雇傭關(guān)系納入勞動(dòng)法律調(diào)整的相關(guān)操作問題探析

雇傭關(guān)系納入勞動(dòng)法律調(diào)整的相關(guān)操作問題探

析

摘要：學(xué)界已有共鳴，雇傭關(guān)系應(yīng)納入勞動(dòng)關(guān)系由勞動(dòng)法統(tǒng)一調(diào)整。

個(gè)中理由、角度多從兩者的概念、界定、聯(lián)系，以及本質(zhì)、淵源動(dòng)身作的

論述。在實(shí)際的并軌操作中，緣于雇傭關(guān)系用工主體范疇的寬泛，雇傭關(guān)

系用工形式的多樣性，以及需考慮到的雇傭關(guān)系的用工彈性等咨詢題，我

們還需要認(rèn)真考察各類情形的雇傭關(guān)系若在勞動(dòng)法律調(diào)整下可能產(chǎn)生的

“不服”和差異。通過分類探析的方式能夠較綜合地摸索和討論納入操

作的有關(guān)咨詢題，同時(shí)，也是對(duì)雇傭關(guān)系可能被勞動(dòng)法律調(diào)整可行性的理

論探究。

關(guān)鍵詞：雇傭關(guān)系勞動(dòng)關(guān)系雇傭關(guān)系的調(diào)整勞動(dòng)法律規(guī)制分類探

析

引論一一雇傭關(guān)系的“左”、”右“

案例一

案情提要：2007年11月，王某受聘為某公司法定代表人、公司老總李

某開車，月工資1200元，沒有簽訂勞動(dòng)合同。該公司系民營企業(yè)，車輛行

駛證上登記的車主為老總李某。2008年3月26日上午9時(shí)許，王某受老總

李某的指派開車送人去安徽蕪湖途中發(fā)生交通事故，造成王某本人受傷，

交警部門認(rèn)定駕駛員王某負(fù)事故的全部責(zé)任。同年4月1日，王某申請(qǐng)勞

動(dòng)仲裁，要求確認(rèn)與公司之間存在勞動(dòng)關(guān)系；5月10日，勞動(dòng)爭議仲裁委

員會(huì)作出裁決，駁回王的申請(qǐng)。王某不服仲裁裁決，于5月16日向法院提

起訴訟。1

1摘自《人民法院報(bào)》，2008年9月23日，第006版，有刪減。

簡析關(guān)注：本案中，王某若與公司是勞動(dòng)關(guān)系，則事故處理就簡易許

多，適用工傷保險(xiǎn)，且遵循無過失原則。若無法證明，便認(rèn)定為雇傭關(guān)系,

如此責(zé)任認(rèn)定、賠償方案都會(huì)按照民法精神按過失分配。可見，避勞動(dòng)關(guān)

系退而求雇傭關(guān)系成為了一種慣性的現(xiàn)象。

案例二

案情提要：2006年3月，唐某應(yīng)聘到保安公司做押運(yùn)員。按照合同，

唐某按照公司業(yè)務(wù)安排，從事不定期的押運(yùn)工作，并按押運(yùn)次數(shù)每次領(lǐng)取

相應(yīng)酬勞。同年4月24日晚，唐某接到公司分配的任務(wù)，負(fù)責(zé)從火車站押

運(yùn)兩臺(tái)裝載機(jī)車。然而，唐某沒有按規(guī)定在火車站裝好車后趕忙押運(yùn)，而

在編組場里找車時(shí)，隨意穿越鐵路，結(jié)果被運(yùn)行的車輛撞上，擠壓致死。

事后，當(dāng)唐母、唐妻等親屬向保安公司要求有關(guān)賠償時(shí)，未能如愿。因此,

她們向法院提起訴訟，要求按勞動(dòng)關(guān)系確認(rèn)賠償。

簡析關(guān)注：與案例一類似，唐某與公司怎么講是雇傭關(guān)系依舊勞動(dòng)關(guān)

系，是處理本案焦點(diǎn)。但又有不同。唐某“不定期工作，每押運(yùn)一次獲一

次酬勞”等事實(shí)，表明其與公司不存在身份上的從屬關(guān)系，而是兩個(gè)經(jīng)濟(jì)

者之間經(jīng)濟(jì)價(jià)值的交換，符合雇傭關(guān)系的特點(diǎn)，認(rèn)定為雇傭關(guān)系。由于唐

某的過失，其獲賠償款要按其過失責(zé)任比例賠付?！?/p>

案例一、二讓我們看到，雇傭關(guān)系大量存在于類勞動(dòng)關(guān)系的企業(yè)與個(gè)

人之間，而其典型性又在于在許多經(jīng)濟(jì)不太發(fā)達(dá)的地區(qū)，低層的勞動(dòng)者與

用工方普遍存在著勞動(dòng)保證弱、勞動(dòng)合同缺失、薪資發(fā)放的不固定性等咨

詢題，與非標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系相近，且靈活用工與非法用工混雜并存，對(duì)認(rèn)定

用工關(guān)系和勞動(dòng)愛護(hù)較為不利。雇傭關(guān)系與勞動(dòng)關(guān)系諸多現(xiàn)實(shí)情形下是一

線之隔，瞻顧“左右”。

案例三

1摘自《法治快報(bào)》，2007年3月8日，第005版，有刪減。

案情提要：2007年3月，個(gè)體施工戶李某找到王某，讓其粉刷一建筑

工程的墻壁，約定每平方米按17元結(jié)算。王某召集陳某等一起粉刷。2007

年9月18日下午6時(shí)，陳某在開獨(dú)桿吊車時(shí)，因吊車失靈，致陳某的右手

擠軋?jiān)阡摻z繩里，造成右手食指、無名指末節(jié)缺失。此后，雙方就事故責(zé)

任、賠償費(fèi)用咨詢題發(fā)生爭議。陳某向法院提起訴訟，要求李某賠償醫(yī)療

費(fèi)、誤工賽、護(hù)理費(fèi)、傷殘賠償金、精神撫慰金等?！?/p>

簡析關(guān)注：本案中，個(gè)體施工戶李某若與王某、陳某等人是雇傭關(guān)系，

則需承擔(dān)賠償責(zé)任；若其主張與王某是加工承攬關(guān)系，王某與陳某是雇傭

關(guān)系，便可脫卻賠償責(zé)任?？梢?，雇傭關(guān)系有著不可磨滅的與勞動(dòng)關(guān)系一

樣的人身、財(cái)產(chǎn)的依附性。

案例四

案情提要：2006年7月，莊某因新建樓房需粉刷外墻，聯(lián)系到油漆工

鈔票某。鈔票某找到平?；ハ嘟榻B施工任務(wù)的朱某等5人共同到莊某家施

工，由鈔票某具體負(fù)責(zé)施工活動(dòng)安排，并與莊某簽訂施工合同，約定工價(jià)

隨行就市，按出勤運(yùn)算酬勞，幾人之間同工同酬，工程完工后由鈔票某與

莊某結(jié)算。同年8月，朱某在施工過程中因腳手架斷裂自身摔落，導(dǎo)致左

腿粉碎性骨折。朱某因此起訴到法院，要求其余5名共同施工人及房主莊

某承擔(dān)賠償責(zé)任。2

簡析關(guān)注：與案例三相似，本案的爭議焦點(diǎn)是明確雇傭關(guān)系依舊共同

承攬關(guān)系。那個(gè)地點(diǎn)結(jié)合本案實(shí)際，不必拘泥于表面上鈔票某承攬和簽約

的行為，而還需從雇傭關(guān)系要求的對(duì)雇員的操縱、指揮和監(jiān)督角度，以及

權(quán)益義務(wù)對(duì)等角度考察。

案例三、四讓我們看到，雇傭關(guān)系也同樣滲透在個(gè)體間用工行為、臨

時(shí)的用工需求等，這與勞動(dòng)關(guān)系中用工主體較強(qiáng)勢(shì)的情形倒大不相同，但

1摘自《工人日?qǐng)?bào)》，2008年6月30日，第006版，有刪減。

2摘自《檢察日?qǐng)?bào)》，2008年2月23日，第003版，有刪減。

關(guān)于此種雇傭關(guān)系，仍舊有勞動(dòng)關(guān)系中對(duì)勞動(dòng)者的弱勢(shì)愛護(hù)規(guī)制的急需性。

雇傭關(guān)系與其他用工形式也只是一線之隔，瞻顧“左右

自市場經(jīng)濟(jì)以來，我國勞動(dòng)關(guān)系出現(xiàn)出了多樣化共同混雜進(jìn)展的局勢(shì)。

要緊勞動(dòng)力市場方面，國有經(jīng)濟(jì)勞動(dòng)關(guān)系、私營經(jīng)濟(jì)勞動(dòng)關(guān)系、三資企業(yè)

勞動(dòng)關(guān)系和跨國公司勞動(dòng)關(guān)系引領(lǐng)著勞動(dòng)力市場向穩(wěn)固和高待遇的方向進(jìn)

展壯大。次要?jiǎng)趧?dòng)力市場方面，私人小作坊和非法用工主體的雇主與雇工

的關(guān)系在現(xiàn)今仍舊保持著其存在的廉價(jià)勞動(dòng)力市場的“合理性”和有關(guān)法

律缺失的“合法性隨著我國經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整步伐的加快及勞動(dòng)制度改革的

深化，勞動(dòng)爭議案件出現(xiàn)出上升趨勢(shì)和新的特點(diǎn)?！秳趧?dòng)法》和《勞動(dòng)合同

法》較好地規(guī)制了勞動(dòng)關(guān)系的和諧進(jìn)展，但在諸多勞動(dòng)爭議案件中，與其

他用工關(guān)系較易混淆和具有較多用工形式、還不規(guī)范的雇傭關(guān)系一直易發(fā)

爭議，也已引起勞動(dòng)界、法學(xué)界的熱點(diǎn)關(guān)注。

二、學(xué)界對(duì)雇傭關(guān)系調(diào)整模式選擇的研究綜述

從上一部分講明的情形看，雇傭關(guān)系存在普遍，且與其他用工形式處

“左”“右”之間，容易打“擦邊球”。因而，對(duì)其的法律調(diào)整和規(guī)制的模

式選擇將對(duì)規(guī)范好這一關(guān)系、愛護(hù)好勞動(dòng)者的合法權(quán)益有著重要阻礙。那

個(gè)地點(diǎn)便結(jié)合學(xué)界部分要緊觀點(diǎn)作簡要綜述。

篇名作者要緊觀點(diǎn)出處/年份

雇傭關(guān)系的許建宇“勞動(dòng)法統(tǒng)一調(diào)整模式”有利于我國統(tǒng)一勞動(dòng)力市場的形成及《浙江大學(xué)學(xué)

定位及其法其相應(yīng)交易規(guī)則的建立與完善。有利于消解民法與勞動(dòng)法之間報(bào)》2002年3

律調(diào)整模式的矛盾，有效減少執(zhí)法中的紛亂，降低爭議處理成本。與“法月第32卷第2

律社會(huì)化”、“公法私法化”等當(dāng)代社會(huì)的法律潮流完全契合。期

雇傭關(guān)系的郭丹丹勞動(dòng)力市場中雇工的相對(duì)過剩，導(dǎo)致其處于劣勢(shì)地位，需要予《華中師范人

法律調(diào)整以有力愛護(hù)，而某些權(quán)益的愛護(hù)需要國家強(qiáng)制干預(yù)。而納入民學(xué)研究生學(xué)報(bào)》

法調(diào)整有違民法的私法性質(zhì)。因而民法的調(diào)整手段存在著“能2009年6月第

力不足”的缺憾。16卷第2期

雇傭關(guān)系應(yīng)于欣華雇傭關(guān)系與勞動(dòng)關(guān)系在本質(zhì)上差不多上基于勞動(dòng)進(jìn)行的交換，《工人日?qǐng)?bào)》

納入勞動(dòng)法本質(zhì)上相同的勞動(dòng)行為，僅僅因?yàn)橹黧w的不同導(dǎo)致同樣處于弱2007年4月23

調(diào)整范疇勢(shì)的勞動(dòng)者得到截然不同的愛護(hù)，有違法律愛護(hù)正義之宗旨。日第007版

論雇傭關(guān)系鈔票斐雇傭關(guān)系完全具有勞動(dòng)關(guān)系的本質(zhì)特點(diǎn)。雇傭關(guān)系的雙方主體華東政法學(xué)院

與勞動(dòng)關(guān)系為特定主體，即雇主與雇工，而一樣的民事關(guān)系并無此要求；2005年

雇傭關(guān)系當(dāng)事人間具有平等性、隸屬性、財(cái)產(chǎn)性、人身性。雇

傭合同只只是是勞動(dòng)合同的一種簡單、初級(jí)的專門形狀而己。

因此，雇傭關(guān)系應(yīng)該是勞動(dòng)法調(diào)整范疇內(nèi)一樣勞動(dòng)關(guān)系的一種

專門形狀，應(yīng)該把它納入到獨(dú)立的勞動(dòng)關(guān)系范疇。

勞動(dòng)關(guān)系與張孟民勞動(dòng)關(guān)系是從雇傭關(guān)系的基礎(chǔ)上進(jìn)展起來的，而且日益得到規(guī)《前沿》2007

雇用關(guān)系之范。勞動(dòng)關(guān)系和雇傭關(guān)系屬于不同性質(zhì)的兩類法律關(guān)系。前者年第一期

比較體現(xiàn)的是勞動(dòng)者與勞動(dòng)用工方在勞動(dòng)過程中的權(quán)益義務(wù)關(guān)系，

后者體現(xiàn)的是平等主體之咨詢的權(quán)益義務(wù)關(guān)系，應(yīng)分不由不同

的法律規(guī)范加以調(diào)整。

論勞動(dòng)關(guān)系劉晨我國《勞動(dòng)法》調(diào)整范疇以外的雇傭關(guān)系與勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)是同質(zhì)《法制與社會(huì)》

與雇傭關(guān)系的社會(huì)關(guān)系，只是隨著社會(huì)化的進(jìn)程導(dǎo)致法律調(diào)整方法發(fā)生了2007年第1期

變化，現(xiàn)時(shí)期司法實(shí)踐對(duì)兩者的調(diào)整分不適用民法和勞動(dòng)法，

兩者關(guān)于爭議雙方當(dāng)事人來講，意味著完全不同的結(jié)局——救

濟(jì)途徑不同、適用法律不同、責(zé)任后果不同。

民法與勞動(dòng)馮彥君勞動(dòng)法是私法屬性和公法屬性兼而有之的新型的法律機(jī)制。它《社會(huì)科學(xué)戰(zhàn)

法:制度的進(jìn)具有愛護(hù)社會(huì)穩(wěn)固、促進(jìn)社會(huì)公平的法律機(jī)能，是社會(huì)法的代線》2003年第

展與變遷表。故勞動(dòng)法獨(dú)立于民法而進(jìn)展成為世界法律進(jìn)展的普遍潮3期

流。

論雇主責(zé)任李小博我國的民法和勞動(dòng)法均未對(duì)雇傭關(guān)系作出明確界定，在理論上《河南社會(huì)科

中雇傭關(guān)系通常把雇傭關(guān)系和勞動(dòng)關(guān)系作為兩種不同的法律關(guān)系。由于立學(xué)》2009年7

的界定法的咨詢題導(dǎo)致模糊雇傭關(guān)系的存在，因而制定一部統(tǒng)一的雇月第17卷第4

傭差不多法來解決咨詢題十分必要。為幸免立法資源的白費(fèi)，期

能夠雇傭差不多法作為一樣法，調(diào)整所有的雇傭關(guān)系。

勞動(dòng)關(guān)系與蔡暉要全然解決勞動(dòng)關(guān)系與雇傭關(guān)系認(rèn)定上的困難，解決勞動(dòng)者在《人民法院報(bào)》

雇傭關(guān)系應(yīng)勞動(dòng)關(guān)系與雇傭關(guān)系中的不公平待遇，就應(yīng)該逐步實(shí)現(xiàn)全社會(huì)2007年6月28

合而為一勞動(dòng)者獲得平等的勞動(dòng)保證，同時(shí)把勞動(dòng)關(guān)系與雇傭關(guān)系合而日第005版

為一。勞動(dòng)法與勞動(dòng)合同法，責(zé)無旁貸地應(yīng)當(dāng)承擔(dān)如此的任務(wù)。

民法總論梁彗星雇傭關(guān)系為一方給付勞務(wù)，另一方支付酬勞的合同關(guān)系，而勞法律出版社

動(dòng)關(guān)系則是其中具有從屬性的雇傭關(guān)系，因此雇傭關(guān)系與勞動(dòng)2001年第1版

關(guān)系并非并列概念，而是包容與被包容的關(guān)系，勞動(dòng)關(guān)系是雇第56頁。

傭關(guān)系的下位概念。勞動(dòng)法中關(guān)于勞動(dòng)合同的法律規(guī)則，具有

民法的專門法的性質(zhì)。

以上只是選取學(xué)界部分具有代表性的觀點(diǎn)，因此不能盡列。由于學(xué)界

對(duì)“勞動(dòng)法統(tǒng)一調(diào)整”的傾向，因此在這方面作了更多的展現(xiàn)。但在總的

列舉中，我們依舊能看清三類觀點(diǎn)之所向。

以梁彗星為代表的一派民法學(xué)者主張“民法統(tǒng)一調(diào)整模式”。他們認(rèn)為:

雇傭關(guān)系為一方給付勞務(wù)，另一方支付酬勞的合同關(guān)系，而勞動(dòng)關(guān)系則是

其中具有從屬性的雇傭關(guān)系，因此雇傭關(guān)系與勞動(dòng)關(guān)系是包容與被包容的

關(guān)系，勞動(dòng)關(guān)系是雇傭關(guān)系的下位概念。此外，勞動(dòng)法中關(guān)于勞動(dòng)合同的

法律規(guī)則，具有民法的專門法的性質(zhì)。其隱含的意思便是雇傭關(guān)系與勞動(dòng)

關(guān)系本應(yīng)由民法統(tǒng)一予以調(diào)整，只是推出了勞動(dòng)法這部專門法。

在此基礎(chǔ)上，以李小博、張孟民為代表的學(xué)者也部分認(rèn)同這種觀點(diǎn)，

主張能夠雇傭差不多法作為一樣法，調(diào)整所有的雇傭關(guān)系。他們認(rèn)為，勞

動(dòng)關(guān)系是從雇傭關(guān)系的基礎(chǔ)上進(jìn)展起來的，而且日益得到了規(guī)范。前者體

現(xiàn)的是勞動(dòng)者與勞動(dòng)用工方在勞動(dòng)過程中的權(quán)益義務(wù)關(guān)系，后者體現(xiàn)的是

平等主體之咨詢的權(quán)益義務(wù)關(guān)系，應(yīng)分不由不同的法律規(guī)范加以調(diào)整。

這便是“分而治之”的調(diào)整模式的要緊觀點(diǎn)。

針對(duì)以上兩種觀點(diǎn)，許多學(xué)者紛而并起，從雇傭關(guān)系與勞動(dòng)關(guān)系的概

念、界定、聯(lián)系，以及本質(zhì)、淵源動(dòng)身各作論述。有較強(qiáng)代表性和學(xué)理性

的觀點(diǎn)要緊有以下幾點(diǎn)：

劉晨從雇傭關(guān)系與勞動(dòng)關(guān)系是同質(zhì)的社會(huì)關(guān)系動(dòng)身，認(rèn)為兩者分不適

用民法和勞動(dòng)法，關(guān)于爭議雙方當(dāng)事人來講，意味著完全不同的救濟(jì)結(jié)局。

于欣華予以補(bǔ)充，兩者差不多上基于勞動(dòng)進(jìn)行的交換，本質(zhì)上相同的勞動(dòng)

行為，僅僅因?yàn)橹黧w的不同導(dǎo)致適用法律不同，使處于弱勢(shì)的勞動(dòng)者得到

不同的愛護(hù)，有違法律愛護(hù)正義之宗旨。馮彥君繼而從勞動(dòng)法的私法屬性

和公法屬性角度認(rèn)為勞動(dòng)法統(tǒng)一調(diào)整具有愛護(hù)社會(huì)穩(wěn)固、促進(jìn)社會(huì)公平的

法律機(jī)能，是社會(huì)法的代表。鈔票斐繼承了董保華教授關(guān)于雇傭關(guān)系與勞

動(dòng)關(guān)系在概念、界定與聯(lián)系上的體系，更從社會(huì)法角度強(qiáng)調(diào)了雇傭關(guān)系完

全具有勞動(dòng)關(guān)系的本質(zhì)特點(diǎn)。因而提出，雇傭關(guān)系應(yīng)該是勞動(dòng)法調(diào)整范疇

內(nèi)一樣勞動(dòng)關(guān)系的一種專門形狀，應(yīng)該把它納入到獨(dú)立的勞動(dòng)關(guān)系范疇。

以上便是學(xué)界普遍較認(rèn)同的“勞動(dòng)法統(tǒng)一調(diào)整模式”。

三、雇傭關(guān)系的緣起、概念、界定、現(xiàn)狀與法律規(guī)制簡介

(-)雇傭關(guān)系的歷史淵源

雇傭契約在羅馬法時(shí)期就己顯現(xiàn)，包括在租賃契約中。其中將雇傭稱

為勞動(dòng)力租賃，置于租賃法章節(jié)中。1900年生效的《德國民法典》則反映

了近代工業(yè)的進(jìn)展需要，對(duì)雇傭進(jìn)行了較為詳細(xì)的規(guī)定。其中包括酬勞給

付、權(quán)益義務(wù)專屬性、受雇人患病、安全照管義務(wù)、契約終止的一樣規(guī)定,

以及禁止鄙視、工作職位招標(biāo)等專門規(guī)定?！靠芍^是現(xiàn)代雇傭關(guān)系的雛形，

也幾涵蓋了勞動(dòng)關(guān)系的各項(xiàng)規(guī)制條款。

在雇傭關(guān)系產(chǎn)生初期，雇傭人和受雇人之間一樣都存在著嚴(yán)峻的人身

附屬關(guān)系。在進(jìn)展中，雇傭雙方當(dāng)事人之間的人身依附關(guān)系及兩者的地位

逐步趨于平等。隨后，這種關(guān)系就完全變成了近代私法體系中的雇傭關(guān)系2。

(二)勞動(dòng)關(guān)系從雇傭關(guān)系中的分離與進(jìn)展

雇傭關(guān)系的原始定義是一種以勞務(wù)換取酬勞的社會(huì)關(guān)系。隨著工業(yè)革

命以來生產(chǎn)力大進(jìn)展對(duì)雇工的龐大需求和普遍雇用，各種因素促使著勞動(dòng)

契約這一專門類型從雇傭契約中逐步分化出來。其中產(chǎn)生和進(jìn)展的全然推

動(dòng)力是社會(huì)化的力量3。這種力量始于資本主義高速進(jìn)展時(shí)期，各種社會(huì)力

量開始呼吁他們的平等性，雇工不再孤立無援，而是社會(huì)化的雇工群體的

結(jié)合。

從1802年英國頒布《學(xué)徒健康與道德法》開始，社會(huì)公共力逐步滲透

入雇傭領(lǐng)域。在其后200年的進(jìn)展中，勞動(dòng)立法在各國都有了較大的進(jìn)展。

通過一系列的進(jìn)展，勞動(dòng)法終于從民事法律規(guī)范中分離出來，從而成為一

個(gè)獨(dú)立的法律部門。4

1吳向紅：雇傭關(guān)系與勞動(dòng)關(guān)系比較研究，《溫州大學(xué)學(xué)報(bào)》，2006年8月第19卷第4期。

2同前注.

3董保華：《十大熱點(diǎn)事件透視勞動(dòng)合同法》，法律出版社，2007年8月第一版，第539頁。

,吳向紅：雇傭關(guān)系與勞動(dòng)關(guān)系比較研究，《溫州大學(xué)學(xué)報(bào)》，2006年8月第19卷第4期。

（三）雇傭關(guān)系的定義、界定與現(xiàn)狀

由雇傭關(guān)系的歷史淵源和產(chǎn)生進(jìn)展看，雇傭是一種勞動(dòng)力的租賃，雇

主通過受雇人的勞動(dòng)力達(dá)成勞務(wù)目的，而受雇人因其出借的勞動(dòng)力獲得租

借所得。

從學(xué)理角度看，關(guān)于雇傭的定義，學(xué)者都各有側(cè)重、各有表述，其中

較詳整的有以下幾條：雇傭關(guān)系是受雇人利用雇傭人提供的條件，在雇傭

人的指示、監(jiān)督下，以自己的技能為雇傭人提供勞務(wù)并獵取酬勞的勞動(dòng)關(guān)

系】。雇傭關(guān)系，確實(shí)是一方于一定或不定之期限內(nèi)為另一方進(jìn)行勞動(dòng)，不

管勞動(dòng)成果如何，對(duì)方均給付相應(yīng)酬勞的社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系2。綜合看來，雇傭

關(guān)系是由受雇人從事雇主授權(quán)或者指示范疇內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)或者勞務(wù)活

動(dòng)，雇用人支付酬勞而發(fā)生的社會(huì)關(guān)系。

關(guān)于雇傭關(guān)系的法律界定，最高人民法院在《關(guān)于審理人身損害賠償

案件適用法律若干咨詢題的講明》第9條中規(guī)定：“從事雇傭活動(dòng)是指從事

雇主授權(quán)或者指定范疇內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)或者其他勞務(wù)活動(dòng):結(jié)合講明和

引論案例，那個(gè)地點(diǎn)的雇傭活動(dòng)不僅包括個(gè)不勞動(dòng)關(guān)系中的勞動(dòng)活動(dòng)，引

論案例三、四的相似情形；還包括當(dāng)前勞動(dòng)法律不做個(gè)不勞動(dòng)關(guān)系來調(diào)整

的勞動(dòng)活動(dòng)，如引論案例一、二的相似情形。

因此我們能夠如下界定我國的雇傭關(guān)系：某些具有勞動(dòng)給付內(nèi)容的社

會(huì)關(guān)系不具有個(gè)不勞動(dòng)關(guān)系的構(gòu)成要素，從而認(rèn)定為雇傭關(guān)系；現(xiàn)行勞動(dòng)

立法未對(duì)某些個(gè)不勞動(dòng)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，從而臨時(shí)認(rèn)為雇傭關(guān)系3。

由此我們能夠推定我國雇傭關(guān)系的要緊形式及用工現(xiàn)狀：用人單位不

具有用工資格，但卻實(shí)質(zhì)在用工的（不具有用工資格一樣指用人單位未經(jīng)

工商登記或工商登記有嚴(yán)峻瑕疵，沒有用工權(quán)的狀況）；勞動(dòng)者不具有勞動(dòng)

能力，但卻從事勞動(dòng)的；退體人員被反聘或退體后第二次“就業(yè)”的；家

庭或個(gè)人雇傭保姆、家政服務(wù)人員的；個(gè)體工匠雇用幫工、學(xué)徒的；農(nóng)村

承包經(jīng)營戶雇用受雇人的；勤工檢學(xué)的學(xué)生沒有與用人單位訂立勞動(dòng)合同

1王克先：如何認(rèn)定雇傭關(guān)系，《律師世界》，1998年第10期，第9頁。

的；畢業(yè)實(shí)習(xí)學(xué)生在實(shí)習(xí)單位實(shí)習(xí)的；勞務(wù)派遺單位招用非全日制用工勞

動(dòng)者的；勞務(wù)外包中發(fā)包方與勞動(dòng)者之間的間接勞動(dòng)關(guān)系可臨時(shí)定性為雇

傭關(guān)系等。】

（四）勞動(dòng)關(guān)系、雇傭關(guān)系本源論及“勞動(dòng)法統(tǒng)一調(diào)整模式”的確立

勞動(dòng)關(guān)系和雇傭關(guān)系本質(zhì)上差不多上基于勞動(dòng)交換的關(guān)系，勞動(dòng)者給

付勞動(dòng)，用人單位同意勞動(dòng)，并使勞動(dòng)和生產(chǎn)資料相結(jié)合，在此基礎(chǔ)上，

用人單位支付酬勞。

勞動(dòng)關(guān)系是指勞動(dòng)者個(gè)人在運(yùn)用勞動(dòng)能力，實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)過程時(shí)與用人單

位之間發(fā)生的關(guān)系。其差不多特點(diǎn)是兩個(gè)“兼容性”：其一，勞動(dòng)關(guān)系兼有

平等性和隸屬性：其二，勞動(dòng)關(guān)系兼有人身性和財(cái)產(chǎn)性。2對(duì)比雇傭關(guān)系，

能夠看出雇傭關(guān)系也具有勞動(dòng)關(guān)系的上述特點(diǎn)。不管是勞動(dòng)關(guān)系依舊雇傭

關(guān)系，雙方當(dāng)事人各自都有平等的互相選擇的權(quán)益，和勞動(dòng)與酬勞的交換

關(guān)系，體現(xiàn)出了平等性和財(cái)產(chǎn)性；關(guān)系一經(jīng)建立，勞務(wù)提供者一方就必須

聽從勞務(wù)同意者一方，體現(xiàn)出了一定的人身性和隸屬性。

因而，雇傭關(guān)系與勞動(dòng)關(guān)系在原生狀態(tài)下是本質(zhì)相同的關(guān)系。在

社會(huì)化的進(jìn)程中，在法律的不同調(diào)整機(jī)制下，兩者開始顯現(xiàn)了區(qū)不。社會(huì)

化是在勞動(dòng)力使用者以及勞動(dòng)者雙方力量強(qiáng)弱對(duì)比失衡的社會(huì)背景下顯現(xiàn)

的。3

那么在經(jīng)歷長時(shí)刻的不同法律機(jī)制調(diào)整下，有沒有可能讓兩者回來本

質(zhì)同源呢？那個(gè)咨詢題與第二部分“雇傭關(guān)系調(diào)整模式選擇的綜述”正契

合，那個(gè)地點(diǎn)接著作綜述的簡要評(píng)述。

第一關(guān)于“民法統(tǒng)一調(diào)整模式”而言，民法調(diào)整的第一是當(dāng)事人之間

私法的平等關(guān)系，不具有隸屬性。而雇傭關(guān)系中，存在著如上所述的隸屬

關(guān)系，這一隸屬關(guān)系的特點(diǎn)與民事關(guān)系的一樣內(nèi)涵相抗。相似的是，雇傭

1同注5.

2董保華：《勞動(dòng)法論》，上海世界圖書出版公司，1999年第1版，第50頁。

3董保華：《十大熱點(diǎn)事件透視勞動(dòng)合同法》，法律出版社，第539頁。

關(guān)系亦不是單純的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，而是一種財(cái)產(chǎn)性與人身性兼容的社會(huì)關(guān)系，

故其強(qiáng)烈的人身性特點(diǎn)亦無法為民法的立法原則所接納。

關(guān)于“分而治之”調(diào)整模式而言，所謂分而治之，必定是認(rèn)為雇

傭關(guān)系是私法平等主體間的權(quán)益義務(wù)關(guān)系，而勞動(dòng)關(guān)系則是用人單位與個(gè)

人的權(quán)益義務(wù)關(guān)系。表面上倒也合理，若論實(shí)質(zhì)，兩者明顯同質(zhì)，如前所

述。此外，在短期內(nèi)，這種方式只能是在雇傭關(guān)系目前尚未有專項(xiàng)法律予

以明確規(guī)范的情形下，作為一種補(bǔ)償立法“漏洞”的臨時(shí)性應(yīng)急手段】。此

外，這種調(diào)整模式也存在著人為的分割統(tǒng)一的勞動(dòng)力市場，造成立法上的

重復(fù)和法律適用上的紛亂，不利于愛護(hù)社會(huì)弱勢(shì)群體2。

關(guān)于“勞動(dòng)法統(tǒng)一調(diào)整模式”而言，這種調(diào)整模式確實(shí)是要把現(xiàn)

行勞動(dòng)法沒有調(diào)整到的雇傭關(guān)系也納入其調(diào)整范疇。勞動(dòng)關(guān)系與雇傭關(guān)系

是本質(zhì)相同的社會(huì)關(guān)系，勞動(dòng)關(guān)系是雇傭關(guān)系社會(huì)化的結(jié)果，二者只是法

律調(diào)整的方法不同而已。隨著國家公權(quán)力的介入，雇傭關(guān)系的社會(huì)化特點(diǎn)

正越來越明顯，最終雇傭關(guān)系將為勞動(dòng)關(guān)系所取代，進(jìn)入社會(huì)法的調(diào)整領(lǐng)

域。從學(xué)者們的觀點(diǎn)看來，這看起來是各國勞動(dòng)立法和歷史進(jìn)展的主流趨

勢(shì)。

四、雇傭關(guān)系納入勞動(dòng)關(guān)系統(tǒng)一調(diào)整的有關(guān)操作咨詢題分類探析

前三部分較詳盡地闡述了雇傭關(guān)系納入勞動(dòng)法調(diào)整范疇的歷史和國際

趨勢(shì)，那么在具體的納入操作中，由于雇傭關(guān)系的多樣性、復(fù)雜性、歷史

遺留性，在判不其性質(zhì)和作出納入規(guī)制的過程中，還需分幾類在勞動(dòng)法律

規(guī)制下可能產(chǎn)生的“不服”和差異。以下便粗淺地作一個(gè)試探討。

(-)雇傭關(guān)系主體范疇和地位差異的分類探析

雇傭關(guān)系主體范疇相當(dāng)寬泛，公民之間、公民與法人之間均可形成雇

傭關(guān)系，而勞動(dòng)關(guān)系主體法定，《勞動(dòng)合同法》第二條規(guī)定僅為“中華人民

共和國境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織”以及“國家

1許建宇：雇傭關(guān)系的定位及其法律調(diào)整模式，《浙江大學(xué)學(xué)報(bào)》，2002年3月，第32卷第2期。

2同注3.

機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體”和勞動(dòng)者。為簡單定義分類標(biāo)準(zhǔn)，鑒因此對(duì)

雇傭關(guān)系納入勞動(dòng)法律調(diào)整操作咨詢題的探析，便以勞動(dòng)關(guān)系的用工主體

為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)雇傭關(guān)系用工主體作簡明分類。

主體差不多適格勞動(dòng)關(guān)系卻在雇傭關(guān)系爭議范疇的要果斷、嚴(yán)格規(guī)制

案例：陳某被李某經(jīng)營的美容院聘為美容師，沒有簽訂勞動(dòng)合同，約

定每月工資為1500元。上班2個(gè)月后，李某無理由辭退陳某。陳某不服,

向勞動(dòng)仲裁局申請(qǐng)仲裁，因仲裁部門審查發(fā)覺該美容院并沒有進(jìn)行工商登

記，因此不予受理。陳某隨后向法院提起訴訟。李某辯稱雙方只是雇傭關(guān)

系，能夠辭退陳某。，

此案中，我們的勞動(dòng)仲裁局以該美容院沒有工商登記主體不適格

為由作出了不予受理的回復(fù)。因此無可厚非。美容院沒有進(jìn)行工商登記，

而且和陳某沒有簽訂勞動(dòng)合同，實(shí)踐中專門可能會(huì)被認(rèn)定為雇傭關(guān)系。然

而這家美容院正常營業(yè)、盈利，與合法用工單位除了未領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照、未

登記備案之外并無兩樣。現(xiàn)實(shí)中還有專門多用工單位盡管差不多符合了應(yīng)

當(dāng)進(jìn)行登記注冊(cè)的特點(diǎn)，卻未主動(dòng)去工商部門登記注冊(cè)。如果僅僅因?yàn)橛?/p>

人單位是否符合形式要件而對(duì)其與勞動(dòng)者之間發(fā)生的糾紛適用不同法律不

合乎情理，于勞動(dòng)者也是不公平的。因此，此案的啟發(fā)是雇傭關(guān)系并不是

在準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系在法律要件上部分不適格而“降級(jí)”形成的。

引論中的案例一也與此案啟發(fā)相近。王某司機(jī)的工作實(shí)質(zhì)是為李某公

司的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，其行為是代表公司，不是個(gè)人行為，故不能認(rèn)為王某

與李某之間存在雇傭關(guān)系。

像此類用工主體差不多都適格勞動(dòng)關(guān)系規(guī)定卻多次三番要將爭議引向

雇傭關(guān)系，“栽贓”雇傭關(guān)系的行為正向我們的法律規(guī)定、立法體系提出新

的要求，即勞動(dòng)關(guān)系與雇傭關(guān)系同源本質(zhì)的兩種社會(huì)關(guān)系因?yàn)檫m用了不同

法律而產(chǎn)生本不該顯現(xiàn)的歧義，這就要求我們把諸多接近于勞動(dòng)關(guān)系的雇

傭關(guān)系、用工方明顯強(qiáng)勢(shì)于勞動(dòng)者的雇傭關(guān)系毫不猶疑地、堅(jiān)決不移地納

入勞動(dòng)關(guān)系，并加以如勞動(dòng)關(guān)系的規(guī)范規(guī)制。這并可不能阻礙這類用工主

體的用工彈性和經(jīng)濟(jì)效益，反而是加大對(duì)這些勞動(dòng)者的勞動(dòng)愛護(hù)。

2.主體不適格勞動(dòng)關(guān)系、存在于雇傭關(guān)系范疇的能夠較低標(biāo)準(zhǔn)納入規(guī)

制，保持其彈性

引論中的案例三、案例四差不多上私人個(gè)體間的雇傭關(guān)系。案例三的

雇主是李某應(yīng)是顯見的，但其也只是是一個(gè)個(gè)體施工戶，沒有固定的有一

定從屬的施工人員，料想在未接到施工要約期間也會(huì)跟隨其他有施工項(xiàng)的

個(gè)體施工戶。案例四由于幾人平?；ハ嘟榻B和承接施工任務(wù)，又分工施工,

實(shí)行同工同酬，按出勤運(yùn)算工資，因而不管誰承接的工程、簽下的合同，

在權(quán)益義務(wù)等方面都系平等，因而定為共同承攬關(guān)系。但兩例在具體情形

發(fā)生后都產(chǎn)生了爭議，且不管如何定性為雇主雇工，互相差異并不大。因

而這類的雇傭關(guān)系應(yīng)該確實(shí)是比較典型的一種。其共同特點(diǎn)是用工主體即

雇主和雇工相比強(qiáng)弱勢(shì)地位不明顯，從屬關(guān)系也不明顯。

像此類用工主體不存在明顯強(qiáng)勢(shì)、且多存在于個(gè)體之間，雇主雇工從

屬性并不強(qiáng)的雇傭關(guān)系（除案例外還有普遍存在的家庭保姆、農(nóng)村承包經(jīng)

營戶雇人搶收莊稼等雇傭勞動(dòng)），在納入勞動(dòng)法律調(diào)整時(shí)應(yīng)充分考慮雇主的

承擔(dān)能力，即不能像勞動(dòng)法規(guī)制中愛護(hù)勞動(dòng)者的標(biāo)準(zhǔn)加以調(diào)整；然而又不

能任其在民法的意思自治、過失原則的較寬松規(guī)制下進(jìn)展。就像兩個(gè)案例

引發(fā)的爭議一樣，歸根結(jié)底是互助共濟(jì)理念的工傷保險(xiǎn)等對(duì)勞動(dòng)者的愛護(hù)

措施不能越過勞動(dòng)法律進(jìn)入民法調(diào)整的雇傭關(guān)系，因此，以較低的標(biāo)準(zhǔn)第

一重點(diǎn)在愛護(hù)勞動(dòng)者等方面將雇傭關(guān)系納入勞動(dòng)法律調(diào)整，等待時(shí)變完全

地納入勞動(dòng)法，短期內(nèi)也可不能阻礙這類用工形式的彈性。這一過程中亦

可采納勞動(dòng)法下的專門規(guī)定或者類似補(bǔ)充條款先行將雇傭關(guān)系納入。

（二）雇傭關(guān)系中用工形式差異的分類探析

雇傭關(guān)系不僅在主體上具寬泛性，其包含的多種用工形式更是顯得復(fù)

雜多樣。

一種分類界定方式將雇傭關(guān)系的用工形式作了如下分類：（1）用人單

位不具有用工資格，但卻實(shí)質(zhì)在用工的（不具有用工資格一樣指用人單位

未經(jīng)工商登記或工商登記有嚴(yán)峻瑕疵，沒有用工權(quán)的狀況）；（2）勞動(dòng)者不

具有勞動(dòng)能力，但卻從事勞動(dòng)的；（3）退體人員被反聘或退體后第二次“就

業(yè)”的；（4）家庭或個(gè)人雇傭保姆、家政服務(wù)人員的；（5）個(gè)體工匠雇用

幫工、學(xué)徒的；（6）農(nóng)村承包經(jīng)營戶雇用受雇人的；（7）勤工儉學(xué)的學(xué)生

沒有與用人單位訂立勞動(dòng)合同的；（8）畢業(yè)實(shí)習(xí)學(xué)生在實(shí)習(xí)單位實(shí)習(xí)的；（9）

勞務(wù)派遺單位招用非全日制用工勞動(dòng)者的；（10）勞務(wù)外包中發(fā)包方與勞動(dòng)

者之間的間接勞動(dòng)關(guān)系可臨時(shí)定性為雇傭關(guān)系等?！?/p>

這種分法分得細(xì)致，要緊是具體的排列。

下面一種分類從勞動(dòng)者就業(yè)領(lǐng)域的角度給出了較簡明的分類，便以此

作雇傭關(guān)系用工形式差異在納入勞動(dòng)法律調(diào)整時(shí)有關(guān)咨詢題的分類探析2：

（1）對(duì)自雇型就業(yè)人員的納入調(diào)整。引論案例三、案例四確實(shí)是自雇

就業(yè)中產(chǎn)生勞動(dòng)爭議的比較典型的案例。由于自雇就業(yè)人員雇主雇員多為

個(gè)體，而且就業(yè)形式本來就不穩(wěn)固，因此納入調(diào)整重點(diǎn)應(yīng)是勞動(dòng)安全和爭

議的責(zé)任處理。

（2）對(duì)受雇于大中型企業(yè)的臨時(shí)工、小時(shí)工、勞務(wù)工和季節(jié)工的納入

調(diào)整。在工時(shí)、工種方面，案例二與這類用工形式相似，只只是是企業(yè)規(guī)

模不明而已。在這一類中，用工主體規(guī)模、資質(zhì)、勞動(dòng)愛護(hù)都相對(duì)到位，

而勞動(dòng)者從事的工作盡管具有臨時(shí)性，但勞動(dòng)場所較固定，勞動(dòng)時(shí)刻多少

受企業(yè)生產(chǎn)時(shí)刻阻礙也相對(duì)固定，勞動(dòng)酬勞也相對(duì)穩(wěn)固爭議較少，因而納

入調(diào)整重點(diǎn)應(yīng)是規(guī)范這些企業(yè)的用工行為和愛護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益上。一定

程度上也可認(rèn)為是短期勞動(dòng)關(guān)系。

（3）對(duì)非正規(guī)部門即小型企業(yè)的工資勞動(dòng)者的納入調(diào)整。案例一確實(shí)

是在一家小型私企中引發(fā)爭議的。該類的共同特點(diǎn)表現(xiàn)在用工方通過在勞

動(dòng)支出上的壓減，在勞動(dòng)法律責(zé)任上的躲避而實(shí)現(xiàn)利潤擴(kuò)大化，而經(jīng)常性

地把事實(shí)存在的勞動(dòng)關(guān)系向雇傭關(guān)系靠攏，造成一定的認(rèn)定難度。鑒因此

小型企業(yè)自身的承擔(dān)能力的有限，因而此類納入調(diào)整應(yīng)注意兼顧企業(yè)用工

的彈性和企業(yè)進(jìn)展，以及勞動(dòng)者的權(quán)益。

（4）對(duì)從事獨(dú)立服務(wù)的靈活就業(yè)人員（如家庭小時(shí)工、街頭小販、打

零工者以及其他一些難以確定其勞動(dòng)性質(zhì)的如家庭作坊的雇工、推銷人員

等）的納入調(diào)整。案例：李某雇張某為其收割莊稼，約定每天工作10小時(shí),

每天支付50元，直至收割完畢。張某工作一個(gè)月后，認(rèn)為星期六、星期天

未休息，且每天工作10小時(shí)也超過了勞動(dòng)法的規(guī)定，遂要求李某支付加班

費(fèi)。明顯，該例中李某和張某屬于雇傭關(guān)系，不屬于勞動(dòng)法規(guī)制的范疇，

雙方應(yīng)該遵守約定。這類勞動(dòng)者的職業(yè)技能有限，工作不穩(wěn)固，因而納入

調(diào)整不應(yīng)在勞動(dòng)基準(zhǔn)法方面對(duì)其有太大的要求，重點(diǎn)可放在加大對(duì)他們的

就業(yè)服務(wù)及法律支持，以及鼓舞和吸納進(jìn)入互助共濟(jì)的勞動(dòng)安全保險(xiǎn)板塊。

如上所述，雇傭關(guān)系中存在著多種用工形式，復(fù)雜性和多樣性十分明

顯。因而，我們講的將雇傭關(guān)系納入勞動(dòng)關(guān)系統(tǒng)一調(diào)整在進(jìn)行有關(guān)操作時(shí)

咨詢題專門明顯。就用工形式這方面的分類探析，解決實(shí)際操作咨詢題我

們還必須制定有關(guān)計(jì)策，核心理念是注重分類指導(dǎo)，突出重點(diǎn)，完善法律

和保證權(quán)益％具體作法能夠設(shè)置雇傭關(guān)系的法律適用專章。這方面有學(xué)者

如此建議規(guī)定：1、工作時(shí)刻和休息休假方面，可由雙方協(xié)商，但總的勞動(dòng)

和加班時(shí)刻依舊應(yīng)當(dāng)適用現(xiàn)行的法律規(guī)定以保證勞動(dòng)者的休息權(quán)。2、工資

方面，工資的確定方式與支付期限能夠相對(duì)靈活一些，然而對(duì)其最低工資

標(biāo)準(zhǔn)依舊應(yīng)當(dāng)現(xiàn)行法律規(guī)定。3、社會(huì)方面，能夠不實(shí)行強(qiáng)制保險(xiǎn)，可采取

商業(yè)保險(xiǎn)和事后由雇主承擔(dān)責(zé)任的做法（如工傷）。2

（三）雇傭關(guān)系與勞動(dòng)關(guān)系在人身損害賠償方面的比較分析

1于法鳴、王愛文、郭悅：靈活就業(yè)需要制度增援，《進(jìn)展》，2002年第7期，第37頁。

2鐘廣池：勞動(dòng)關(guān)系與雇傭關(guān)系聯(lián)系之探討一一兼論勞動(dòng)法統(tǒng)?調(diào)整模式，《河北建筑科技學(xué)院學(xué)報(bào)（社科版）

》第20卷，2003年9月第3期。

雇傭關(guān)系與勞動(dòng)關(guān)系在人身愛護(hù)、損害賠償方面由于適用不同法律產(chǎn)

生的不同愛護(hù)力度和調(diào)整理念一向是產(chǎn)生爭議的“重災(zāi)因此，在考慮把

雇傭關(guān)系納入勞動(dòng)關(guān)系統(tǒng)一調(diào)整時(shí)，在那個(gè)咨詢題上的比較分析也會(huì)對(duì)具

體操作起到有利阻礙。

雇傭關(guān)系與勞動(dòng)關(guān)系分由勞動(dòng)法和民法調(diào)整，因此在勞動(dòng)愛護(hù)、

損害賠償方面也各有規(guī)定。勞動(dòng)法方面，《工傷保險(xiǎn)條例》是其調(diào)整此類關(guān)

系的要緊法律。而民法方面，多應(yīng)用民法中有關(guān)法律條文，以及最高人民

法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干咨詢題的講明》。

在賠償責(zé)任方面，《工傷保險(xiǎn)條例》規(guī)定，受害人在獲得工傷補(bǔ)償

時(shí)，能夠得到全額補(bǔ)償，而不論受害人在事故發(fā)生時(shí)有無過錯(cuò)。參加工傷

保險(xiǎn)的，由工傷保險(xiǎn)基金支付；未參加工傷保險(xiǎn)的，由用人單位支付。而

受害人依據(jù)《民法通則》要求雇主賠償時(shí)卻不同，雇主按照承擔(dān)責(zé)任的大

小賠償受害人缺失?！睹穹ㄍ▌t》第一百二十一條規(guī)定：“受害人關(guān)于損害

的發(fā)生也有過錯(cuò)的，能夠減輕侵害人的責(zé)任?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于審理人

身損害賠償案件適用法律若干咨詢題的講明》第11條進(jìn)一步規(guī)定，“雇員

在從事雇傭活動(dòng)中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”。引論案例一“簡

析關(guān)注”中提到了這點(diǎn)。

在適用程序方面，《勞動(dòng)法》及有關(guān)法規(guī)規(guī)章的規(guī)定，發(fā)生勞動(dòng)糾紛時(shí),

仲裁是法院受理勞動(dòng)關(guān)系糾紛的前置程序，當(dāng)事人必須先向有管轄權(quán)的勞

動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，對(duì)裁決不服的才能夠向人民法院起訴。而因

雇傭關(guān)系發(fā)生糾紛的，當(dāng)事人能夠直截了當(dāng)向法院起訴。

在時(shí)效期間方面，因勞動(dòng)關(guān)系發(fā)生糾紛，當(dāng)事人向勞動(dòng)爭議仲裁

委員會(huì)申請(qǐng)仲裁的時(shí)效是6個(gè)月（2007年通過的《中華人民共和國勞動(dòng)爭

議調(diào)解仲裁法》將勞動(dòng)爭議申請(qǐng)仲裁的時(shí)效期間延長為了一年）。超過時(shí)效

的，勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)不予受理。關(guān)于仲裁結(jié)果不服的，當(dāng)事人應(yīng)在十

五日內(nèi)向有管轄權(quán)的人民法院提起訴訟。而因雇傭關(guān)系發(fā)生糾紛，當(dāng)事人

應(yīng)直截了當(dāng)向人民法院起訴，訴訟時(shí)效一樣為兩年，且存在中止、中斷和

延長的情形，超過訴訟時(shí)效期間起訴的，人民法院不予受理。

在愛護(hù)標(biāo)準(zhǔn)方面，《工傷保險(xiǎn)條例》第五章對(duì)工傷保險(xiǎn)待遇作出了

明確的規(guī)定，《最高院人身損害賠償講明》第十七條至第三十五條對(duì)人身損

害賠償標(biāo)準(zhǔn)作出了明確的規(guī)定。二者在運(yùn)算方法和標(biāo)準(zhǔn)上存在著專門大差

異，那個(gè)地點(diǎn)并不詳列了，通常情形下工傷保險(xiǎn)規(guī)定所給付的賠償和補(bǔ)償

更多一些。這種差異也直截了當(dāng)?shù)刈璧K了當(dāng)事人的切身利益。引論案例二

中就有有關(guān)糾紛。

誠然，諸多區(qū)不，無非是愛護(hù)力度上的一些出入引起的操作上的大同

小異。倒是勞動(dòng)法對(duì)工傷事故賠償確立的無過錯(cuò)責(zé)任原則和民法調(diào)整的有

過錯(cuò)原則是理念上的截然不同。適用過錯(cuò)責(zé)任原則，雇主能夠舉證證明自

己無過錯(cuò)而免責(zé)，這就意味著損害將由雇員自負(fù)，這與雇員的經(jīng)濟(jì)地位不

相適應(yīng)，不利于愛護(hù)雇員的利益。事實(shí)上，勞動(dòng)關(guān)系之因此在進(jìn)展中從雇

傭關(guān)系里分離并獨(dú)具一格，以其社會(huì)勞動(dòng)關(guān)系的凝聚、社會(huì)法進(jìn)展的理念

革新，即勞動(dòng)力市場不再是象“物”的市場，而是真正具有了“人”形，

因此，必要的勞動(dòng)愛護(hù)是社會(huì)法立法的必定趨勢(shì)和正確選擇。

綜上所述，由以上雇傭關(guān)系與勞動(dòng)關(guān)系在人身損害賠償方面的比較分

析，我們定然能夠得出如此的結(jié)論：雇傭關(guān)系是否已納入勞動(dòng)關(guān)系的要緊

標(biāo)志應(yīng)是體現(xiàn)在對(duì)勞動(dòng)者的愛護(hù)上，勞動(dòng)基準(zhǔn)法的相對(duì)“嚴(yán)苛”或許不必

生搬硬套在雇傭關(guān)系上，雇傭關(guān)系本身的大量存在確實(shí)是種種靈活用工的

活躍，這種“合理”的存在可能是勞動(dòng)者為尋求就業(yè)關(guān)于基準(zhǔn)法規(guī)制項(xiàng)目

的部分選擇性舍棄，也有一定的用工主體的非法性的侵占。然而勞動(dòng)法的

對(duì)勞動(dòng)者的權(quán)益的保證專門對(duì)勞動(dòng)者的愛護(hù)機(jī)制、勞動(dòng)安全及爭議中的責(zé)

任分配原則差不多上要緊快應(yīng)用在雇傭關(guān)系上的，這也是對(duì)雇傭關(guān)系納入

勞動(dòng)關(guān)系調(diào)整呼吁的有效推動(dòng)。而這一點(diǎn)，又是勞動(dòng)關(guān)系著力提出的傾斜

愛護(hù)的明顯體現(xiàn)，是在今后的納入操作具體咨詢題的處理和把握上需實(shí)質(zhì)

重視的。

（四）雇傭關(guān)系納入勞動(dòng)關(guān)系統(tǒng)一調(diào)整的其他啟發(fā)

1.統(tǒng)一調(diào)整的核心目的是對(duì)勞動(dòng)者權(quán)益的愛護(hù)

雇傭關(guān)系對(duì)勞動(dòng)者的愛護(hù)現(xiàn)狀是太弱，意思自治的平等主體間事實(shí)上

早差不多相伴著勞動(dòng)力市場充裕和廉價(jià)的勞動(dòng)力存在以及雇主勢(shì)力在資本

和支配權(quán)的強(qiáng)化中變得涇渭分明。這也是勞動(dòng)立法持續(xù)加大對(duì)勞動(dòng)者權(quán)益

愛護(hù)的推動(dòng)力之一。對(duì)雇傭關(guān)系與勞動(dòng)關(guān)系中差不多同等的勞動(dòng)者的愛護(hù)

要緊是兩方面，一個(gè)是權(quán)益上的保證，一個(gè)是勞動(dòng)安全上的愛護(hù)。

在權(quán)益保證方面，我國一部分雇傭關(guān)系中，靈活就業(yè)者普遍存在著社

會(huì)地位較低的現(xiàn)象，缺乏能夠愛護(hù)其利益的組織。加上我國勞動(dòng)力市場供

大于求等緣故，他們的權(quán)益得不到保證是一個(gè)普遍而嚴(yán)峻的咨詢題。歸結(jié)

起來要緊表現(xiàn)在：工資酬勞達(dá)不到法定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)；拖欠、克扣工資

情沉嚴(yán)峻；工時(shí)超過法定工作時(shí)刻，同時(shí)領(lǐng)不到加班費(fèi)；享受不到社會(huì)保

險(xiǎn)；勞動(dòng)和安全衛(wèi)生條件惡劣；隨意被雇主解雇；一些就業(yè)者的人格威嚴(yán)

得不到愛護(hù)?！?/p>

解決這些咨詢題，第一要在立法上構(gòu)建統(tǒng)一納入勞動(dòng)法律調(diào)整的確定

標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)各種非標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系、民事合同中的勞動(dòng)關(guān)系進(jìn)行明確界定，對(duì)

非全日制就業(yè)、兼職就業(yè)、小時(shí)工、勞務(wù)派遣型就業(yè)、自由職業(yè)者等勞動(dòng)

關(guān)系作出總體上相同的規(guī)制和分門不類各據(jù)情狀的調(diào)整。2接著，逐步對(duì)一

些固定為同一用工單位工作以及累計(jì)為同一用工單位工作一定時(shí)期等情形

的非全日制工作者、靈活就業(yè)者附加轉(zhuǎn)為用工單位的正式職員的法律支持,

使其在實(shí)際已差不多履行與單位正式職員相同義務(wù)后享受同等待遇3。因此,

把各種形式的雇傭關(guān)系納入勞動(dòng)法律調(diào)整是一個(gè)長期的過程，在納入初期,

必須注意愛護(hù)勞動(dòng)者的差不多權(quán)；同時(shí)，能夠推行一些類勞動(dòng)法的過渡規(guī)

制要求，例如增加對(duì)職工解雇提早通知期，以為他們查找新的工作崗位提

供時(shí)刻。

權(quán)益保證的另外一個(gè)重要咨詢題應(yīng)該是建立和健全社會(huì)保險(xiǎn)制度，即

雇傭關(guān)系納入勞動(dòng)法律調(diào)整將以何種姿勢(shì)適應(yīng)和適用勞動(dòng)關(guān)系中的政府牽

頭、互助共濟(jì)的社會(huì)保險(xiǎn)制度。當(dāng)前雇傭關(guān)系在保險(xiǎn)保證制度方面，能夠

1于法鳴、王愛文、郭悅：靈活就業(yè)需要制度增援，《進(jìn)展》，2002年第7期，第37頁。

3同注2.

講是空白的，近年來商業(yè)保險(xiǎn)公司的興起在這一方面有專門大的補(bǔ)償，但

多局限于單一的意外險(xiǎn)?？傮w而言，與勞動(dòng)法規(guī)定的對(duì)勞動(dòng)者權(quán)益的保證

相去甚遠(yuǎn)。而現(xiàn)今社保機(jī)構(gòu)又有對(duì)就業(yè)形式多樣化難以應(yīng)對(duì)的咨詢題，在

對(duì)雇傭關(guān)系納入的過程中勢(shì)必會(huì)產(chǎn)生各種咨詢題。因此，現(xiàn)行制度必須要

在一定時(shí)期內(nèi)放寬范疇，降低標(biāo)準(zhǔn)，先從急待解決的保證制度如疾病、工

傷制度入手，逐步有序推行。如若需要，在調(diào)整過渡中發(fā)揮政府、保險(xiǎn)公

司、雇主和雇員的聯(lián)動(dòng)，用臨時(shí)性的商業(yè)保險(xiǎn)替代工傷保險(xiǎn)。養(yǎng)老保險(xiǎn)方

面的納入保證應(yīng)該最為漫長，由于人員龐雜，經(jīng)濟(jì)收入差異大，能夠?qū)嵭?/p>

統(tǒng)帳分開和社會(huì)統(tǒng)籌結(jié)合的模式，建議先行完全積存制，逐步推行現(xiàn)收現(xiàn)

付制，適時(shí)實(shí)現(xiàn)積存模式和現(xiàn)收現(xiàn)付模式的結(jié)合。

在勞動(dòng)安全愛護(hù)方面，前一部分“關(guān)于雇傭關(guān)系與勞動(dòng)關(guān)系在人身損

害賠償方面的比較分析”差不多詳細(xì)提及。那個(gè)地點(diǎn)重申兩點(diǎn)，一是雇傭

關(guān)系納入勞動(dòng)關(guān)系的要緊標(biāo)志能夠是體現(xiàn)在對(duì)勞動(dòng)者的同等愛護(hù)上。二是

關(guān)于勞動(dòng)法對(duì)勞動(dòng)者的愛護(hù)機(jī)制、勞動(dòng)安全及爭議中的責(zé)任分配原則既是

是勞動(dòng)關(guān)系著力提出的傾斜愛護(hù)的明顯體現(xiàn)，也是在今后的納入操作處理

中要予以重視的。

2.在納入調(diào)整時(shí)需注意靈活就業(yè)形式雇傭關(guān)系的用工彈性

因?yàn)閯趧?dòng)關(guān)系的單位性主體與個(gè)體勞動(dòng)者之間強(qiáng)烈的人身、隸屬性，

因此勞動(dòng)法律的規(guī)制持續(xù)進(jìn)展為對(duì)勞動(dòng)者權(quán)益的伸張，以及對(duì)雇主招、用、

辭支配的制衡。因而在表面上勞動(dòng)關(guān)系的用工彈性出現(xiàn)日趨穩(wěn)固的趨勢(shì)。

但在對(duì)多種形式雇傭關(guān)系的納入規(guī)制中，不得不要考慮許多具有彈性的靈

活就業(yè)關(guān)系的區(qū)分和調(diào)整。這種區(qū)分和調(diào)整要緊表現(xiàn)在不能把目前勞動(dòng)法

律明顯不適應(yīng)雇傭關(guān)系的規(guī)定（如最低工資標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定；周工時(shí)不超過40小

時(shí)及休息日的規(guī)定；簽訂書面合同的規(guī)定）一并不分青紅皂白地加于各種

各類雇傭關(guān)系用工形式上。

表面上看，法律規(guī)制和用工彈性兩者看起來是此強(qiáng)彼弱的制衡關(guān)系，

而實(shí)質(zhì)上，所謂的用工彈性、用工的靈活性的講法本身更偏向于用工方，

即在如靈活就業(yè)領(lǐng)域內(nèi)用工方本身是在利用法律法規(guī)規(guī)制不規(guī)范、不健全

的條件，而勞動(dòng)者進(jìn)入不了勞動(dòng)關(guān)系范疇退而棄部分權(quán)益堅(jiān)持著一種雇傭

上的