中級(jí)會(huì)計(jì)職稱《經(jīng)濟(jì)法》考試 課程講義 (八)

第八章合同法律制度

考情分析

本章為非常重要的內(nèi)容，分值所占比重接近20%,是歷年考試的重點(diǎn)。最近幾年考試中,

出題的方式多樣。

最近三年本章考試題型、分值分布

年份單項(xiàng)選擇題多項(xiàng)選擇題判斷題簡(jiǎn)答題綜合題合計(jì)

20062分6分1分—8分17分

20074分4分—10分—18分

20083分4分1分——8分16分

考試要求

（-）掌握合同訂立的形式、合同主要條款、合同訂立方式、合同成立的時(shí)間和地點(diǎn)

（二）掌握合同的生效、有效合同、無(wú)效合同、可撤銷合同、效力待定合同

（三）掌握合同履行的規(guī)則、抗辯權(quán)的行使、保全措施

（四）掌握合同擔(dān)保的主要方式，包括保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金

（五）掌握合同的變更、合同的轉(zhuǎn)讓

（六）掌握合同權(quán)利義務(wù)終止的具體情形、合同權(quán)利義務(wù)終止的法律后果

（七）掌握違約責(zé)任的主要形式

（八）掌握買賣合同、借款合同、租賃合同、融資租賃合同、技術(shù)合同

（九）熟悉格式條款、違約責(zé)任的免除

（十）熟悉供用電、水、氣、熱力合同、贈(zèng)與合同、承攬合同、運(yùn)輸合同、建設(shè)工程合

同、保管合同、倉(cāng)儲(chǔ)合同、委托合同

（十一）了解合同的概念和分類、合同法的概念

（十二）了解行紀(jì)合同、居間合同

第一節(jié)合同法律制度概述(了解)

合同，是指平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)

系的協(xié)議。

合同法是調(diào)整平等主體之間商品交換關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。我國(guó)現(xiàn)行的合同法律制度

主要是《中華人民共和國(guó)合同法》。

(-)《合同法》的調(diào)整范圍

1.平等主體之間的民事關(guān)系；

2.法人、其他組織之間的經(jīng)濟(jì)合同關(guān)系，同時(shí)，還包括自然人之間的買賣、租賃、借

貸、贈(zèng)與等合同關(guān)系；

3.在政府機(jī)關(guān)參與的合同中，政府機(jī)關(guān)作為平等的主體與對(duì)方簽訂合同時(shí)適用《合同

法》的規(guī)定。國(guó)家根據(jù)需要下達(dá)指令性任務(wù)或者國(guó)家訂貨任務(wù)的，有關(guān)法人、其他組織之間

應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)訂立合同；

4.其他法律對(duì)合同另有規(guī)定的，依照其規(guī)定；其他法律沒(méi)有明文規(guī)定的合同；適用《合

同法》總則的規(guī)定。

但是，涉及婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，不屬于《合同法》調(diào)整的范圍.

(二)《合同法》的基本原則

1.平等原則

2.自愿原則

3.公平原則

4.誠(chéng)實(shí)信用原則

5.遵守法律，不得損害社會(huì)公共利益原則

6.嚴(yán)守合同原則

第二節(jié)合同的訂立

一、合同訂立的形式(掌握)

合同的訂立，是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的當(dāng)事人，依法就合同的主要條款經(jīng)過(guò)協(xié)商一致達(dá)成

協(xié)議的法律行為。當(dāng)事人也可以依法委托代理人訂立合同。

當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。

法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的,

應(yīng)當(dāng)采用書面形式。

二、合同的主要條款(掌握)

合同的條款是合同中經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商一致，規(guī)定雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的具體條文。合

同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款：

(1)當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所；

(2)標(biāo)的；

(3)數(shù)量;

(4)質(zhì)量；

(5)價(jià)款或者報(bào)酬；

(6)履行期限、地點(diǎn)和方式；

(7)違約責(zé)任；

(8)解決爭(zhēng)議的方法。

三、格式條款(熟悉)

提供格式條款的一方有提示說(shuō)明的義務(wù)；其提供的格式條款中有免除其責(zé)任，加重對(duì)方

責(zé)任，排除對(duì)方主要權(quán)利的條款，或格式條款具有《合同法》第52條、第53條規(guī)定的情形

時(shí)，該格式條款無(wú)效；對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對(duì)格式

條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋；格式條款和非格式條款

不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。

【例題8.1](2008年真題)根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，屬于無(wú)效格式條款有()。

A.有兩種以上解釋的格式條款

B.惡意串通損害國(guó)家利益的格式條款

C.損害社會(huì)公共利益的格式條款

D.違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的格式條款

【答案】BCD

【解析】如果格式條款有《合同法》規(guī)定的合同無(wú)效和免責(zé)條款無(wú)效的情形，屬于無(wú)效

格式條款。包括：一方以欺詐，脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；惡意串通，損害國(guó)家，

集體或者第三人的利益；以合法形式掩蓋非法目的，損害社會(huì)公共利益，違反法律，行政法

規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定；另外，提供格式條款一方免除其責(zé)任，加重對(duì)方責(zé)任，排除對(duì)方主要權(quán)利

的，該條款無(wú)效。格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)該作出不利于提供格式條款一方的解釋，

此時(shí)并不會(huì)導(dǎo)致格式條款無(wú)效。

四、合同訂立的方式(掌握)

當(dāng)事人采取要約、承諾方式訂立合同。

(-)要約

要約是希望和他人訂立合同的意思表示。

1.要約應(yīng)具備的條件。要約應(yīng)具備的條件包括：

(1)內(nèi)容具體確定；

(2)表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。

【例題8.2】甲向乙發(fā)出一封電報(bào)，稱：現(xiàn)有100噸白糖，每噸售價(jià)2000元，如有意

購(gòu)買，請(qǐng)于6月1日前到我廠提貨。該電報(bào)是否屬于要約？

【解析】甲向乙發(fā)出的電報(bào)，是一份向特定人發(fā)出的要約，其相對(duì)人乙是特定的。

2.要約邀請(qǐng)

要約邀請(qǐng)是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。

【例題&3】某化妝品廣告稱：水晶四季是引進(jìn)日本全新技術(shù)專業(yè)除皺消眼袋組合，能

有效消除眼袋、黑眼圈及周圍暗沉。咨詢訂購(gòu)熱線64986666,免費(fèi)送貨。該廣告屬于要約

還是要約邀請(qǐng)？

【解析】這是一個(gè)要約邀請(qǐng)，目的是希望他人向自己發(fā)出訂合同的要約。

3.要約生效時(shí)間

要約到達(dá)受要約人時(shí)生效。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)

電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電

文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間。

4.要約的撤回、撤銷與失效。

要約撤回，是指要約在發(fā)出后、生效前，要約人使要約不發(fā)生法律效力的意思表示。要

約可以撤回。撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時(shí)到達(dá)受要約人。

要約撤銷，是指要約人在要約生效后、受要約人承諾前，使要約喪失法律效力的意思表

示?要約可以撤銷。撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。不得

撤銷要約的情形有：

（1）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；

（2）受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。

要約失效，是指要約喪失法律效力，即要約人與受要約人均不再受其約束，要約人不再

承擔(dān)接受承諾的義務(wù)，受要約人也不再享有通過(guò)承諾使合同得以成立的權(quán)利。要約失效的情

形有：

（1）拒絕要約的通知到達(dá)要約人；

（2）要約人依法撤銷要約；

（3）承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；

（4）受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更。

【例題8.4］（2007年真題）根據(jù)《合同法》的規(guī)定，下列各項(xiàng)中，屬于要約失效的情

形有（）。

A.要約人依法撤回要約

B.要約人依法撤銷要約

C.承諾期限屆滿，受要約人未做出承諾

D.受要約人對(duì)要約內(nèi)容做出實(shí)質(zhì)性變更

【答案】BCD

【解析】要約人依法撤回要約的，要約本身并未生效。

（-）承諾

承諾是受要約人同意要約的意思表示。

1.承諾應(yīng)當(dāng)具備的條件

（1）承諾必須由受要約人作出；

（2）承諾必須向要約人作出；

（3）承諾的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容一致；

（4）承諾必須在有效期限內(nèi)作出。

2.承諾的方式

承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，通知的方式可以是口頭的，也可以是書面的。一般來(lái)說(shuō)，

如果法律或要約中沒(méi)有規(guī)定必須以書面形式表示承諾，當(dāng)事人就可以口頭形式表示承諾。根

據(jù)交易習(xí)慣或當(dāng)事人之間的約定，承諾也可以不以通知的方式，而以通過(guò)實(shí)施一定的行為或

以其他方式作出。

3.承諾的期限

承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)到達(dá)要約人。要約沒(méi)有確定承諾期限的，承諾應(yīng)當(dāng)依照下

列規(guī)定到達(dá)：

（1）要約以對(duì)話方式作出的，應(yīng)當(dāng)即時(shí)作出承諾，但當(dāng)事人另有約定的除外；

（2）要約以非對(duì)話方式作出的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)到達(dá)。

【例題8.5］（2007年真題）陳某以信件發(fā)出要約，信件未載明承諾開(kāi)始日期，僅規(guī)定

承諾期限為10天。5月8日，陳某將信件投入信箱；郵局將信件加蓋5月9日郵戳發(fā)出，5

月11日，信件送達(dá)受要約人李某的辦公室；李某因外出，直至5月15日才知悉信件內(nèi)容。

根據(jù)《合同法》的規(guī)定，該承諾期限的起算日為（）?

A.5月18日

B.5月9日

C.5月11日

D.5月15日

【答案】B

【解析】根據(jù)規(guī)定，要約以信件或者電報(bào)做出的，承諾期限自信件載明的II期或者電報(bào)

交發(fā)之日開(kāi)始計(jì)算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開(kāi)始計(jì)算。本題中，由于

信件的落款中未載明日期，那么應(yīng)該按照“郵戳”日期作為承諾的開(kāi)始時(shí)間。

4.承諾的生效

承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承

諾的行為時(shí)生效。

承諾可以撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時(shí)到

達(dá)要約人。

受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約。承諾對(duì)要約的內(nèi)容作出非實(shí)質(zhì)性

變更的，除要約人及時(shí)表示反對(duì)或者要約表明承諾不得對(duì)要約的內(nèi)容作出任何變更的以外，

該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)。

【例題&6】下列各項(xiàng)中，屬于變更后即被視為對(duì)要約的實(shí)質(zhì)性變更的情形有（）。

A.合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量B.合同價(jià)款

C.合同履行期限、地點(diǎn)D.違約責(zé)任和解決爭(zhēng)議的方法

【答案】ABCD

【解析】《合同法》第30條規(guī)定：承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。受要約人對(duì)要約

的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標(biāo)的，數(shù)量，質(zhì)量，價(jià)款或者報(bào)酬，履行期

限，履行地點(diǎn)和方式，違約責(zé)任和解決爭(zhēng)議方法等的變更，是對(duì)要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更。

五、合同成立的時(shí)間和地點(diǎn)（掌握）

（―）合同成立的時(shí)間

1.當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立，在簽

字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)并且對(duì)方接受的，該合同成立。

2.當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)

書，簽訂確認(rèn)書時(shí)合同成立。

3.當(dāng)事人以直接對(duì)話方式訂立的合同，承諾人的承諾生效時(shí)合同成立；法律、行政法

規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要

義務(wù)并且對(duì)方接受的，該合同成立。

4.當(dāng)事人簽訂要式合同的，以法律、法規(guī)規(guī)定的特殊形式要求完成的時(shí)間為合同成立

時(shí)間。

【例題8.7］（2007年真題）甲、乙兩公司擬簽訂一份書買賣合同，甲公司簽字蓋章后

尚未將書面合同郵寄給乙公司時(shí)，即接到乙公司按照合同約定發(fā)來(lái)的貨物，甲公司經(jīng)清點(diǎn)后

將該批貨物入庫(kù)。次日將簽字蓋章后的書面合同發(fā)給乙公司。乙公司收到后，即在合同上簽

字蓋章。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，該買賣合同的成立時(shí)間是（）。

A.甲公司簽字蓋章時(shí)

B.乙公司簽字蓋章時(shí)

C.甲公司接受乙公司發(fā)來(lái)的貨物時(shí)

D.甲公司將簽字蓋章后的合同發(fā)給乙公司時(shí)

【答案】C

【解析】根據(jù)規(guī)定，當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)

合同成立，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)并且對(duì)方接受的，該合同成

立。

（二）合同成立的地點(diǎn)

1.采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營(yíng)業(yè)地為合同成立的地點(diǎn)，沒(méi)有主營(yíng)業(yè)

地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)。

2.當(dāng)事人采用合同書、確認(rèn)書形式訂立合同的，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章的地點(diǎn)為合

同成立的地點(diǎn)。

3.合同需要完成特殊的約定或法律形式才能成立的，以完成合同的約定形式或法定形

式的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。

4.當(dāng)事人對(duì)合同的成立地點(diǎn)另有約定的，按照其約定。

六、締約過(guò)失責(zé)任（了解）

訂立合同過(guò)程中有下列情形之一，給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：

1.假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；

2.故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；

3.當(dāng)事人在訂立合同過(guò)程中知悉的商業(yè)秘密，無(wú)論合同是否成立，泄露或不正當(dāng)?shù)厥?/p>

用的；

4.有其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為。

第三節(jié)合同的效力（掌握）

一、合同的生效

依法成立的合同自成立時(shí)生效。合同生效后，即在當(dāng)事人之間產(chǎn)生法律效力，同時(shí)對(duì)當(dāng)

事人以外的第三人也產(chǎn)生法律約束力。

法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，自批準(zhǔn)、登記時(shí)生效。

當(dāng)事人對(duì)合同的效力可以約定附條件或附期限。附生效條件的合同，自條件成就時(shí)生效。

附解除條件的合同，自條件成就時(shí)失效。當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視

為條件已成就；不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就。附生效期限的合同，自期限屆

至?xí)r生效。附終止期限的合同，自期限屆滿時(shí)失效。

二、有效合同

有效合同是法律承認(rèn)其效力的合同。

合同具有法律效力必須具備三個(gè)條件：

1.當(dāng)事人具有相應(yīng)的民事行為能力。限制行為能力人可以獨(dú)立簽訂純獲利益的合同或

者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)的合同；

2.當(dāng)事人意思表示真實(shí)；

3.不違反法律或社會(huì)公共利益。

三、無(wú)效合同

無(wú)效合同是不具有法律約束力和不發(fā)生履行效力的合同。無(wú)效合同自始沒(méi)有法律約束

力。

有下列情形之一的，合同無(wú)效：

1.一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；

2.惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；

3.以合法形式掩蓋非法目的；

4.損害社會(huì)公共利益；

5.違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定；

6.無(wú)行為能力人訂立的合同；限制行為能力人訂立的與其年齡、智力、健康狀況不相

適應(yīng)的合同；行為人在神志不清的狀態(tài)下訂立的合同。

四、可撤銷合同

可撤銷合同，是指因合同當(dāng)事人訂立合同時(shí)意思表示不真實(shí)，經(jīng)有撤銷權(quán)的當(dāng)事人行使

撤銷權(quán)，使己經(jīng)生效的合同歸于無(wú)效的合同。

下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷：

1.因重大誤解訂立的；

2.在訂立合同時(shí)顯失公平的；

3.一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合

同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。

當(dāng)事人請(qǐng)求變更的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷。

有下列情形之一的，撤銷權(quán)消滅：

1.具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起1年內(nèi)沒(méi)有行使撤銷權(quán)；

2.具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)。

【例題8.8】甲于9月4日在緊急情況下與乙簽訂了一份買賣合同，合同內(nèi)容對(duì)甲顯失

公平。下列判斷中，符合法律規(guī)定的有（）。

A.甲有權(quán)通知乙撤銷該合同

B.該合同無(wú)效，甲、乙雙方應(yīng)各自返還財(cái)物

C.該合同的效力處于未定狀態(tài)

D.如甲在整1年后才申請(qǐng)撤銷該合同，則法院不再保護(hù)

【答案】AB

【解析】《合同法》第54條、第55條、第56條分別規(guī)定：因重大誤解訂立的合同、在

訂立時(shí)顯失公平的合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。一方以

欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有

權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷，當(dāng)事人請(qǐng)求變更的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不

得撤銷。有下列情形之一的，撤銷權(quán)消滅：①具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷

事由之日起1年內(nèi)沒(méi)有行使撤銷權(quán);②具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人知道撤銷事由后明確表示或者以

自己的行為放棄撤銷權(quán)。無(wú)效的合同或者被撤銷的合同自始沒(méi)有法律約束力。合同部分無(wú)效,

不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。

【例題8.9］（2007年真題）根據(jù)《合同法》的規(guī)定，下列各項(xiàng)中，屬于可撤銷合同的

是（）。

A.一方以欺詐的手段訂立合同，損害國(guó)家利益

B.限制民事行為能力人與他人訂立的純獲利益的合同

C.違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的合同

D.因重大誤解訂立的合同

【答案】D

【解析】A項(xiàng)屬于無(wú)效合同；B項(xiàng)屬于有效合同；C項(xiàng)屬于無(wú)效合同；D項(xiàng)是屬于可撤銷

合同。

五、效力待定合同

效力待定合同，是指對(duì)于某些方面不符合合同生效的要件，但并不屬于無(wú)效合同或可撤

銷合同，法律允許根據(jù)情況予以補(bǔ)救的合同。

下列情形下訂立的合同為效力待定合同

（1）限制民事行為能力人訂立的合同；

（2）行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同；

（3）無(wú)處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)而訂立的合同。

第四節(jié)合同的履行（掌握）

一、合同履行的概念

合同的履行，是指合同生效后，雙方當(dāng)事人按照合同規(guī)定的各項(xiàng)條款，完成各自承擔(dān)的

義務(wù)和實(shí)現(xiàn)各自享有的權(quán)利，使雙方當(dāng)事人的合同目的得以實(shí)現(xiàn)的行為。

二、合同履行的規(guī)則

（一）當(dāng)事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確時(shí)的履行規(guī)則

合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒(méi)有約定或者約定不明確

的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定；仍不能確

定的，適用下列規(guī)定：

（1）質(zhì)量要求不明確的，按照國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒(méi)有國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的,

按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。

（2）價(jià)款或者報(bào)酬不明確的，按照訂立合同時(shí)履行地的市場(chǎng)價(jià)格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行

政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)的，按照規(guī)定履行。

（3）履行地點(diǎn)不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動(dòng)產(chǎn)的，在

不動(dòng)產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的在履行義務(wù)一方所在地履行。

（4）履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時(shí)履行，債權(quán)人也可以隨時(shí)要求履行，但應(yīng)當(dāng)

給對(duì)方必要的準(zhǔn)備時(shí)間。

（5）履行方式不明確的，按照有利于實(shí)現(xiàn)合同目的的方式履行。

（6）履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)。

（-）執(zhí)行政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)的合同的履行規(guī)則

執(zhí)行政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)的，在合同約定的交付期限內(nèi)政府價(jià)格調(diào)整時(shí)，按照交付

時(shí)的價(jià)格計(jì)價(jià)。逾期交付標(biāo)的物的，遇價(jià)格上漲時(shí)，按照原價(jià)格執(zhí)行；價(jià)格下降時(shí)，按照新

價(jià)格執(zhí)行。逾期提取標(biāo)的物或者逾期付款的，遇價(jià)格上漲時(shí)，按照新價(jià)格執(zhí)行；價(jià)格下降時(shí),

按照原價(jià)格執(zhí)行。

（三）涉及第三人的合同履行

當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不

符合約定，應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。

當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約

定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。

【例題8.10]甲、乙簽訂了一份合同，約定由丙向甲履行債務(wù)，但丙履行債務(wù)的行為

不符合合同的約定，下列有關(guān)甲請(qǐng)求承擔(dān)違約責(zé)任的表述中，正確的是（）。

A.請(qǐng)求丙承擔(dān)

B.請(qǐng)求乙承擔(dān)

C.請(qǐng)求丙和乙共同承擔(dān)

D.請(qǐng)求丙或乙承擔(dān)

【答案】B

【解析】《合同法》第65條規(guī)定：當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不

履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。

三、抗辯權(quán)的行使

（一）同時(shí)履行抗辯權(quán)

當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，沒(méi)有先后履行順序的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)履行。一方在對(duì)方履行之前有權(quán)拒絕

其履行要求；一方在對(duì)方履行債務(wù)不符合約定時(shí).，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。

同時(shí)履行抗辯權(quán)只是暫時(shí)阻止對(duì)方當(dāng)事人請(qǐng)求權(quán)的行使，而不是永久地終止合同。

（二）后履行抗辯權(quán)

當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行

要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。

后履行抗辯權(quán)不是永久性的，它的行使只是暫時(shí)阻止了當(dāng)事人請(qǐng)求權(quán)的行使。

【例題8.11]（2008年真題）甲與乙簽訂一份買賣合同，雙方約定，甲提供一批貨物

給乙，貨到后一個(gè)月內(nèi)付款。合同簽訂后甲遲遲沒(méi)有發(fā)貨，乙催問(wèn)甲，甲稱由于資金緊張，

暫無(wú)法購(gòu)買生產(chǎn)該批貨物的原材料，要求乙先付貨款，乙拒絕了甲的要求。乙拒絕先付貨款

的行為在法律上稱為（）。

A.行使先履行抗辯權(quán)

B.行使后履行抗辯權(quán)

C.行使同時(shí)履行抗辯權(quán)

D.行使撤銷權(quán)

【答案】B

（三）不安抗辯權(quán)

應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對(duì)方有下列情形之一的，可以中止履行:

（1）經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化；

（2）轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；

（3）喪失商業(yè)信譽(yù)；

（4）有喪失或可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。

不安抗辯權(quán)的效力。包括中止合同、解除合同。

四、保全措施

（一）代位權(quán)

因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自

己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。

代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。

【例題8.12】在甲、乙簽訂的合同中，甲為債權(quán)人，乙為債務(wù)人，甲對(duì)乙的債權(quán)為100

萬(wàn)元。乙又是丙的債權(quán)人，債權(quán)為200萬(wàn)元，乙因怠于行使其對(duì)丙的到期債權(quán)，致使甲的到

期債權(quán)得不到清償，甲是否可以行使代位權(quán)？如何行使？數(shù)額是多少？如果甲對(duì)乙的債權(quán)為

200萬(wàn)元，乙對(duì)丙的債權(quán)為100萬(wàn)元，甲行使代位權(quán)的數(shù)額是多少？

【解析】甲可以行使代位權(quán)。甲可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使乙對(duì)丙的債

權(quán)，甲請(qǐng)求的數(shù)額應(yīng)該以其所保全的債權(quán)為限，即只能請(qǐng)求丙向其清償100萬(wàn)元。如果甲對(duì)

乙的債權(quán)為200萬(wàn)元，乙對(duì)丙的債權(quán)為100萬(wàn)元，則中請(qǐng)求的數(shù)額應(yīng)以乙對(duì)丙的債權(quán)數(shù)額為

限，即只能請(qǐng)求丙向其清償100萬(wàn)元。

（二）撤銷權(quán)

因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無(wú)償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請(qǐng)求人

民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害，并且

受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請(qǐng)求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。

撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。

撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起1年內(nèi)行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之

日起5年內(nèi)沒(méi)有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。

第五節(jié)合同的擔(dān)保（掌握）

一、合同擔(dān)保的概念

合同的擔(dān)保是指依照法律規(guī)定，或由當(dāng)事人雙方經(jīng)過(guò)協(xié)商一致而約定的，為保障合同債

權(quán)實(shí)現(xiàn)的法律措施。根據(jù)《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》（以下簡(jiǎn)稱《物權(quán)法》）和《中華人民

共和國(guó)擔(dān)保法》（以下簡(jiǎn)稱《擔(dān)保法》）的規(guī)定，債權(quán)人在借貸、買賣等民事活動(dòng)中，為保

障實(shí)現(xiàn)其債權(quán)，需要擔(dān)保的，可以依法設(shè)立擔(dān)保物權(quán)。擔(dān)保物權(quán)人在債務(wù)人不履行到期債務(wù)

或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，依法享有就擔(dān)保財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，但法律

另有規(guī)定的除外。設(shè)立擔(dān)保物權(quán)，應(yīng)當(dāng)依照《物權(quán)法》和其他法律的規(guī)定訂立擔(dān)保合同。擔(dān)

保合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同，主債權(quán)債務(wù)合同無(wú)效，擔(dān)保合同無(wú)效，但法律另有規(guī)定

的除外。擔(dān)保合同被確認(rèn)無(wú)效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過(guò)錯(cuò)各自

承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

有下列情形之一的，擔(dān)保物權(quán)消滅：

（1）主債權(quán)消滅；

（2）擔(dān)保物權(quán)實(shí)現(xiàn)；

（3）債權(quán)人放棄擔(dān)保物權(quán)；

（4）法律規(guī)定擔(dān)保物權(quán)消滅的其他情形。

二、保證

（-）保證和保證人

保證，是指第三人為債務(wù)人的債務(wù)履行作擔(dān)保，由保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履

行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。

具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。國(guó)家機(jī)關(guān)、學(xué)校、

幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門，不

得作保證人。但是，在經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國(guó)政府或者國(guó)際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的情況

下，國(guó)家機(jī)關(guān)可以作保證人。

（二）保證內(nèi)容和保證方式

1.保證內(nèi)容

保證的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)由保證人與債權(quán)人在以書面形式訂立的保證合同中加以確定。包括：被

保證的主債權(quán)種類、數(shù)額；債務(wù)人履行債務(wù)的期限；保證的方式；保證擔(dān)保的范圍；保證的

期間；雙方認(rèn)為需要約定的其他事項(xiàng)。

2.保證方式

保證的方式有一般保證和連帶責(zé)任保證兩種。

當(dāng)事人在保證合同中約定，在債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一

般保證。當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對(duì)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，為連帶責(zé)任保證。

當(dāng)事人對(duì)保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。

（三）保證責(zé)任

保證人在約定的保證擔(dān)保范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。當(dāng)事人對(duì)保證擔(dān)保的范圍沒(méi)有約定或者

約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對(duì)全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。

被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約

定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實(shí)現(xiàn)債權(quán)；沒(méi)有約定或者約定不明確，債務(wù)

人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)；第三人提供物的擔(dān)保的，債

權(quán)人可以就物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。提供擔(dān)保的第三人承擔(dān)擔(dān)

保責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。

按份共同保證的保證人按照保證合同約定的保證份額承擔(dān)保證責(zé)任后，在其履行保證責(zé)

任的范圍內(nèi)對(duì)債務(wù)人行使追償權(quán)。

在保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證債權(quán)同時(shí)轉(zhuǎn)讓，保證人在原保

證擔(dān)保的范圍內(nèi)對(duì)受讓人承擔(dān)保證責(zé)任。但是保證人與債權(quán)人事先約定僅對(duì)特定的債權(quán)人承

擔(dān)保證責(zé)任或者禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。

在保證期間，人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件的，債權(quán)人既可以向人民法院申報(bào)債權(quán)，也

可以向保證人主張權(quán)利。

（四）保證期間

保證人與債權(quán)人約定保證期間的，按照約定執(zhí)行。保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，

保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個(gè)月。

（五）保證合同的訴訟時(shí)效

一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對(duì)債務(wù)人提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁的，從判決或者仲

裁裁決生效之日起，開(kāi)始計(jì)算保證合同的訴訟時(shí)效。連帶責(zé)任保證的債權(quán)人在保證期間屆滿

前要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，從債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任之日起，開(kāi)始計(jì)算保證合

同的訴訟時(shí)效。

保證人對(duì)債務(wù)人行使追償權(quán)的訴訟時(shí)效，自保證人向債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任之日起開(kāi)始計(jì)算。

三、抵押

抵押是指?jìng)鶆?wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移對(duì)其確定的財(cái)產(chǎn)的占有，將該財(cái)產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。

當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定，以該財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣、變賣該財(cái)產(chǎn)

的價(jià)款優(yōu)先受償。

債務(wù)人或者第三人為抵押人，債權(quán)人為抵押權(quán)人，提供擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)為抵押財(cái)產(chǎn)。

(-)抵押財(cái)產(chǎn)

抵押人只能以法律規(guī)定可以抵押的財(cái)產(chǎn)提供擔(dān)保；法律規(guī)定不可以抵押的財(cái)產(chǎn)，抵押人

不得用于提供擔(dān)保。

根據(jù)《物權(quán)法》和《擔(dān)保法》的規(guī)定，債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列財(cái)產(chǎn)可以抵押

(1)建筑物和其他土地附著物；

(2)建設(shè)用地使用權(quán)；

(3)以招標(biāo)、拍賣、公開(kāi)協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)；

(4)生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品；

(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器；

(6)交通運(yùn)輸工具；

(7)法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財(cái)產(chǎn)。抵押人可以將上述所列財(cái)產(chǎn)一并抵押。

下列財(cái)產(chǎn)不得抵押：

(1)土地所有權(quán)；

(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但法律規(guī)定可以抵押

的除外；

(3)學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)

生設(shè)施和其他社會(huì)公益設(shè)施；

(4)所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭(zhēng)議的財(cái)產(chǎn)；

(5)依法被查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn)；

(6)法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財(cái)產(chǎn)。如：以法定程序確認(rèn)為違法、違章的

建筑物抵押的，抵押無(wú)效。

經(jīng)當(dāng)事人書面協(xié)議，企業(yè)、個(gè)體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)

設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押

權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)的動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先受償。

以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)

抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)不得單獨(dú)抵押。以鄉(xiāng)

鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。

(二)抵押合同和抵押物登記

設(shè)立抵押權(quán)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采取書面形式訂立抵押合同。抵押合同一般包括下列條款：

(1)被擔(dān)保債權(quán)的種類和數(shù)額；

(2)債務(wù)人履行債務(wù)的期限；

(3)抵押財(cái)產(chǎn)的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況、所在地、所有權(quán)歸屬或者使用權(quán)歸屬；

（4）擔(dān)保的范圍，包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的費(fèi)用；

（5）當(dāng)事人認(rèn)為需要約定的其他事項(xiàng)。

以建筑物和其他土地附著物、建設(shè)用地使用權(quán)以及以招標(biāo)、拍賣、公開(kāi)協(xié)商等方式取得

的荒地等土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，或者以正在建造的建筑物抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記。抵押權(quán)自

登記時(shí)設(shè)立。

以生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品、交通運(yùn)輸工具或者以正在建造的船舶、航空器抵

押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時(shí)設(shè)立；未經(jīng)登記，不得對(duì)抗善意第三人。

企業(yè)、個(gè)體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者以生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品等動(dòng)產(chǎn)抵押的,

應(yīng)當(dāng)向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權(quán)自抵押合同生效時(shí)設(shè)立；未經(jīng)登

記，不得對(duì)抗善意第三人。

當(dāng)事人以法律規(guī)定的需要辦理抵押物登記的財(cái)產(chǎn)作抵押的，應(yīng)當(dāng)向有關(guān)部門辦理抵押物

登記，抵押合同自登記之日起生效。辦理抵押物登記的部門如下：

（1）以無(wú)地上定著物的土地使用權(quán)抵押的，為核發(fā)土地使用權(quán)證書的土地管理部門；

（2）以城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，為縣級(jí)以上地方人

民政府規(guī)定的部門；

（3）以林木抵押的，為縣級(jí)以上林木主管部門；

（4）以航空器、船舶、車輛抵押的，為運(yùn)輸工具的登記部門；

（5）以企業(yè)的設(shè)備和其他動(dòng)產(chǎn)抵押的，為財(cái)產(chǎn)所在地的工商行政管理部門。

以其他財(cái)產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效。抵押物登

記記載的內(nèi)容與抵押合同約定的內(nèi)容不一致的，以登記記載的內(nèi)容為準(zhǔn)。

（三）抵押的效力

訂立抵押合同前抵押財(cái)產(chǎn)已出租的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響。抵押權(quán)設(shè)立后抵

押財(cái)產(chǎn)出租的，該租賃關(guān)系不得對(duì)抗已登記的抵押權(quán)。

抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅

抵押權(quán)的除外。抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)讓所得的價(jià)款

向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。轉(zhuǎn)讓的價(jià)款超過(guò)債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部

分由債務(wù)人清償。

抵押權(quán)不得與債權(quán)分離而單獨(dú)轉(zhuǎn)讓或者作為其他債權(quán)的擔(dān)保。債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，擔(dān)保該債權(quán)

的抵押權(quán)一并轉(zhuǎn)讓，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。

抵押人的行為足以使抵押財(cái)產(chǎn)價(jià)值減少的，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人停止其行為。抵押

財(cái)產(chǎn)價(jià)值減少的，抵押權(quán)人有權(quán)要求恢復(fù)抵押財(cái)產(chǎn)的價(jià)值，或者提供與減少的價(jià)值相應(yīng)的擔(dān)

保。抵押人不恢復(fù)抵押財(cái)產(chǎn)的價(jià)值也不提供擔(dān)保的，抵押權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人提前清償債務(wù)。

抵押人可以放棄抵押權(quán)或者抵押權(quán)的順位。債務(wù)人以自己的財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押，抵押權(quán)人放

棄該抵押權(quán)、抵押權(quán)順位或者變更抵押權(quán)的，其他擔(dān)保人在抵押權(quán)人喪失優(yōu)先受償權(quán)益的范

圍內(nèi)免除擔(dān)保責(zé)任，但其他擔(dān)保人承諾仍然提供擔(dān)保的除外。

（四）抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)

債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形,抵押權(quán)人可以與抵押

人協(xié)議以抵押財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣、變賣該抵押財(cái)產(chǎn)所得的價(jià)款優(yōu)先受償。協(xié)議損害其他債

權(quán)人利益的，其他債權(quán)人可以在知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)請(qǐng)求人民法院撤銷

該協(xié)議。抵押權(quán)人與抵押人未就抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)方式達(dá)成協(xié)議的，抵押權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院拍

賣、變賣抵押財(cái)產(chǎn)。抵押財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者變賣的，應(yīng)當(dāng)參照市場(chǎng)價(jià)格。抵押物折價(jià)或者拍賣、

變賣所得的價(jià)款，當(dāng)事人沒(méi)有約定的，按下列順序清償：

(1)實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的費(fèi)用；

(2)主債權(quán)的利息；

(3)主債權(quán)。

債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形,致使抵押財(cái)產(chǎn)被人民

法院依法扣押的，自扣押之日志抵押權(quán)人有權(quán)收取該抵押財(cái)產(chǎn)的天然孽息或者法定孽息，但

抵押權(quán)人未通知應(yīng)當(dāng)清償法定孽息的義務(wù)人除外，孽息應(yīng)當(dāng)先充抵收取孽息的費(fèi)用。

抵押財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者拍賣、變賣后，其價(jià)款超過(guò)債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分

由債務(wù)人清償。

同一財(cái)產(chǎn)向兩個(gè)以上債權(quán)人抵押的，拍賣、變賣抵押財(cái)產(chǎn)所得的價(jià)款依照下列規(guī)定清償:

(1)抵押權(quán)已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權(quán)比例清償；

(2)抵押權(quán)已登記的先于未登記的受償；

(3)抵押權(quán)未登記的，按照債權(quán)比例清償。

抵押權(quán)因抵押物滅失而消失。因滅失所得的賠償金，應(yīng)當(dāng)作為抵押財(cái)產(chǎn)。

為債務(wù)人抵押擔(dān)保的第三人，在抵押權(quán)人實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)后，有權(quán)向債務(wù)人追償。

同一財(cái)產(chǎn)法定登記的抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)并存時(shí)，抵押權(quán)人優(yōu)先于質(zhì)權(quán)人受償.同一財(cái)產(chǎn)抵押

權(quán)與留置權(quán)并存時(shí)，留置權(quán)人優(yōu)先于抵押權(quán)人受償。

(五)最高額抵押

最高額抵押，是指為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人對(duì)一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的

債權(quán)提供擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵

押權(quán)人有權(quán)在最高債權(quán)額限度內(nèi)就該擔(dān)保財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償。

抵押權(quán)人實(shí)現(xiàn)最高額抵押權(quán)時(shí)，如果實(shí)際發(fā)生的債權(quán)余額高于最高限額的，以最高限額

為限，超過(guò)部分不具有優(yōu)先受償?shù)男Я?；如果?shí)際發(fā)生的債權(quán)余額低于最高限額的，以實(shí)際

發(fā)生的債權(quán)余額為限對(duì)抵押物優(yōu)先受償。

【例題8.13］書面房屋抵押合同未經(jīng)登記機(jī)關(guān)登記是否有效？抵押人是否承擔(dān)抵押擔(dān)

保責(zé)任？

【解析】房屋抵押必須簽訂書面合同，并且該合同自登記時(shí)生效。未經(jīng)登記機(jī)關(guān)登記的

房屋抵押合同無(wú)效，抵押人不承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé)任。但要視其在抵押合同未登記生效過(guò)程中是

否有過(guò)錯(cuò)，推定其是否應(yīng)承擔(dān)其他民事責(zé)任。

四、質(zhì)押

質(zhì)押是指?jìng)鶆?wù)人或者第三人將其動(dòng)產(chǎn)或者權(quán)利移交債權(quán)人占有，將該財(cái)產(chǎn)作為債的擔(dān)

保，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定，以該財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣、變賣該

財(cái)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償。該債務(wù)人或者第三人為出質(zhì)人，債權(quán)人為質(zhì)權(quán)人，移交的財(cái)產(chǎn)為質(zhì)物。

(-)動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)

為了擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人可以將其動(dòng)產(chǎn)出質(zhì)給債權(quán)人占有，債務(wù)人不履

行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)質(zhì)權(quán)的情形時(shí)，債權(quán)人有權(quán)就該動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先受償。

債務(wù)人或者第三人為出質(zhì)人，債權(quán)人為質(zhì)權(quán)人，交付的動(dòng)產(chǎn)為質(zhì)押財(cái)產(chǎn)。

質(zhì)權(quán)自出質(zhì)人交付質(zhì)押財(cái)產(chǎn)時(shí)設(shè)立。設(shè)立質(zhì)權(quán)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采取書面形式訂立質(zhì)權(quán)合同，

并且只能以法律、行政法規(guī)允許轉(zhuǎn)讓的動(dòng)產(chǎn)出質(zhì)。

質(zhì)權(quán)合同一般包括下列條款

(1)被擔(dān)保債權(quán)的種類和數(shù)額；

(2)債務(wù)人履行債務(wù)的期限；

（3）質(zhì)押財(cái)產(chǎn)的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況；

（4）擔(dān)保的范圍，包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金、質(zhì)物保管費(fèi)用和實(shí)現(xiàn)質(zhì)

權(quán)的費(fèi)用；

（5）質(zhì)押財(cái)產(chǎn)交付的時(shí)間；

（6）當(dāng)事人認(rèn)為需要約定的其他事項(xiàng)。

質(zhì)押合同自質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人占有時(shí)生效。

質(zhì)權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前，不得與出質(zhì)人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時(shí)質(zhì)押財(cái)產(chǎn)歸債

權(quán)人所有。質(zhì)權(quán)人有權(quán)收取質(zhì)押財(cái)產(chǎn)的孳息，但合同另有約定的除外，孳息應(yīng)當(dāng)先充抵收取

孳息的費(fèi)用。

質(zhì)權(quán)人在質(zhì)權(quán)存續(xù)期間，未經(jīng)出質(zhì)人同意，擅自使用、處分質(zhì)押財(cái)產(chǎn)，給出質(zhì)人造成損

害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。質(zhì)權(quán)人負(fù)有妥善保管質(zhì)押財(cái)產(chǎn)的義務(wù)；因保管不善致使質(zhì)押財(cái)產(chǎn)

毀損、滅失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。質(zhì)權(quán)人的行為可能使質(zhì)押財(cái)產(chǎn)毀損、滅失的，出質(zhì)人可

以要求質(zhì)權(quán)人將質(zhì)押財(cái)產(chǎn)提存。或者要求提前清償債務(wù)并返還質(zhì)押財(cái)產(chǎn)。因不能歸責(zé)于質(zhì)權(quán)

人的事由可能使質(zhì)押財(cái)產(chǎn)毀損或者價(jià)值明顯減少，足以危害質(zhì)權(quán)人權(quán)利的，質(zhì)權(quán)人有權(quán)要求

出質(zhì)人提供相應(yīng)的擔(dān)保；出質(zhì)人不提供的，質(zhì)權(quán)人可以拍賣、變賣質(zhì)押財(cái)產(chǎn)，并與出質(zhì)人通

過(guò)協(xié)議將拍賣、變賣所得的價(jià)款提前清償債務(wù)或者提存。質(zhì)權(quán)人在質(zhì)權(quán)存續(xù)期間，未經(jīng)出質(zhì)

人同意轉(zhuǎn)質(zhì)，造成質(zhì)押財(cái)產(chǎn)毀損、滅失的，應(yīng)當(dāng)向出質(zhì)人承擔(dān)賠償責(zé)任。

質(zhì)權(quán)人可以放棄質(zhì)權(quán)。債務(wù)人以自己的財(cái)產(chǎn)出質(zhì)，質(zhì)權(quán)人放棄該質(zhì)權(quán)的，其他擔(dān)保人在

質(zhì)權(quán)人喪失優(yōu)先受償權(quán)益的范圍內(nèi)免除擔(dān)保責(zé)任，但其他擔(dān)保人承諾仍然提供擔(dān)保的除外。

債務(wù)人履行債務(wù)或者出質(zhì)人提前清償所擔(dān)保的債權(quán)的，質(zhì)權(quán)人應(yīng)當(dāng)返還質(zhì)押財(cái)產(chǎn)。

債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)質(zhì)權(quán)的情形，質(zhì)權(quán)人可以與出質(zhì)人協(xié)

議以質(zhì)押財(cái)產(chǎn)折價(jià)，也可以就拍賣、變賣質(zhì)押財(cái)產(chǎn)所得的價(jià)款優(yōu)先受償。質(zhì)押財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者

變賣的，應(yīng)當(dāng)參照市場(chǎng)價(jià)格。

出質(zhì)人可以請(qǐng)求質(zhì)權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿后及時(shí)行使質(zhì)權(quán)；質(zhì)權(quán)人不行使的，出質(zhì)人可

以請(qǐng)求人民法院拍賣、變賣質(zhì)押財(cái)產(chǎn)。出質(zhì)人請(qǐng)求質(zhì)權(quán)人及時(shí)行使質(zhì)權(quán)，因質(zhì)權(quán)人怠于行使

權(quán)利造成損害的，由質(zhì)權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任。質(zhì)押財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者拍賣、變賣后，其價(jià)款超過(guò)債

權(quán)數(shù)額的部分歸出質(zhì)人所有，不足部分由債務(wù)人清償。

（二）權(quán)利質(zhì)押

根據(jù)《物權(quán)法》和《擔(dān)保法》的規(guī)定，債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列權(quán)利可以出質(zhì)：

匯票、支票、本票：債券、存款單；倉(cāng)單、提單；可以轉(zhuǎn)讓的基金份額、股權(quán)；可以轉(zhuǎn)讓的

注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)；應(yīng)收賬款；法律、行政法規(guī)規(guī)定

可以出質(zhì)的其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利。

以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉(cāng)單、提單出質(zhì)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同。

質(zhì)權(quán)自權(quán)利憑證交付質(zhì)權(quán)人時(shí)設(shè)立;沒(méi)有權(quán)利憑證的，質(zhì)權(quán)自有關(guān)部門辦理出質(zhì)登記時(shí)設(shè)立。

以基金份額、股權(quán)出質(zhì)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同。以基金份額、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)

登記的股權(quán)出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)辦理出質(zhì)登記時(shí)設(shè)立；以其他股權(quán)出質(zhì)的，質(zhì)

權(quán)自工商行政管理部門辦理出質(zhì)登記時(shí)設(shè)立。

以注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)出質(zhì)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訂立書面

合同。質(zhì)權(quán)自有關(guān)主管部門辦理出質(zhì)登記時(shí)設(shè)立。

以應(yīng)收賬款出質(zhì)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同。質(zhì)權(quán)自信貸征信機(jī)構(gòu)辦理出質(zhì)登記時(shí)設(shè)

立。應(yīng)收賬款出質(zhì)后，不得轉(zhuǎn)讓，但經(jīng)出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人協(xié)商同意的除外。出質(zhì)人轉(zhuǎn)讓應(yīng)收賬

款所得的價(jià)款，應(yīng)當(dāng)向質(zhì)權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。

【例題8.14]（2008年真題）甲公司向乙銀行借款，并以其所持有的某上市公司的股

權(quán)用于抵押。根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，該質(zhì)權(quán)設(shè)立的時(shí)間是（

A.借款合同簽訂之日

B.質(zhì)押合同簽訂之日

C.在工商行政管理部門辦理出質(zhì)登記之日

D.在證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)辦理出質(zhì)登記之日

【答案】D

【解析】根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，以基金份額、股權(quán)出質(zhì)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同。

以基金份額、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)登記的股權(quán)出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)辦理出質(zhì)登記

時(shí)設(shè)立。

五、留置

留置是指?jìng)鶛?quán)人按照合同約定占有債務(wù)人的動(dòng)產(chǎn)，債務(wù)人不履行到期債務(wù)，債權(quán)人可

以留置已經(jīng)合法占有的債務(wù)人的動(dòng)產(chǎn)，并有權(quán)就該動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先受償。留置擔(dān)保的范圍包括

主

債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金、留置物保管費(fèi)用和實(shí)現(xiàn)留置權(quán)的費(fèi)用。

債權(quán)人為留置權(quán)人，占有的動(dòng)產(chǎn)為留置財(cái)產(chǎn)。

債權(quán)人留置的動(dòng)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)與債權(quán)屬于同一法律關(guān)系，但企業(yè)之間留置的除外。法律規(guī)定

或者當(dāng)事人約定不得留置的動(dòng)產(chǎn)，不得留置。留置財(cái)產(chǎn)為可分物的，留置財(cái)產(chǎn)的價(jià)值應(yīng)當(dāng)相

當(dāng)于債務(wù)的金額。

留置權(quán)人負(fù)有妥善保管留置財(cái)產(chǎn)的義務(wù)；因保管不善致使留置財(cái)產(chǎn)毀損、滅失的，應(yīng)當(dāng)

承擔(dān)賠償責(zé)任。留置權(quán)人有權(quán)收取留置財(cái)產(chǎn)的孳息。孳息應(yīng)當(dāng)先充抵收取孳息的費(fèi)用。

債務(wù)人可以請(qǐng)求留置權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿后行使留置權(quán)；留置權(quán)人不行使的，債務(wù)人

可以請(qǐng)求人民法院拍賣、變賣留置財(cái)產(chǎn)。留置財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者拍賣、變賣后，其價(jià)款超過(guò)債權(quán)

數(shù)額的部分歸債務(wù)人所有，不足部分由債務(wù)人清償。

同一動(dòng)產(chǎn)上已設(shè)立抵押權(quán)或者質(zhì)權(quán)，該動(dòng)產(chǎn)又被留置的，留置權(quán)人優(yōu)先受償。

留置權(quán)人對(duì)留置財(cái)產(chǎn)喪失占有或者留置權(quán)人接受債務(wù)人另行提供擔(dān)保的，留置權(quán)消滅。

六、定金

定金，是指合同當(dāng)事人約定一方向?qū)Ψ浇o付一定數(shù)額的貨幣作為債權(quán)的擔(dān)保。

債務(wù)人履行債務(wù)后，定金抵作價(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無(wú)

權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。

定金應(yīng)當(dāng)以書面形式約定。當(dāng)事人在定金合同中應(yīng)當(dāng)約定交付定金的期限。定金合同從

實(shí)際交付定金之日起生效。定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過(guò)主合同標(biāo)的額的20%。

【例題8.15]（2008年真題）合同當(dāng)事人為了確保合同的履行，可以約定由一方當(dāng)事

人預(yù)先向?qū)Ψ浇o付一定數(shù)額的金錢。債務(wù)人履行債務(wù)后，該金錢應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。給

付該金錢的一方不履行約定債務(wù)的，無(wú)權(quán)要求返還；收受該金錢的一方不履行約定債務(wù)的，

應(yīng)當(dāng)雙倍返還。該種性質(zhì)的金錢在法律上稱為（）。

A.保證金

B.預(yù)付款

C.違約金

D.定金

【答案】D

第六節(jié)合同的變更和轉(zhuǎn)讓（掌握）

—■、合同的變更

（-）合同變更的概念

合同的變更僅指合同內(nèi)容的變更，是指合同成立后，當(dāng)事人雙方根據(jù)客觀情況的變化，

依照法律規(guī)定的條件和程序，對(duì)原合同內(nèi)容進(jìn)行修改、補(bǔ)充或者完善。

（-）合同變更的要件

合同的變更必須具備以下要件

（1）當(dāng)事人之間已存在合同關(guān)系；

（2）合同內(nèi)容發(fā)生了變化；

（3）必須遵守法律的規(guī)定和當(dāng)事人的約定。

（三）合同變更的形式和程序

合同變更除法律規(guī)定的變更和人民法院依法變更外，主要是當(dāng)事人協(xié)議變更。

合同變更適用合同法關(guān)于要約、承諾的規(guī)定，并采用書面形式。

合同變更后，合同各方當(dāng)事人均應(yīng)受變更后的合同的約束。

二、合同的轉(zhuǎn)讓

（一）合同轉(zhuǎn)讓的概念

合同的轉(zhuǎn)讓，是指合同當(dāng)事人一方將其合同的權(quán)利和義務(wù)全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三人的行

為。

（二）合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓

合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓，是指不改變合同權(quán)利的內(nèi)容，由債權(quán)人將合同權(quán)利的全部或者部分轉(zhuǎn)讓

給第三人的行為。

下列三種情形，債權(quán)人不得轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利：

（1）根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓；

（2）根據(jù)當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓；

（3）依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓。

債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利不需要經(jīng)債務(wù)人同意，但應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對(duì)債務(wù)人

不發(fā)生效力。債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知后，債權(quán)讓與行為就生效，如果債務(wù)人對(duì)讓與人享有

債權(quán)，并且債務(wù)人的債權(quán)先于轉(zhuǎn)讓的債權(quán)到期或同時(shí)到期的，債務(wù)人可以向受讓人主張抵銷。

債務(wù)人對(duì)讓與人的抗辯，可以向受讓人主張。債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的通知不得撤銷，但經(jīng)受讓人

同意的除外。

【例題8.16]中國(guó)公民甲與乙依法簽訂了一份買賣合同，甲將其依法繼承的文物轉(zhuǎn)讓

給乙。乙為了牟取暴利將自己的合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓給了外國(guó)公民丙，該轉(zhuǎn)讓行為是否有效？

【解析】該轉(zhuǎn)讓行為無(wú)效。我國(guó)《文物保護(hù)法》中明確規(guī)定，私人收藏的文物其所有權(quán)

受國(guó)家保護(hù)，其所有權(quán)的轉(zhuǎn)移必須嚴(yán)格遵守國(guó)家法律規(guī)定，轉(zhuǎn)移的渠道要受法律的限制，因

此，乙將文物買賣合同中的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給外國(guó)人，其轉(zhuǎn)讓行為是無(wú)效的。

【例題8.17]（2008年真題）甲與乙簽訂了一份買賣合同，約定甲將其收藏的一幅名

畫以20萬(wàn)元賣給乙。其后，甲將其對(duì)乙的20萬(wàn)元債權(quán)轉(zhuǎn)讓給丙并通知了乙。甲將名畫依約

交付給乙前，該畫因不可抗力滅失。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，下列判斷中，不正確的有（）。

A.乙對(duì)甲主張解除合同，并拒絕丙的給付請(qǐng)求

B.乙對(duì)甲主張解除合同，但不得拒絕丙的給付請(qǐng)求

C.乙不得對(duì)甲主張解除合同，但可以拒絕丙的給付請(qǐng)求

D.乙不得對(duì)甲主張解除合同，但不得拒絕丙的給付請(qǐng)求

【答案】BCD

【解析】根據(jù)《合同法》的規(guī)定，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該

轉(zhuǎn)讓對(duì)債務(wù)人不發(fā)生效力。債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知后，債務(wù)人對(duì)讓與人的抗辯，可以向受

讓人主張。另外，因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人可以解除合同。本題中，甲不

能向乙交付名畫，所以乙可以解除與其簽訂的合同。另外，乙可以抗辯甲，則債務(wù)人乙對(duì)讓

與人甲的抗辯，可以向受讓人丙主張，因此乙可以拒絕丙的付款請(qǐng)求。因此，只有A項(xiàng)是正

確的。

（三）合同義務(wù)轉(zhuǎn)移

合同義務(wù)轉(zhuǎn)移，是指在不改變合同義務(wù)的前提下，經(jīng)債權(quán)人同意，債務(wù)人將合同的義務(wù)

全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人。

債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意；否則債務(wù)人轉(zhuǎn)移

合同義務(wù)的行為對(duì)債權(quán)人不發(fā)生效力，債權(quán)人有權(quán)拒絕第三人向其履行，同時(shí)有權(quán)要求債務(wù)

人履行義務(wù)并承擔(dān)不履行或遲延履行合同的法律責(zé)任。

（四）合同權(quán)利義務(wù)的一并轉(zhuǎn)讓

合同權(quán)利義務(wù)的一并轉(zhuǎn)讓是指當(dāng)事人一方經(jīng)對(duì)方同意，將自己在合同中的權(quán)利和義務(wù)一

并轉(zhuǎn)讓給第三人。合同權(quán)利義務(wù)的一并轉(zhuǎn)讓可以是合同權(quán)利和義務(wù)全部由出讓人轉(zhuǎn)移至受讓

人，即全部轉(zhuǎn)讓；也可以是合同權(quán)利和義務(wù)的一部分由出讓人轉(zhuǎn)移至受讓人，即部分轉(zhuǎn)讓。

合同關(guān)系的一方當(dāng)事人將權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓時(shí)，除了應(yīng)當(dāng)征得另一方當(dāng)事人的同意

外，還應(yīng)當(dāng)遵守合同法有關(guān)轉(zhuǎn)讓權(quán)利和義務(wù)轉(zhuǎn)移的其他規(guī)定。

（五）法人或其他組織合并或分立后債權(quán)債務(wù)關(guān)系的處理

當(dāng)事人訂立合同后合并的，由合并后的法人或者其他組織行使合同權(quán)利，履行合同義務(wù)。

當(dāng)事人訂立合同后分立的，除債權(quán)人和債務(wù)人另有約定的以外，由分立的法人或者其他組織

對(duì)合同的權(quán)利和義務(wù)享有連帶債權(quán)，承擔(dān)連帶債務(wù)。

第七節(jié)合同的權(quán)利義務(wù)終止（掌握）

一、合同權(quán)利義務(wù)終止的概念

合同權(quán)利義務(wù)終止，是指依法生效的合同，因具備法定情形和當(dāng)事人約定的情形、合同

債權(quán)、債務(wù)歸于消滅，債權(quán)人不再享有合同權(quán)利，債務(wù)人也不必再履行合同，合同當(dāng)事人雙

方終止合同關(guān)系，合同的效力隨之消滅。

二、合同權(quán)利義務(wù)終止的情形

有下列情形之一的，合同的權(quán)利義務(wù)終止：

（-）債務(wù)已經(jīng)按照約定履行

（二）合同解除

（三）債務(wù)相互抵銷

（四）債務(wù)人依法將標(biāo)的物提存

（五）債權(quán)人依法免除債務(wù)

（六）混同

（七）法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定終止的其他情形

【例題8.18］甲向乙定制了一套西服，但甲遲遲不來(lái)取西服，乙無(wú)法找到甲向其交付

定貨，于是半年后乙將該西服變賣，將所得價(jià)款扣除了報(bào)酬和保管費(fèi)用后，以甲的名義存入

了銀行。乙的行為屬于什么性質(zhì)？是否合法？

【解析】乙的行為屬于依法將標(biāo)的物提存，是合法的。

三、合同權(quán)利義務(wù)終止的法律后果

合同權(quán)利義務(wù)終止所產(chǎn)生的法律后果包括：

（1）合同失效；

（2）合同項(xiàng)下的從權(quán)利和從義務(wù)一并消滅；

（3）負(fù)債字據(jù)的返還；

（4）在合同當(dāng)事人之間發(fā)生后合同義務(wù)；

（5）合同中關(guān)于解決爭(zhēng)議的方法、結(jié)算和清理?xiàng)l款繼續(xù)有效，直至結(jié)算和清理完畢。

第八節(jié)違約責(zé)任

一、違約責(zé)任的概念（了解）

違約責(zé)任，是指合同當(dāng)事人一方或雙方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定

時(shí)，依照法律規(guī)定或者合同約定所承擔(dān)的法律責(zé)任。

二、承擔(dān)違約責(zé)任的形式（掌握）

（-）繼續(xù)履行

（二）采取補(bǔ)救措施

（三）賠償損失

（四）支付違約金

（五）給付或者雙倍返還定金

三、違約責(zé)任的免除（熟悉）

（一）法定事由

因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另

有規(guī)定的除外。

當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。

（二）免責(zé)條款

合同雙方當(dāng)事人在合同中約定，當(dāng)出現(xiàn)一定的事由或條件時(shí),可免除違約方的違約責(zé)任。

（三）法律的特別規(guī)定

在法律有特別規(guī)定的情況下，可以免除當(dāng)事人的違約責(zé)任。

第九節(jié)具體合同

一、買賣合同（熟悉）

(一)買賣合同的概念及內(nèi)容

買賣合同，是出賣人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)于買受人，買受人支付價(jià)款的合同。

買賣合同的內(nèi)容包括

(1)當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所；

(2)買賣標(biāo)的物的名稱、數(shù)量、質(zhì)量及包裝方式；

(3)標(biāo)的物的價(jià)格、金額、貨幣及價(jià)格術(shù)語(yǔ)；

(4)價(jià)款的支付時(shí)間、地點(diǎn)和方式；

(5)標(biāo)的物交付的方式、時(shí)間和地點(diǎn)；

(6)標(biāo)的物的保險(xiǎn)及運(yùn)輸方式；

(7)檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)和方法；

(8)結(jié)算方式；

(9)解決爭(zhēng)議的方式、管轄機(jī)構(gòu)及適用法律；

(10)合同的份數(shù)、使用的文字及效力；

(11)訂立合同的時(shí)間、地點(diǎn)、當(dāng)事人簽字。

(二)買賣合同的標(biāo)的物

出賣的標(biāo)的物，應(yīng)當(dāng)屬于出賣人所有或者出賣人有權(quán)處分。法律、行政法規(guī)禁止或者限

制轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的物，依照其規(guī)定。

標(biāo)的物的所有權(quán)自標(biāo)的物交付時(shí)起轉(zhuǎn)移。

(三)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)

出賣人應(yīng)當(dāng)履行向買受人交付標(biāo)的物或者交付提取標(biāo)的物的單證，并轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)

的義務(wù)，出賣人還應(yīng)當(dāng)按照約定或者交易習(xí)慣向買受人交付提取標(biāo)的物單證以外的有關(guān)單證

和資料。

出賣人應(yīng)當(dāng)按照約定的期限交付標(biāo)的物。

出賣人應(yīng)當(dāng)按照約定的地點(diǎn)交付標(biāo)的物。

出賣人應(yīng)當(dāng)按照約定的質(zhì)量要求交付標(biāo)的物。

出賣人應(yīng)當(dāng)按照約定的包裝方式交付標(biāo)的物。

出賣人交付標(biāo)的物后，買受人應(yīng)對(duì)收到的標(biāo)的物在約定的檢驗(yàn)期間內(nèi)檢驗(yàn)。

(四)標(biāo)的物毀損、滅失風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)

標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)，在標(biāo)的物交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)。

因買受人的原因致使標(biāo)的物不能按照約定的期限交付的，買受人應(yīng)當(dāng)自違反約定之日起承擔(dān)

標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)。

因標(biāo)的物質(zhì)量不符合質(zhì)量要求，致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的，買受人可以拒絕接受標(biāo)的物

或者解除合同。

(五)買賣合同價(jià)款的支付

買賣合同中買受人應(yīng)當(dāng)按照約定的數(shù)額支付價(jià)款。

買受人應(yīng)當(dāng)按照約定的地點(diǎn)支付價(jià)款。

買受人應(yīng)當(dāng)按照約定的時(shí)間支付價(jià)款。

分期付款的買受人未支付到期價(jià)款的金額達(dá)到全部?jī)r(jià)款的1/5的，出賣人可以要求買受

人支付全部?jī)r(jià)款或者解除合同。出賣人解除合同的，可以向買受人要求支付該標(biāo)的物的使用

費(fèi)。

【例題8.19]（2008年真題）2007年5月1日，甲到某商場(chǎng)購(gòu)買一臺(tái)價(jià)值為20000元

的冰箱，雙方約定采取分期付款的方式；5月1日由甲先支付6000元并提貨，6月1日再付

6000元，其余8000元在7月10前付清。6月1日，甲未按期支付6000元價(jià)款。此時(shí)，該

商場(chǎng)有權(quán)要求解除合同，并可以要求甲支付使用費(fèi)。（）

【答案】V

【解析】根據(jù)規(guī)定，分期付款的買受人未支付到期價(jià)款的金額達(dá)到全部?jī)r(jià)款的1/5的，

出賣人可以要求買受人支付全部?jī)r(jià)款或者解除合同。出賣人解除合同的，可以向買受人要求

支付該標(biāo)的物的使用費(fèi)。

【例題&20】（2008年真題）甲公司擬購(gòu)買一臺(tái)大型生產(chǎn)設(shè)備，于2007年6月1日與

乙公司簽訂一份價(jià)值為80萬(wàn)元的生產(chǎn)設(shè)備買賣合同。合同約定：

（1）設(shè)備直接由乙公司的特約生產(chǎn)服務(wù)商丙機(jī)械廠于9月1日交付給甲公司；

（2）甲公司于6月10日向乙公司交付定金16萬(wàn)元；

（3）甲公司于設(shè)備交付之日起10日內(nèi)付清貨款；

（4）合同履行過(guò)程中，如發(fā)生合同糾紛，向某市仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁。

合同簽訂后，丙機(jī)械廠同意履行該合同為其約定的交貨義務(wù)。

6月10日，甲公司向乙公司交付定金16萬(wàn)元。

9月1日，丙機(jī)械廠未向甲公司交付設(shè)備。甲公司催告丙機(jī)械廠，限其在9月20日之

前交付設(shè)備，并將履約情況告知乙公司。至9月20日，丙機(jī)械廠仍未能交付設(shè)備。因生產(chǎn)

任務(wù)緊急，甲公司于9月30日另行購(gòu)買了功能相同的替代設(shè)備，并于當(dāng)天通知乙公司解除

合同，要求乙公司雙倍返還定金32萬(wàn)元，同時(shí)賠償其他損失。乙公司以丙機(jī)械廠未能按期

交付設(shè)備，致使合同不能履行，應(yīng)由丙機(jī)械廠承擔(dān)違約責(zé)任為由，拒絕了甲公司的要求。

10月10日，甲公司就此糾紛向法院提起訴訟。法院受理后，乙公司提交答辯狀并參加

了開(kāi)庭審理。

要求：根據(jù)上述情況和合同法、擔(dān)保法、仲裁法等法律制度的有關(guān)規(guī)定，回答下列問(wèn)題:

（1）甲公司是否有權(quán)解除合同？說(shuō)明理由。

（2）乙公司主張違約責(zé)任應(yīng)由丙機(jī)械廠承擔(dān)是否符合法律規(guī)定？說(shuō)明理由。

（3）甲公司與乙公司之間的買賣合同解除后，合同中的仲裁協(xié)議是否仍然有效？說(shuō)明

理由。

（4）甲公司與乙公司約定的定金條款是否符合法律規(guī)定？說(shuō)明理由.

（5）法院是否有權(quán)審理該合同糾紛？說(shuō)明理由。

【答案】（1）甲公司有權(quán)解除合同。根據(jù)規(guī)定，當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告

后在合理期限內(nèi)仍未履行的，另外一方當(dāng)事人可以解除合同。本題中，甲公司催告后在合理

期限內(nèi)，丙機(jī)械廠仍未履行，此時(shí)甲公司可以解除合同。

（2）乙公司主張違約責(zé)任應(yīng)由丙機(jī)械廠承擔(dān)不符合法律規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，由第三人履

行的合同，以債權(quán)人、債務(wù)人為合同雙方當(dāng)事人，第三人不是合同的當(dāng)事人。第三人只負(fù)擔(dān)

向債權(quán)人履行，不承擔(dān)合同責(zé)任。本題中，甲公司和乙公司是買賣雙方的基本當(dāng)事人，而丙

機(jī)械廠為第三人，因此是不承擔(dān)買賣合同中的違約責(zé)任的。

（3）甲公司與乙公司之間的買賣合同解除后，合同中的仲裁協(xié)議仍然有效。根據(jù)規(guī)定，

仲裁協(xié)議具有獨(dú)立性，合同的變更、解除、終止或無(wú)效，不影響仲裁協(xié)議的效力。本題中，

甲公司與乙公司的買賣合同雖然解除，但不影響其中的仲裁協(xié)議的效力。

（4）甲公司與乙公司約定的定金條款符合法律規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，定金的數(shù)額由當(dāng)事人

約定，但不得超過(guò)主合同標(biāo)的額的20%。本題中，主合同標(biāo)的額