的損害為尺度，不討論現(xiàn)實案例中被告的具體情形，只要是一個正常的理性的人在預設的一般情形下能夠預見的損害，就都該統(tǒng)統(tǒng)納入賠償?shù)姆秶?。[11]第三種觀點則是前兩種觀點的綜合，提出考慮違約當事人實際情況的同時，也要考量抽象的普通且理性的一般人的預見標準，進行一個綜合的判斷，也即主客觀綜合說。本文認為，主觀標準說不太符合實際情況，實際操作難度較大，畢竟違約的當事人情況往往千差萬別，法官沒有辦法保證每次都能掌握到當事人的真實情況并據(jù)此作出相對的合理判斷。相對來說，客觀標準說則在堅持公平原則的同時，比較合理的解決了這一缺陷。因為客觀標準說在設立參照標準時，就已經(jīng)綜合考量了違約當事人的職業(yè)、經(jīng)歷等信息，從這個意義上來講，客觀標準說所抽象出來的普通且理性的人可以代表違約的當事人。當然值得注意的一點是，難以排除違約的一方當事人的預見能力高于一般理性人的情形，這時再堅持客觀標準說就顯得不是那么合乎時宜了，應由守約方承擔舉證責任為宜。總之，法院在具體適用的過程中，在對預見的判斷標準這一問題的確定上，可以將客觀標準說的觀點作為最低的判斷標準，若守約方有證據(jù)能夠證明違約的一方當事人實際的預見能力超出了一般理性人的標準，則可適用主觀標準說的觀點。3.1.2排除適用可預見性規(guī)則的情形對于任何一項規(guī)則來說，有適用的范圍就一定有排除適用的情形，同樣的，在可預見性規(guī)則在各國的實踐過程中，立法主要規(guī)定以下兩種例外情形：一是存在欺詐行為。根據(jù)英國1967年頒布的《虛假陳述法》規(guī)定，如果合同的一方存在虛構事實的行為，這時若對所需救濟的損失附加種種條件，勢必會導致對恪守合約一方的利益保護不夠周全。二是因故意或重大過失導致的違約。[12]法國法則規(guī)定，可預見性規(guī)則被納入到界定違約損害賠償范圍的制度中，違約的一方當事人的利益同樣也需受到一定程度的保護，但前提是，摒棄掉那些故意違約而導致?lián)p害發(fā)生的情形。本文認為，各國立法對可預見性規(guī)則作出上述排除適用規(guī)則，是出于更好的實現(xiàn)可預見性規(guī)則創(chuàng)設的目的的考慮，是較為合理的選擇。正如學者所說，可預見性規(guī)則并不像一般的規(guī)則那樣確定而具體，本質上更接近于一個基本的框架，囊括一系列不斷隨著實踐發(fā)展變化的細節(jié)。[13]可預見性規(guī)則設立之初，其目的就在于合理限制守約的一方當事人基于完全賠償原則享有的損害求償權，以此來保障違約方的合理利益。從這個角度出發(fā)，就不難理解故意或重大過失為什么是可預見性規(guī)則的排除適用情形了。3.2減輕損害規(guī)則及其限制隨著民法典的正式生效，減輕損害規(guī)則以立法的形式得到了確認eq\o\ac(○,5)eq\o\ac(○,5)《中華人民共和國民法典》第五百九十一條規(guī)定：“當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失請求賠償。當事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方負擔?！睖p輕損害規(guī)則又常被稱為減損義務，因為這一規(guī)則為了防止損害的擴大化，要求非違約方在對方當事人違約后采取相應的合理的措施，這對非違約方來說其實是一種負擔。但同時根據(jù)相關司法解釋的規(guī)定，我們可以知道，即使非違約方不采取相應的措施防止損失擴大，也不需要承擔任何責任，違約方不會因為非違約方的不作為享有任何諸如申請強制執(zhí)行的獨立的請求權，所以這種減損義務并不算是真正意義上的義務。實踐中對于減輕損害規(guī)則的限制，是通過對非違約方是否在違約后采取了合理的措施制止損失擴大的認定實現(xiàn)的，也就是說，對如何判斷非違約方行為的合理性這一問題的回答，即是對這一規(guī)則的限制。針對這個問題，目前理論界主要有三種不同的回答：一是合理人標準，二是善意標準，三是經(jīng)濟合理標準。這三個不同的標準運用在具體案件中往往指向不同的結果，本文認為，可以從減輕損害規(guī)則的立法目的及利益衡平的角度出發(fā)，審視這一規(guī)則的限制條件。無論是立法還是從常理的角度出發(fā)，為了社會整體利益要求非違約方采取合理措施防止損失擴大都是符合大眾的價值取向和常識的做法，但如果進一步要求非違約方的措施產(chǎn)生實際的減損效果，那顯然就過于苛刻了，有加重非違約方義務的嫌疑。因此，實踐中認定措施合理的標準不應過于嚴苛，合理人標準及善意標準擇一即可，具體數(shù)額認定，可由法官根據(jù)實際情況自由裁量。3.3過失相抵規(guī)則及其限制過失相抵規(guī)則又稱“與有過失規(guī)則”，是民法私法自治原則、公平原則及誠實信用原則在違約損害賠償制度中具體化的結果[14]，具體來說，指的是在違約損害糾紛案件中，當原告自身對于損失的發(fā)生或者惡化負有一定責任時，法律認為可以適當減輕或者免除違約一方的責任。這一規(guī)則實際上體現(xiàn)了在過失責任主義的視角下，人們只需要對自己的過失行為負擔法律責任的基本思想，這也恰好是民法領域內，對私法自治原則的具體體現(xiàn)。對于這一規(guī)則的限制相對嚴格，根據(jù)民法典最新規(guī)定，只有當合同雙方都違反了義務時，同時還要滿足一方當事人對對方當事人的損失存在過錯，才能應用這一規(guī)則。eq\o\ac(eq\o\ac(○,6)《中華人民共和國民法典》第五百九十二條規(guī)定：“當事人都違反合同的，應當各自承擔相應的責任。當事人一方違約造成對方損失，對方對損失的發(fā)生有過錯的，可以減少相應的損失賠償額。”3.4損益相抵規(guī)則及其限制損益相抵，顧名思義，指的是原告基于損失發(fā)生的同一個原因獲得了利益。這一限制規(guī)則的法理依據(jù)在于，對非違約方的損害救濟，應當以其實際遭受的損害為限，如果非違約方因為對方當事人的違約行為獲利，這部分利用顯然可視作對非違約方的救濟，這一規(guī)定實際上與不當?shù)美嚓P規(guī)定具有相同的性質。日常生活中的損益相抵其實非常多見，比如器物的以新?lián)Q舊可能導致非違約方額外獲利，由此引發(fā)損益相抵的問題，此時若要適用損益相抵規(guī)則，須得承人貶值之損失與以新?lián)Q舊從而獲利的行為之間具有相當?shù)囊蚬P系，并綜合考量財務的實際受損情況及部位，作出審慎的判斷。[15]對于這一限制規(guī)則，有學者將其看作確定合同違約損害范圍的限制行規(guī)定，也有觀點稱該規(guī)則的設立目的在于減免違約方的損害賠償責任。本文認為，這兩種觀點都有其合理性，其分歧主要在于視角的不同，前者大多從非違約方出發(fā)，而后者更多的是站在了違約方的角度。目前，世界多個國家和地區(qū)都相繼通過立法或判例的形式確立了損益相抵規(guī)則，我國民法典雖未對損益相抵規(guī)則予以立法確認，但這并不妨礙其我國司法實踐中的廣泛運用。同時，就損害賠償法中的損害賠償義務調整問題，國內學術界理論上已經(jīng)形成了損益相抵規(guī)則，為司法實踐中法官對損害賠償義務的調整提供了更為多元的思路，同時也為違約方與非違約方的利益衡平提供了切實的手段，有效保障了損害賠償制度的妥當運行。[16]當然，損益相抵規(guī)則在運行時也存在著一些限制性條件，也就是說，并非所有因違約所獲的利益都必須從損害賠償?shù)臄?shù)額中扣除，這類利益主要可以分為以下兩類：一種是基于法律的明確規(guī)定不得扣除的，例如在人類輔助生殖尖端醫(yī)學中對于錯誤出生所造成的損害救濟，對于損益相抵這一克減制度的適用應進行嚴格的限縮[17]；另一種是根據(jù)該利益的生產(chǎn)者明確表示不得扣減的，比如第三人出于對守約方的同情或者支持而對其進行的贈與。總之，根據(jù)現(xiàn)已生效的民法典的規(guī)定，表明：我國實際上以立法的形式確立了一個總的限定合同違約損害賠償范圍的規(guī)則——可預見性規(guī)則eq\o\ac(○,7)eq\o\ac(○,7)同前注3eq\o\ac(○,8)同前注4eq\o\ac(○,9)同前注5第四章合同違約損害賠償?shù)挠嬎惴绞降谒恼潞贤`約損害賠償?shù)挠嬎惴绞饺缜八?，民法典雖然確立了可預見性規(guī)則、減輕損失規(guī)則及過失相抵規(guī)則等構成界定合同違約損害賠償范圍基本制度的限制性規(guī)則，但并沒有規(guī)定違約損害賠償?shù)挠嬎惴椒ǎ瑸榱烁玫刂笇н`約損害賠償?shù)乃痉▽嵺`，本文整理了以下幾種國內外適用范圍較廣的計算方式，以供參考：4.1替代交易規(guī)則替代交易，指的是滿足特定條件時，若合同的一方當事人違約，合同的守約方與第三人建立的，用于取代原合同的交易。包括替代購買（又稱補進）和替代銷售兩種不同做法，分別對應原合同履行或準履行的實際效果。[18]本文建議引入替代交易規(guī)則作為違約損害賠償計算方法的理由如下：首先，替代交易規(guī)則與預期損害賠償?shù)哪康拇嬖诠餐ㄖ帯．斘覀兓仡欘A期損害賠償這一概念的提出，不難發(fā)現(xiàn)其正當性由更好地衡平利益，實現(xiàn)當事人之間的公平，督促締約雙方對合約的有效履行，鼓勵商事主體積極投資等目的構成。而替代交易的實現(xiàn)，可以無限趨近原合同繼續(xù)履行的效果，提供相似度最高的解決方案，對守約方的期待利益給予有效地保護。[19]其次，替代交易具有因時因地制宜，有效降低市場風險的優(yōu)越性。比如，甲乙分別為一宗種子交易合同的買賣雙方，若乙違約，甲將面臨大量土地空置耽誤播種農(nóng)時的巨大風險，在這類標的涉及生產(chǎn)資料的交易中，以甲為代表的買方只有盡快找到替代交易，才能最大可能的將對方違約造成的損失降到最低，有效降低市場風險。再次，替代交易有利于合理轉移交易風險，切實有效地督促雙方踐行合約。假設在上面提到的例子中，甲及時找到了替代交易，乙則為了以更高的價格售出這批種子仍舊待價而沽，此時締約失敗的風險就從甲處轉移到了違約的乙身上。這是符合與其損害賠償?shù)膬r值取向的；同時，替代交易規(guī)則的存在也能迫使乙在做出違約決定時，考慮到負擔該替代交易差價成本，審慎地作出違約決策，從而達到鼓勵雙方恪守約定，踐行合約的目的。最后，替代交易通過大量商事實務的檢驗，具有確定性和易于證明的優(yōu)點，其作用受到我國部分法院認可。[20]國外通常以立法的形式支持守約方在另一方當事人違約時進行替代銷售或購買，如《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》、《國際商事合同通則》、《歐洲合同法原則》等。從這個角度出發(fā)，引入替代交易還有利于在世界經(jīng)濟日益互聯(lián)共通的浪潮中，增加我國民事法律制度與域外交易法律制度的共通之處，進一步減少跨國交易的壁壘，降低國際貿(mào)易中買賣雙方起草合同的成本，促進世界貿(mào)易領域更多共識的達成。4.2其他可供參考的計算方法除了引入替代交易規(guī)則，還有以下兩種合同違約損害賠償計算方法可供參考：價格減成本公式，是指以債權人生產(chǎn)或購置所耗費的成本與雙方合同約定的成交價格之間的差價來計算損害賠償?shù)臄?shù)額。除了因債務人違約導致債權人解除合同的情形，此公式還可以適用于債務人的違約與否，并不影響權利人和其他人進行相同標的的交易，并且權利人可以保證讓上述合同或交易如期兌現(xiàn)。市場價格規(guī)則，指當合同因債務人重大違約遭債權人解除時，債權人可以請求債務人賠償原合同價格與同標的合同的市場價格之間的差額。[2]這一規(guī)則的理論基礎是，首先，債權人基于締約行為對合同的標的享有權利，所以雖然合同解除，債權人仍然享有與原合同標的同樣的利益期待可能性。其次，由于合約破裂，價金不再給付，此時再用市場價格減去原合同的價格，得到的結果其實跟債權人實際踐行原合同義務沒有區(qū)別。最后，還可以從假設的替代交易的角度理解，換句話講，如果債權人在合同解除后和第三人訂立了相同標的的新合約，該合約的價格總體上應當與市場價格保持一致。第五章結論本文通過對財產(chǎn)與非財產(chǎn)損害、信賴利益與期待利益損害這兩對目前學界主流的損害類型進行簡單的類型化研究，進一步厘清了當前我國立法所確定的損害類型，并在此基礎上，通過對目前界定違約損害賠償范圍的可預見性規(guī)則等四種規(guī)則的比較研究，初步梳理出了我國界定合同違約損害賠償范圍的基本制度框架，同時基于這個框架，簡單整理了國外適用范圍較廣及當前學界討論較多的，以替代交易為主的幾種違約損害計算方式，最后得出：我國應該參考國外模式，采取立法或解釋的方式，將替代交易規(guī)則引入我國合同違約損害賠償規(guī)則體系，進一步明確違約損害的賠償范圍，同時在具體案例中適當參照其余計算方式，綜合考量，審慎認定。參考文獻致謝四年的大學時光如白駒過隙，在無限的期待中到來，又