勞動法第三章講義

勞動法第三章講義

《勞動法學(xué)》教案選

法學(xué)院法學(xué)系陳會林2003年4月

授課年級：2000級法學(xué)

科目：《勞動法學(xué)》

教材：《勞動法》關(guān)懷主編，中國人民大學(xué)出版社，2001年3月

《勞動法學(xué)》李景森，北京大學(xué)出版社，2000年

課題：第三章勞動合同

課時：6學(xué)時

一、教學(xué)目標(biāo)：

本章教學(xué)應(yīng)使學(xué)生系統(tǒng)了解勞動合同的法律知識；培養(yǎng)學(xué)生運用有關(guān)

理論分析和處理各類勞動合同案件的初步能力；強化學(xué)生的勞動法律意

識，并為畢業(yè)就業(yè)作好知識和心理的預(yù)備。

二、教學(xué)重點、難點：

1、勞動合同的內(nèi)容；2、勞動合同的解除

三、教學(xué)方法：

除常規(guī)教學(xué)方法（講授、咨詢答、啟發(fā)、討論等）之外，注意：

1、運用案例教學(xué)法或診所式教學(xué)法；

2、在沒有多媒體設(shè)備的條件下，盡量運用互聯(lián)網(wǎng)來輔助教學(xué)。

四、教學(xué)內(nèi)容與過程：（見下）

五、板書內(nèi)容：章節(jié)一至五級標(biāo)題、具體內(nèi)容的關(guān)鍵詞

六、課外教學(xué)安排：（見下）

（―）參考閱讀文獻(xiàn)

第三章勞動合同

導(dǎo)言：

1、“勞動合同”的內(nèi)容關(guān)于已學(xué)習(xí)了《合同法》的各位同學(xué)來講，

并不是難點，但它是勞動法中的重點?！秳趧臃ā返谑鶙l規(guī)定：”建立

勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同”（那個地點的“應(yīng)當(dāng)”確實是“必須”的意

思），據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計，自1995年《勞動法》實施以來至2002年12月，

全國共簽訂勞動合同1億8千萬個，其中國企97%,私企65%。

2、這一章我們分四個方面（四節(jié)）來學(xué)習(xí)：

第一節(jié)勞動合同概論

第二節(jié)勞動合同的訂立

勞動合同的變更、解除與終止

勞動合同的治理

關(guān)于內(nèi)容安排有兩點需要講明：第一，“違反勞動合同的責(zé)任”是勞

動合同的重要內(nèi)容，我們將依據(jù)《勞動法》的體例，把這一部分放在本課

程后面的“法律責(zé)任”一章中講授。第二，“勞動合同”中有些內(nèi)容與原

先《合同法》課程的內(nèi)容有重復(fù)，如合同簽訂的程序（“要約”、“承

諾”等）、履行合同的原則等內(nèi)容（點名請同學(xué)回答這兩個咨詢題），那

個地點將略去。

3、在正式講授之前，請大伙兒記一下有關(guān)“勞動合同”的要緊法律

法規(guī):

①《勞動法》第3章第16-32條；第12章

②《實施〈勞動法〉中有關(guān)勞動合同咨詢題的解答》

③《勞動部關(guān)于實行勞動合同制度若干咨詢題的通知》

④《企業(yè)經(jīng)濟性裁減人員規(guī)定》

⑤《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償方法》

⑥《違反〈勞動法〉有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償方法》

⑦《勞動合同鑒證方法》

⑧《外商投資企業(yè)勞動治理規(guī)定》

第一節(jié)勞動合同概論

一、勞動合同的涵義與特點

1、涵義：

勞動合同亦稱勞動契約，《勞動法》第十六條：“勞動合同指勞動者

與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)益和義務(wù)的協(xié)議。嫌立勞動關(guān)系應(yīng)

當(dāng)訂立勞動合同?！眲趧雍贤谴_立勞動關(guān)系的法律形式，是產(chǎn)生勞動法

律關(guān)系的法律事實。

我們一樣所講的“勞動合同”有狹義和廣義之分，狹義的勞動合同僅

指為建立勞動法律關(guān)系而簽訂的合同，而廣義的“勞動合同”除前者外，

還包括集體合同（集體合同以勞動合同為前提條件），《勞動法》第二章

的標(biāo)題確實是“勞動合同和集體合同”。本章講的是狹義的勞動合同，

“集體合同”將在下一章講。

案例：企業(yè)招工不簽訂勞動合同是違法的

一批民工從江西到廈門某企業(yè)工作，企業(yè)招工時全然不和他們簽訂勞

動合同，而且把工資壓得專門低。廠里勞資部門的人對他們講：“你們

看，廠門口每天都有幾十號想進(jìn)來工作的人，你們誰要是提出簽合同，趕

忙走人?！彼麄兛膳卤晦o退，都不敢提簽合同，也不敢提長工資。即使如

此，廠里依舊每隔一段時刻就辭退一些人，再另招人進(jìn)來。他們專門為自

己的利益和前途擔(dān)憂，他們該如何辦？

按照《勞動法》第98條規(guī)定，這些工人能夠就訂立勞動合同以及和

勞動合同有關(guān)的合法權(quán)益等事項向企業(yè)行政主管方面提出合法的要求，也

能夠請廠工會出面協(xié)商解決這些咨詢題，或者直截了當(dāng)向勞動監(jiān)察部門舉

報。

2、特點：與民事合同、行政合同相比，勞動合同的特點有：

（1）主體具有特定性。一方是勞動者，另一方是用人單位。雙方在

實現(xiàn)勞動過程中具有支配與被支配、領(lǐng)導(dǎo)與服從的從屬關(guān)系。

（2）內(nèi)容具有權(quán)益與義務(wù)的統(tǒng)一性和對應(yīng)性。這是講勞動者與用人

單位均享有一定的權(quán)益并履行相應(yīng)的義務(wù)。但勞動者的權(quán)益與用人單位的

義務(wù)并非完全重合，一樣來講，勞動者的權(quán)益大于用人單位的義務(wù)，如社

會保險方面。

（3）客體具有單一性。即勞動行為。

（4）具有諾成、有償、雙務(wù)的特性。①雙方就勞動合同條款內(nèi)容依

法協(xié)商達(dá)成一致意見，勞動合同即成立。②用人單位要付給勞動者酬勞，

義務(wù)性勞動不受勞動法調(diào)整。③雙方各有其權(quán)益和義務(wù)。

（5）涉及第三人的利益。如社會保險的受益人能夠是勞動者本人，

也能夠是其生前供給的（直系）親屬；勞動者工資的最低標(biāo)準(zhǔn)除了能滿足

本人差不多生活需要之外，還包括能滿足其法定贍養(yǎng)的親屬的差不多生活

需要。

（6）兼有私法與公法性。盡管《勞動法》第十七條規(guī)定“訂立和變

更勞動合同，應(yīng)當(dāng)遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則”，但民事法律中的契

約自由、意思自治原則并不完全適用勞動合同，因為勞動合同的必要條款

中有些是法定標(biāo)準(zhǔn)性條款，如工時、工資、勞動愛護(hù)、社會保險都有法定

的最低或最高標(biāo)準(zhǔn)，并不完全由雙方約定。

二、勞動合同的種類

按照不同的標(biāo)準(zhǔn)，勞動合同能夠劃分為不同的種類。

（一）按照勞動者是否在編，可分為：1、正式工勞動合同；2、

臨時工勞動合同。這種劃分意義，不僅在于適應(yīng)生產(chǎn)經(jīng)營或工作需要，而

且涉及正式工、臨時工的工資、保險、福利待遇不同以及對他們的使用不

同。

（二）按照招工對象不同，可分為：1、城鎮(zhèn)工勞動合同；2、農(nóng)民

工勞動合同。

（三）按照用人方式不同，可分為：

1、錄用合同。特點是：①用人單位按照預(yù)先規(guī)定的條件，面向社會

公布招錄；②應(yīng)招者按照用人單位公布的條件，自愿報名；③用人單位全

面考核、擇優(yōu)錄用；④雙方簽訂勞動合同。高校畢業(yè)生的就業(yè)協(xié)議,如果是

勞動合同，就屬這類。

2、聘用合同。適用于聘請有技術(shù)業(yè)務(wù)專長的特定勞動者（如技術(shù)顧

咨詢、法律顧咨詢、分廠廠長、部門經(jīng)理等），現(xiàn)在聘書即勞動合同。

3、借調(diào)合同。它是借調(diào)單位、被借調(diào)單位與借調(diào)職工之間，為借調(diào)

職工從事某種工作，明確相互權(quán)益義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。借調(diào)合同一樣適用于

借調(diào)單位急需使用的工人或職員。借調(diào)合同當(dāng)事人有三方，其權(quán)益義務(wù)關(guān)

系也相對較為復(fù)雜。

（四）按照勞動者人數(shù)不同，可分為：

1、個人勞動合同：一樣由勞動者個人與用人單位簽訂。勞動者為二

人的勞動合同仍屬此類。

2、集體勞動合同：三個或三個以上勞動者（派代表）與用人單位簽

訂。勞動者在30人以上的合同糾紛適用于專門處理程序。

（五）按照合同期限不同分為：

《勞動法》第20條：”勞動合同的期限分為有固定期限、無固定

期限和以完成一定的工作為期限?！?、有固定期限的勞動合同。雙方當(dāng)

事人規(guī)定合同有效的起止日期。期限一樣為一年、三年、五年等。2、無

1高校畢業(yè)生的就業(yè)協(xié)議是否屬勞動合同，要看具體情形而定，如果用人單位是國家機關(guān)和比照公務(wù)員來治理其正

式工作人員的事業(yè)單位（如學(xué)校、科研院所），與其簽訂的就業(yè)協(xié)議就不屬勞動合同。參見第一章講的“勞動法的

適用范疇”。

固定期限的勞動合同。勞動合同書只寫明合同生效的起始日期，沒有規(guī)定

合同終止日期。這類合同對雙方都比較靈活，但同時也專門容易于發(fā)生糾

紛，因此有關(guān)法規(guī)也規(guī)定得比較具體。

法律咨詢：我在單位已工作十年，在續(xù)訂勞動合同時我要求將期限定

為無固定期限的，但單位稱簽不簽無固定期限勞動合同由單位講了算。對

此我有些茫然，像我這種情形，能否簽訂無固定期限勞動合同？

解答：無固定期限勞動合同得以簽訂，一樣分為二種情形：一是協(xié)商

情形。不論職工工齡長短，哪怕職工是終生第一次求職，只要企業(yè)與職工

協(xié)商一致，就可簽訂無固定期限勞動合同。二是法定情形?！秳趧硬筷P(guān)于

實行勞動合同制度若干咨詢題的通知》規(guī)定：“在固定工制度向勞動合同

制度轉(zhuǎn)變過程中，用人單位對符合下列條件之一的勞動者，如果其提出訂

立無固定期限的勞動合同，應(yīng)當(dāng)與其訂立無固定期限的勞動合同：（1）

按照《勞動法》的規(guī)定，在同一用人單位連續(xù)工作滿十年以上，當(dāng)事人雙

方同意續(xù)延勞動合同的；（《勞動法》第二十條第二款）（2）工作年限

較長，且距法定退休年齡十年以內(nèi)的；（3）復(fù)員、轉(zhuǎn)業(yè)軍人初次就業(yè)

的；（4）法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形。

你的情形完全符合簽訂無固定期限勞動合同條件，單位的做法明顯與

法律規(guī)定相抵觸。如該合同已簽訂應(yīng)及時與單位協(xié)商，將勞動合同期限變

更為無固定期限，以幸免由此產(chǎn)生的糾紛。

案例：1996年，在空軍某衛(wèi)生部門服役滿15年的理想兵張家友轉(zhuǎn)業(yè)

回到湖北隨州。1997年7月隨州市復(fù)退軍人安置辦公室將其安置到原隨州

市打算生育委員會，“計生委”將張家友的檔案提回后，以安置有困難為

由，將其束之高閣，從此張家友成了一個“黑人”。20001年11月5日，

他將隨州市曾都區(qū)“計生委”送上被告席。曾都區(qū)勞動仲裁委員會于02

年3月29日做出裁決：“計生委”自收到仲裁書之日起15日內(nèi)，安排申

訴人專業(yè)技術(shù)對口的工作單位，并簽訂無固定期限勞動合同；補發(fā)申訴人

57個月工資2.4萬元。

3、以完成一定工作為期限的勞動合同。目前許多農(nóng)民工與建筑施工

隊都簽訂這類勞動合同。當(dāng)某項工作或工程完成后，勞動合同自行終止。

（六）按照生產(chǎn)資料所有制形式不同，可分為：

1、全民所有制單位勞動合同，2、集體所有制單位勞動合同，3、個

體工商戶勞動合同，4、私營企業(yè)勞動合同，5、股份制企業(yè)勞動合同，

6、外商投資企業(yè)勞動合同，7、臺港澳投資企業(yè)勞動合同等。這種劃分也

是有現(xiàn)實意義的，如勞動法規(guī)定私企招錄職員時簽訂合同，必須到勞動行

政部門進(jìn)行鑒證；外資企業(yè)的勞動合同有《外商投資企業(yè)勞動治理規(guī)定》

進(jìn)行專門規(guī)定。

第二節(jié)勞動合同的訂立

一、勞動合同的內(nèi)容

勞動合同的內(nèi)容具體體現(xiàn)為勞動合同的條款?！秳趧臃ā返谑?/p>

條：”勞動合同應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立，并具備以下條款：（一）勞動合同

期限；（二）工作內(nèi)容；（三）勞動愛護(hù)和勞動條件；（四）勞動酬勞；

（五）勞動紀(jì)律；（六）勞動合同終止的條件；（七）違反勞動合同的責(zé)

任。勞動合同除前款規(guī)定的必要條款外，當(dāng)事人能夠協(xié)商約定其他內(nèi)

容?！?/p>

從上述規(guī)定和實際情形來看，勞動合同的內(nèi)容要緊有：

（-）法定條款：

勞動法所規(guī)定、雙方當(dāng)事人簽訂的勞動合同必須具備的條款。即上述

規(guī)定的七個方面。

這七個方面有些內(nèi)容又可分為兩類

1.標(biāo)準(zhǔn)性條款（有法定標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容），要緊有：①工作時刻和休息

休假（能夠在勞動條件中加以規(guī)定）。工作時刻和休息時刻有法定的標(biāo)

準(zhǔn)，必須在勞動合同中依法規(guī)定。②勞動愛護(hù)和勞動條件。前者是為保證

勞動者在勞動過程中的安全和健康所采取的各項愛護(hù)措施，后者是為勞動

者提供符合國家勞動安全衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的工作環(huán)境。嚴(yán)禁“生死條款”。③勞

動待遇。包括工資、保險、福利等勞動待遇，不得低于國家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。

勞動合同的法定內(nèi)容是勞動法律、法規(guī)規(guī)定的，然而，當(dāng)事人雙方能夠在

法律規(guī)定的范疇內(nèi)協(xié)商具體執(zhí)行方法。

2、商定性條款：要緊有：①工作內(nèi)容。指勞動者承擔(dān)的工作任務(wù)。

包括勞動者從事某工種、某崗位、某職務(wù)的工作，以及勞動者在生產(chǎn)勞動

或工作中所應(yīng)達(dá)到的數(shù)量指標(biāo)、質(zhì)量指標(biāo)和完成的工作任務(wù)。具體工作內(nèi)

容可按照勞動合同的不同性質(zhì)的要求加以確定。②工作期限。即勞動合同

期限。指勞動合同起始和終止的時刻。它是勞動合同具有法律效力的時刻

界限。勞動合同期限分為有固定期限、無固定期限和以完成一定的工作為

期限三種。具體采取哪種可由當(dāng)事人在訂立勞動合同時商定。

專門提醒：中國嚴(yán)禁“生死合同”：

針對在采礦、建筑等行業(yè)中，一些生產(chǎn)經(jīng)營單位強迫勞動者與其訂立

“生死合同”，一旦發(fā)生人身傷亡事故，只給受害人或其家屬專門有限的

鈔票就不再承擔(dān)任何責(zé)任的狀況，《安全生產(chǎn)法》第四十四條規(guī)定：生

產(chǎn)經(jīng)營單位與從業(yè)人員訂立的勞動合同，應(yīng)當(dāng)載明有關(guān)保證從業(yè)人員勞動

安全、防止職業(yè)危害的事項，以及依法為從業(yè)人員辦理工傷社會保險的事

項。生產(chǎn)經(jīng)營單位不得以任何形式與從業(yè)人員訂立協(xié)議，免除或者減輕其

對從業(yè)人員因生產(chǎn)安全事故傷亡依法應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。

法律咨詢：什么樣的“勞動紀(jì)律”和“規(guī)章制度”才是合法的，才能

作為處理勞動爭議的法律依據(jù)？

遵守用人單位的內(nèi)部規(guī)章制度或勞動紀(jì)律，是勞動合同的法定條款。

這是專門重要的一個條款，雙方的許多權(quán)益和義務(wù)往往都“濃縮”在這一

條款中?！秳趧臃ā返谒臈l：”用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善規(guī)章制度，

保證勞動者享有勞動權(quán)益和履行勞動義務(wù)?！庇萌藛挝恢贫▋?nèi)部規(guī)章是其

權(quán)益也是其義務(wù)，但什么樣的規(guī)章制度（或勞動紀(jì)律）才是合法的，才能

作為處理勞動爭議的法律依據(jù)？

按勞動法有關(guān)規(guī)定，企業(yè)內(nèi)部規(guī)章定必須同時滿足以下要件才確實是

“依法建立和完善”：第一，實體方面：內(nèi)容不違法；第二，程序方面：

①職工或工會與企業(yè)共同制定；②職代會討論通過；③公示或告知全體職

工；④勞動行政部門和企業(yè)上級主管部門核準(zhǔn)。

(二)商定條款

勞動合同當(dāng)事人雙方協(xié)商規(guī)定的條款。商定內(nèi)容又分為法定的協(xié)定條

款和補充的協(xié)定條款。

1、法定的協(xié)定條款：

依《勞動法》規(guī)定，經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商認(rèn)為有必要在勞動合同中加以

約定的條款。如：

①試用期條款：《勞動法》第二十一條：”勞動合同能夠約定試用

期。試用期最長不得超過六個月?！睂趧雍贤脑囉闷?，勞動法作了較

具體的限制性規(guī)定，《勞動部關(guān)于實行勞動合同制度若干咨詢題的通

知》：“勞動合同中能夠約定不超過六個月的試用期。勞動合同期限在六

個月以下的，試用期不得超過十五日；勞動合同期限在六個月以上一年以

下的，試用期不得超過三十日；勞動合同期限在一年以上兩年以下的，試

用期不得超過六十日。試用期包括在勞動合同期限內(nèi)。”

②保守商業(yè)隱秘和專有技術(shù)隱秘條款?！秳趧臃ā返诙l：“勞

動合同當(dāng)事人能夠在勞動合同中約定保守用人單位商業(yè)隱秘的有關(guān)事

項。”作這種約定的同時用人單位應(yīng)給予勞動者一定的經(jīng)濟補償，否則，

該約定無效。

2、補充的協(xié)定條款：

并非《勞動法》規(guī)定的協(xié)定條款，完全由當(dāng)事人提出、雙方認(rèn)為需要

協(xié)商約定的條款。要緊有：

(1)福利條款：用人單位是否給職工提供住房、班車、托兒所、幼

兒園、子女入學(xué)、補充保險等有關(guān)福利。

(2)禁止同業(yè)競爭條款。即約定把握用人單位商業(yè)隱秘的勞動者在

終止或解除勞動合同后一定期限內(nèi)(一樣不超過3年)，不能到與原用人

單位生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且有競爭關(guān)系的其它單位任職，也不得

自己生產(chǎn)、經(jīng)營同類產(chǎn)品或業(yè)務(wù)。作這種約定的同時，用人單位應(yīng)給予勞

動者一定經(jīng)濟補償。否則，該約定無效。

（3）第二職業(yè)條款。等等。

《勞動合同范本》將在“第四節(jié)勞動合同的治理”中專門介紹，那個

地點可先向?qū)W生展現(xiàn)。

專門提示：①由于我國事實上勞動力供給過剩，因此在簽訂勞動合同

時，勞動者要注意依法爭取和愛護(hù)自己的正當(dāng)、合法權(quán)益，在私營企業(yè)、

三資企業(yè)中更要注意。②注意勞動基準(zhǔn)制度的規(guī)定。③勞動合同的所有條

款不得與《勞動法》要相抵觸。

法律咨詢：續(xù)訂勞動合同時是否有必要再訂試用期？

答：《勞動部關(guān)于實行勞動合同制度若干咨詢題的通知》第4條規(guī)

定：”用人單位對工作崗位沒有發(fā)生變化的同一勞動者只能試用一次。”

據(jù)此我們認(rèn)為，職工改變工種的需要重新訂立試用期，不改變工種的不再

規(guī)定試用期。

法律咨詢：如何愛護(hù)求職者試用期的合法權(quán)益

來電1:我是一名剛畢業(yè)的大學(xué)生，日前在一家公司求職時，對方要

求我先必須試用4個月，然后再決定是否錄用。請咨詢：如果我承諾去這

家公司，我要如何樣才能愛護(hù)我在試用期間的合法權(quán)益？

來電2：湖大法學(xué)98級某同學(xué)：我參加武漢數(shù)碼港招商人員聘請會，

這一單位擬錄用我，但要求先試用三個月后再簽訂合同（試用是否合格只

有簡單的口頭約定）。學(xué)法律的我咨詢他們：“將試用期不包括在合同期

限中是違法的”，對方講他們差不多上如此做的，同意就留下，否則就走

人。我舍不得這份工作，但如果承諾又擔(dān)憂太大風(fēng)險，我該如何辦？

解答：

第一我們來看看上面兩封信都講到的“先試用后再簽合同”的行為是

否于法有據(jù)，如果違法，如何處理。

這兩家單位與求職者單獨約定的試用期無效?！秳趧臃ā芬?guī)定：“建

立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同”（第16條），“勞動合同能夠約定試用

期”（第21條）。明顯訂立勞動合同是約定試用期的前提條件，試用期

限應(yīng)視為勞動合同期限的一部分。此外《勞動部關(guān)于實行勞動合同制度若

干咨詢題的通知》第3條明確規(guī)定：“試用期必須包括在勞動合同期限

內(nèi)?！币虼?，單獨約定的試用期無效。

面對這一違法行為，求職者如何辦？我們認(rèn)為有三種選擇：第一，向

其主管部門反映，要求其糾正不法之舉；第二，向勞動部門舉報，請勞動

監(jiān)察部門予以查處；第三，甘冒風(fēng)險。明顯，這都不是上策，也許在目前

法治環(huán)境專門是勞動法治環(huán)境專門不理想的情形下，可不能有什么真正的

上策。

從現(xiàn)實情形來看，在試用期間求職者的權(quán)益最容易受到侵犯。求職者

要愛護(hù)自己在試用期間的合法權(quán)益，至少要做好以下幾點：

第一，在試用前與用人單位簽訂勞動合同。上面已講過，用人單位錄

用勞動者后不簽訂勞動合同是違法的；關(guān)于用人單位拖延簽訂勞動合同、

對勞動者造成權(quán)益損害的，勞動者應(yīng)要求用人單位賠償缺失。

第二，依法約定試用期限。見《勞動法》第21條和《勞動部關(guān)于

實行勞動合同制度若干咨詢題的通知》第3條規(guī)定。

第三，愛護(hù)好試用期間的勞動酬勞權(quán)、勞動愛護(hù)權(quán)和社會保險權(quán)。

試用期包括在勞動合同規(guī)定的使用期內(nèi)，用人單位因此應(yīng)該給以相應(yīng)的勞

動酬勞。勞動者如果在試用期內(nèi)遭遇工傷，用工單位不得躲避責(zé)任。依法

應(yīng)由用人單位為試用工繳納的社會保險費，單位必須按時足額繳納。

案例：勞動合同內(nèi)容不得違反勞動法

2001年5月，陳某與某玩具廠簽訂了為期3年的勞動合同，該合同規(guī)

定：試用期為1年，在試用期內(nèi)陳某不得單方面提出解除勞動合同，試用

期滿后，陳某要求解除合同時，需要提早60天通知廠方；同時該合同中

還規(guī)定了一樣情形下每日工作8小時，但在訂貨任務(wù)繁忙月份，每日加班

2小時。該份合同是否有違反勞動法的內(nèi)容？

此份勞動合同書多處有違反勞動法的內(nèi)容，《勞動法》規(guī)定：①《勞

動法》規(guī)定勞動合同試用期最長不行超過6個月，而此案中合同約定為1

年。②《勞動法》規(guī)定勞動者在試用期內(nèi)，能夠隨時通知用人單位解除勞

動合同，而此案中合同約定在試用期內(nèi)陳某不得單方提出解除勞動合同。

③《勞動法》規(guī)定勞動者提出提早解除勞動合同，需要提早30天，而此

案中合同約定要提早60天。④勞動法規(guī)定延長工作時刻每月不得超過36

小時。而本案合同書中規(guī)定繁忙月份每日加班2小時，一個月加班時刻超

過了勞動法規(guī)定的最長時刻。綜上所述本案合同書有違反勞動法的內(nèi)容，

應(yīng)該按勞動法的有關(guān)規(guī)定重新修訂。

案例：約定不得結(jié)婚的條款無效

2001年3月，劉某被某公司錄用為經(jīng)理秘書，合同期限為6年。合同

約定：從錄用之日起3年內(nèi)劉某不得結(jié)婚，否則公司有權(quán)解除勞動合同。

一年以后，因劉某男友單位集資建房，為了報上名，劉某與男友結(jié)了婚，

不久懷孕。公司以劉某違反合同為由，于2002年6月4日作出解除了與劉

某所訂勞動合同的決定，并沒收了其簽訂勞動合同時交納的抵押金5000

元。劉某不服，向當(dāng)?shù)貏趧又俨梦瘑T會申請仲裁。

勞動爭議仲裁委員會應(yīng)作出如下裁決：（1）確認(rèn)合同約定不得結(jié)婚

條款無效，撤銷該公司解除勞動合同的決定。因為劉某依法行使結(jié)婚自由

權(quán)是合法行為，受法律愛護(hù)。合同中限制其結(jié)婚的條款違反法律規(guī)定而無

效。（2）責(zé)令公司退還沒收的合同抵押金。按照《勞動力市場治理規(guī)

定》的規(guī)定，該公司向劉某收取合同抵押金，違抗了其有關(guān)內(nèi)容，侵犯了

劉某的合法權(quán)益。

二、勞動合同的效力

（一）勞動合同的成立和生效

勞動合同成立與勞動合同生效是既有聯(lián)系又有區(qū)不的兩個法律概念。

1、勞動合同的成立：

當(dāng)事人雙方就勞動合同內(nèi)容協(xié)商一致，勞動合同即告成立。然而，勞

動合同成立，并不意味著勞動合同一定生效，有時二者會有一個時刻差。

2、勞動合同的生效：

三種情形：

（1）勞動合同依法成立，即具有法律效力，對當(dāng)事人雙方都有約束

力?！秳趧臃ā返谑邨l第二款：“勞動合同依法訂趕忙具有法律約束

力，當(dāng)事人必須履行勞動合同規(guī)定的義務(wù)。”現(xiàn)在，依法訂立的勞動合

同，其生效時刻始于合同簽訂之日。

注意：在這種情形下，一樣是雙方當(dāng)事人簽字蓋章即等效，但《全國

一般高等學(xué)校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書》是畢業(yè)生、用人單位、學(xué)樣三方簽章才

有效。

（2）雙方在合同中約定生效時刻?！秳趧硬筷P(guān)于實行勞動合同制度

若干咨詢題的通知》第5條：“勞動合同能夠規(guī)定合同的生效時刻。沒有

規(guī)定勞動合同生效時刻的，當(dāng)事人簽字之日即視為該勞動合同生效時

刻?！?/p>

（3）勞動合同訂立后，需要鑒證或公證的，其生效時刻始于鑒證或

公證之日。

（二）勞動合同的無效

《勞動法》第十八條：”下列勞動合同無效：（一）違反法律、行政

法規(guī)的勞動合同；（二）采取欺詐、威逼等手段訂立的勞動合同。無效的

勞動合同，從訂立的時候起，就沒有法律約束力。確認(rèn)勞動合同部分無效

的，如果不阻礙其余部分的效力，其余部分仍舊有效。勞動合同的無效，

由勞動爭議仲裁委員會或者人民法院確認(rèn)。”

1、無效勞動合同的種類或條件：

（1）違反法律、行政法規(guī)的勞動合同。注意那個地點的“違反”是

指違反法律、行政法規(guī)所明令禁止的行為，不能作任意擴大的講明。

（2）采取欺詐、威逼等手段訂立的勞動合同。所謂欺詐是指當(dāng)事人

一方有意隱瞞或歪曲事實真相，致使對方當(dāng)事人信以為真，同意簽訂勞動

合同。（如某單位聘請廣告中講，單位可為職員提供住房、購物中心，并

能夠定期洗澡等條件，職員簽約后上班發(fā)覺，所謂住房實際上是樓道，購

物中心實際上是工廠內(nèi)部的高價商店，定期洗澡是一個月洗一次澡。）所

謂威逼是指當(dāng)事人一方挾制對方，迫使對方違抗自己的真實意思表示而同

意簽訂勞動合同。

2、無效的勞動合同，從訂立的時候起，就沒有法律約束力。

3、確認(rèn)勞動合同部分無效的，如果不阻礙其余部分的效力，其余部

分仍舊有效。

4、勞動合同的無效，由勞動爭議仲裁委員會或者人民法院確

認(rèn)。

5、無效勞動合同的處理：勞動合同被確認(rèn)為無效，合同規(guī)定的

當(dāng)事人雙方的權(quán)益義務(wù)關(guān)系自然終止，終止履行合同，尚未履行的不得履

行。

案例：不具備勞動法主體資格簽定的合同無效

1997年8月，張某因犯盜竊罪被判處有期徒刑1年，緩刑一年。張

某在同意街道組織考察（包括監(jiān)督其勞動）期間，被安排到街道組織下屬

的紙箱廠工作。張某覺得紙箱廠工資太少，因此想另找一份工作。1998年

2月5日市軋鋼廠招工，招工辦公室見張某身強力壯，又有文化，未經(jīng)認(rèn)

真審查就錄用了張某。

街道組織發(fā)覺張某不見了十分吃驚，后來才得知張某已到軋鋼廠上

班。街道辦工作人員找到軋鋼廠，向其講明了張某的有關(guān)情形，軋鋼廠經(jīng)

研究決定：其與軋鋼廠訂立的勞動合同無效。從即日起，廢止軋鋼廠與張

某訂立的勞動合同。

張某認(rèn)為自己有勞動能力，又沒有再違法犯罪，完全能到軋鋼廠做

工。1998年3月22日，張某向勞動爭議仲裁委員會遞交了申訴書，要求

裁決軋鋼廠宣布廢止與其簽定的勞動合同的決定無效。

（請學(xué)生摸索然后點名回答：第一，勞動法律關(guān)系的主體要件；

第二，《刑法》對被宣告緩刑的犯罪分子在緩刑考查期內(nèi)進(jìn)行考察的有關(guān)

規(guī)定。第三，本案如何裁決。）

區(qū)勞動爭議仲裁委員會受理了此案。認(rèn)為：按照《刑法》第76條的

有關(guān)規(guī)定，被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考查期內(nèi)，由公安機關(guān)交所在

單位或者基層組織予以考察。在考察期限內(nèi)，犯罪分子應(yīng)當(dāng)服從安排。張

某在緩刑教育期內(nèi)，其行動自由受到限制。如果張某確實認(rèn)定紙箱廠工資

太低，不夠支出，可向街道組織提出，經(jīng)街道組織同意后能夠去另外的工

廠應(yīng)聘。然而張某未經(jīng)街道組織同意，不具有簽訂勞動合同的權(quán)力能力，

其與軋鋼廠簽訂的合同是無效的。開庭審理后裁決駁回張某的申訴要求。

案例：由他人頂替體檢，其錄用合同無效

某鋼鐵廠招收一批燃造工，要求軀體健康。張某因患乙肝，便讓其李

生弟弟代為體檢。張某被錄用后，試用期為3個月。上崗后，該廠發(fā)覺張

某體力不支，與體檢狀況不符，但并未多疑。試用期滿的兩天后，廠里對

這批煨造工再行體檢，發(fā)覺張某有乙肝，且已有一段時刻，經(jīng)調(diào)查，張某

體驗時被人頂替。因此廠方以張某不符合錄用條件為由決定解除張某勞動

合同。咨詢該廠決定是否正確？

（請學(xué)生摸索并討論。對廠方?jīng)Q定，學(xué)生一樣都會脫口而出講是正確

的，事實上并不然。那個案例并不象表面上看起來的那么簡單。）

該廠解除勞動合同的決定不完全正確。第一，張某試用期已過，不能

以“試用期內(nèi)發(fā)覺不符合錄用條件”為由。第二，張某在招工體檢時由他

人頂替，其錄用合同因欺詐而屬無效合同，該廠可向當(dāng)?shù)貏趧又俨脵C構(gòu)或

法院申請確認(rèn)該勞動合同無效。無效合同只能撤銷或終止，不存在解除的

咨詢題。

第三節(jié)勞動合同的變更、解除與終止

一、勞動合同的變更

勞動合同變更，是指當(dāng)事人雙方對依法成立、尚未履行的勞動合同條

款所作的修改或增減。只限于勞動合同條款內(nèi)容的變更，不包括當(dāng)事人的

變更。

勞動合同變更的條件是：

1、當(dāng)事人雙方協(xié)商同意。《勞動法》第十七條：”訂立和變更勞動

合同，應(yīng)當(dāng)遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則，不得違反法律、行政法規(guī)的

規(guī)定。”

2、在履行合同過程中，客觀情形發(fā)生重變化。（1）訂立勞動合同時

所依據(jù)的法律、法規(guī)差不多修改或廢止；（2）企業(yè)經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)轉(zhuǎn)

產(chǎn)、調(diào)整生產(chǎn)任務(wù)，或者由于上級主管機關(guān)決定改變單位的工作任務(wù)；

（3）企業(yè)嚴(yán)峻虧損或發(fā)生自然災(zāi)難，確實無法履行勞動合同規(guī)定的義

務(wù)；（如98年特大水災(zāi)致使許多企業(yè)停產(chǎn)）

注意：在勞動合同沒有變更的情形下，用人單位不得安排職工從事合

同規(guī)定以外的工作：

案例：王某與1999年12月被某商場錄用為合同制工人，合同期限為

5年。按合同規(guī)定，王某從事收銀工作。2000年5月，商場以營業(yè)員人手

不夠為由，調(diào)換王某去站柜臺，王某不同意，遂發(fā)生爭議。本案應(yīng)如何仲

裁？

商場的調(diào)令應(yīng)撤銷，并復(fù)原王某的原工作。按照《勞動法》第17條

規(guī)定，變更合同應(yīng)由又方協(xié)商一致，且那個地點的變更緣故不屬法定變更

事由，王某能夠不同意。

但下列情形下，勞動合同沒有變更，用人單位能夠安排職工從事合同

規(guī)定以外的工作：（1）發(fā)生事故或遇災(zāi)難，需要及時搶修或救災(zāi)；（2）

因工作需要而臨時調(diào)動工作；（3）發(fā)生短期停工；（4）法律承諾的其他

情形。

二、勞動合同的解除

在那個咨詢題上最易發(fā)生勞動糾紛，將重點講述。

（一）解除勞動合同的界定

1、內(nèi)涵：

指當(dāng)事人雙方提早終止勞動合同的法律效力，解除雙方的權(quán)益義務(wù)關(guān)

系。它是因發(fā)生一定的法律事實，導(dǎo)致有效的勞動合同在期限屆滿之前終

止。解除合同以合同有效為前提，無效勞動合同從訂立時起就沒有法律約

束力，不存在解除的咨詢題。

案例：偽造碩士文憑與單位簽訂的無效合同應(yīng)是撤銷而不是解除

2001年3月，深圳市某科技有限公司公司刊登廣告，聘請一名部門經(jīng)

理，要求有運算機專業(yè)碩士以上學(xué)位。李某應(yīng)聘，雙方簽訂了3年勞動合

同。8月5日，李某一次工作失誤引起公司對其專業(yè)水平的懷疑，遂將其

碩士學(xué)位證書送交有關(guān)部門鑒定，結(jié)果發(fā)覺是偽造的。該公司遂解除了與

李某的勞動合同。李某要求則該公司支付其解除勞動合同經(jīng)濟補償金，并

賠償其未提早一個月書面通知的代通知金。公司拒絕，李某向深圳市勞動

爭議仲裁委員會申請仲裁。

仲裁委員會駁回了李某的申訴要求。按照《勞動法》第18條規(guī)定，

采納欺詐、威逼等手段訂立的勞動合同無效。李某利用假文憑騙取公司信

任，雙方簽訂的是無效勞動合同。據(jù)此，上述公司稱“解除與李某的勞動

合同”定性有誤，對此勞動合同應(yīng)是撤銷而不是解除，李某不但沒有權(quán)益

要求得到只有解除合同才可能有的經(jīng)濟補償金和代通知金，而且如果李某

給公司造成直截了當(dāng)經(jīng)濟缺失，公司有權(quán)要求賠償。

勞動合同解除與勞動合同的訂立或變更不同。后者是當(dāng)事人雙方的法

律行為，必須經(jīng)雙方協(xié)商一致才能成立。前者能夠是雙方的法律行為，也

但是單方的法律行為，即能夠由當(dāng)事人雙方協(xié)商一致而解除勞動合同，也

能夠由當(dāng)事人一方提出解除勞動合同。

案例：勞動合同的解除不同于變更：

某企業(yè)與15名職工分不簽訂了為期5年的勞動合同，約定這15名職

工擔(dān)任專用車床的車工。三年以后，該企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)，這些專用車床不再使

用，企業(yè)就解除了這15名職工的勞動合同。該企業(yè)的處理是否正確？

該企業(yè)如此解除合同不正確。第一，企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)，符合變更合同的條

件，可通過協(xié)議變更合同；第二，如達(dá)不成變更協(xié)議的，按照《勞動法》

第26條第3款之規(guī)定，該企業(yè)可提早30天書面通知該15人解除勞動合

同，但要給予經(jīng)濟補償。

2、外延：勞動合同解除有兩類：

（1）協(xié)商解除，是指當(dāng)事人雙方因某種緣故，協(xié)商同意提早終止勞

動合同的法律效力?！秳趧臃ā返?4條：“經(jīng)勞動合同當(dāng)事人協(xié)商一

致，勞動合同能夠解除?！?/p>

（2）法定解除，是指因發(fā)生法律、法規(guī)或勞動合同規(guī)定的情形，提

早終止勞動合同的法律效力。如《勞動法》第25-32條的規(guī)定。其中又可

分為三小類：①用人單位提出解除勞動合同（如單位解雇職員）；②勞動

者提出解除勞動合同（如職員提出辭職）；③法定專門情形下的自行解

除。

（二）勞動合同解除的條件和程序

1、雙方協(xié)商解除勞動合同

《勞動法》第二十四條的規(guī)定。當(dāng)事人雙方協(xié)商解除勞動合同必

須符合下列條件：一是雙方自愿；二是平等協(xié)商；三是不得損害第三方利

益。雙方協(xié)商解除勞動合同，應(yīng)由當(dāng)事人雙方按照要約、承諾的程序達(dá)成

解除勞動合同的書面協(xié)議。

2、用人單位提出解除勞動合同（解雇）分為以下三種情形：

（1）用人單位隨時提出解除（法定解除/懲處性解除）：

勞動者不符合錄用條件、有嚴(yán)峻過錯或觸犯刑律，用人單位可隨時通

知勞動者解除勞動合同?！秳趧臃ā返诙鍡l：”勞動者有下列情形之

一的，用人單位能夠解除勞動合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用

條件的；（二）嚴(yán)峻違反勞動紀(jì)律或者用人單位規(guī)章制度的；（三）嚴(yán)峻

失職，營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的；（四）被依法追究刑

事責(zé)任的?！眲趧诱哂猩鲜銮樾沃坏?，用人單位無須以任何形式提早通

知勞動者，即能夠同勞動者解除勞動合同。

曾有許多如此的案例：某一職員在車間上班時唱歌，而被解除勞動合

同；石家莊市新華服裝廠對工作30多年的老職工董鳳貞出具有《解除勞

動合同通知書》中寫道：“董鳳珍：在中層干部會上受到領(lǐng)導(dǎo)批判，而你

卻耍個性，在會上頂撞領(lǐng)導(dǎo)，且拂袖而去，在寬敞職工中造成惡劣阻礙。

為此受到黨內(nèi)警告處分……”（《中國青年報》020425文摘報020505

（3））o

注意上述（二）中所稱“違反”只有達(dá)到“嚴(yán)峻”的程度，用人單位

才能提出解除勞動合同，至于什么樣的“勞動紀(jì)律”和“規(guī)章制度”才能

作為依據(jù)，我們在前面“勞動合同的內(nèi)容”中已講過。

法律咨詢：職員違反打算生育政策能否被單位開除？

解答：違反打算生育政策依法必受單位行政處分，行政處分中包括開

除。

案例：林珍訴中國銀行桐廬支行解除勞動合同糾紛案

林珍于1990年不慎從樓梯上滾下來摔傷，在醫(yī)院作了右腎切除手

術(shù)。術(shù)后復(fù)原健康。1996年8月（事隔6年），桐廬支行招工，林珍被錄

用，其間桐廬支行曾組織初定人員到桐廬縣中醫(yī)院進(jìn)行常規(guī)體檢，李林珍

體檢表中載明：“既往史”欄為“無殘”，“腹腔臟器”欄為“正?！?，

“審查意見”欄為“健康”。9月1日，桐廬支行與李林珍簽訂了勞動合

同。合同約定：①勞動合同期為五年（自1996年9月1日至2001年8月

31日）；②工種：業(yè)務(wù)；③試用期六個月。④合同期間，企業(yè)發(fā)覺職員有

嚴(yán)峻疾病和缺陷的，能夠解除勞動合同。該合同經(jīng)雙方簽字，并經(jīng)桐廬縣

勞動局勞動爭議仲裁科鑒證生效。

1996年12月中旬，中國銀行杭州市分行電話通知桐廬支行“有人反

映林珍右腎摘除，不符合錄用條件”，并要桐廬支行于1996年底前解除

與林珍的勞動合同。12月26日，桐廬支行派員帶林珍到桐縣中醫(yī)院做B

超檢查，結(jié)果證實：林珍“右腎摘除，左腎正?！?。1997年2月24日，

桐廬支行以林珍''右腎摘除，存在嚴(yán)峻軀體缺陷，不符合錄用條件”為

由，作出解除林珍勞動合同的決定。同年8月11日，林珍向桐廬縣勞動爭

議仲裁委員會申請仲裁。

（1）仲裁：桐廬縣勞動爭議仲裁委員會經(jīng)對該案審理后裁決：堅持

桐廬支行對林珍解除勞動合同的決定。林珍不服，于12月21日向桐廬縣

人民法院法院提起訴訟。要求法院撤銷被告解除與原告的勞動合同的決

定，責(zé)成被告連續(xù)履行勞動合同。

（2）一審：在審理過程中，桐廬縣法院托付杭州市中級人民法院法

醫(yī)技術(shù)處對林珍的軀體是否存在嚴(yán)峻缺陷進(jìn)行鑒定。法醫(yī)鑒定結(jié)論為：被

鑒定人林珍在生理上存在缺少右腎的缺陷，但具有正常的生活能力、工作

能力及社會活動能力，其軀體狀況未達(dá)到嚴(yán)峻缺陷的程度。桐廬縣人民法

院認(rèn)為，《勞動法》第二十五條第（一）項規(guī)定，勞動者在試用期間只有

被證明不符合錄用條件的，用人單位能夠解除勞動合同，經(jīng)法醫(yī)鑒定，林

珍的軀體狀況未達(dá)到嚴(yán)峻缺陷的程度，且林珍在試用期內(nèi)，軀體是健康

的，能夠勝任桐廬支行分配的業(yè)務(wù)工種。以上事實證明，林珍的軀體狀況

符合“無嚴(yán)峻疾病和缺陷”的錄用條件，桐廬支行認(rèn)為林珍存在嚴(yán)峻軀體

缺陷的理由不能成立。據(jù)此判決：撤銷被告桐廬支行關(guān)于解除原告林珍勞

動合同的決定，被告桐廬支行與原告林珍連續(xù)履行勞動合同。被告桐廬支

行向杭州市中級人民法院提出上訴。

（3）二審：杭州市中級人民法院審理后認(rèn)為：上訴人桐廬支行與被

上訴人李林珍簽訂的勞動合同，符合有關(guān)規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定合法有效。林珍因

外傷右腎被摘除是事實，但其軀體并未達(dá)到嚴(yán)峻缺陷的程度，能夠適應(yīng)其

所擔(dān)負(fù)之工作，對其勞動權(quán)應(yīng)依法予以愛護(hù)，桐廬支行的上訴理由不能成

立。一審判決正確，應(yīng)予堅持。據(jù)此判決：駁回上訴人桐廬支行的上訴，

堅持第一審判決。

（2）用人單位提早書面通知解除：

勞動者不能勝任工作或因客觀緣故致使勞動合同無法履行的，用人單

位能夠提早書面通知勞動者解除勞動合同。

按照這一規(guī)定，用人單位解除勞動合同應(yīng)提早30日書面通知勞動者

本人。這是因為解除勞動合同的緣故并非勞動者個人過錯，這一程序能夠

使勞動者有所預(yù)備，以便查找合適的勞動崗位。

（3）按照法定程序解除：

經(jīng)濟性裁減人員，用人單位應(yīng)按照法定程序與被裁減人員解除勞動合

同。經(jīng)濟性裁員，是指企業(yè)的經(jīng)營狀況顯現(xiàn)嚴(yán)峻困難，不得不用裁員的方

式來緩解經(jīng)濟壓力的行為。

《勞動法》第二十七條：”用人單位瀕臨破產(chǎn)進(jìn)行法定整頓期間或者

生產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生嚴(yán)峻困難，確需裁減人員的，應(yīng)當(dāng)提早三十日向工會或

者全體職工講明情形，聽取工會或者職工的意見，經(jīng)向勞動行政部門報告

后，能夠裁減人員。用人單位依據(jù)本條規(guī)定裁減人員，在六個月內(nèi)錄用人

員的，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先錄用被裁減的人員?！?/p>

為了指導(dǎo)用人單位依法正確行使裁減人員的權(quán)益，勞動部于1994年

11月14日制定并公布《企業(yè)經(jīng)濟性裁減人員規(guī)定》。第四條：”用人單

位確需裁減人員，應(yīng)按下列程序進(jìn)行：（一）提早三十日向工會或者全體

職工講明情形，并提供有關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營狀況的資料；（二）提出裁減人員方

案，內(nèi)容包括：被裁減人員名單，裁減時刻及實施步驟，符合法律、法規(guī)

規(guī)定和集體合同約定的被裁減人員經(jīng)濟補償方法；（三）將裁減人員方案

征求工會或者全體職工的意見，并對方案進(jìn)行修改和完善；（四）向當(dāng)?shù)?/p>

勞動行政部門報告裁減人員方案以及工會或者全體職工的意見，并聽取勞

動行政部門的意見；（五）由用人單位正式公布裁減人員方案，與被裁減

人員辦明白得除勞動合同手續(xù)，按照有關(guān)規(guī)定向被裁減人員本人支付經(jīng)濟

補償金，出具裁減人員證明書?！?/p>

請學(xué)生摸索：什么緣故對企業(yè)經(jīng)濟性裁員有較嚴(yán)格的程序要求？

法理分析：之因此要對企業(yè)經(jīng)濟性裁員有較嚴(yán)格的程序要求，要緊有

兩方面緣故：第一，那個地點涉及的勞動者比較多，阻礙面廣，處理不行

會引起社會震蕩，因此必須從嚴(yán)把握；第二，那個地點企業(yè)與職員都沒有

過錯，從責(zé)任構(gòu)成要件來看，應(yīng)該適用公平責(zé)任原則，即當(dāng)事人對造成損

害都沒有過錯的，能夠按照實際情形，由當(dāng)事人分擔(dān)責(zé)任。這決定了用人

單位在裁員過程中要承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。

案例：點評新浪裁員“一小時走人”

2001年5月，新浪網(wǎng)大規(guī)模裁員，為了防止資源外泄，公司采取了讓

職員在接到通知后“一小時內(nèi)離職”方法，這一做法除了“缺乏人情味

兒”之外，也違反《勞動法》。關(guān)于經(jīng)濟性裁員，不僅有嚴(yán)格的法定程

序，而且還有按照《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償方法》給被裁職員以

經(jīng)濟補償（下面將專門討論這類咨詢題）。愛護(hù)商業(yè)隱秘和技術(shù)資源（能

夠是勞動合同的約定條款，參見《勞動法》第102條），完全能夠換一種

方式進(jìn)行，不能用損害勞動者權(quán)益的方式來愛護(hù)用人單位的利益。

（4）用人單位不得提出解除勞動合同的情形：

《勞動法》還專門規(guī)定了用人單位不得解除勞動合同的情形。第二十

九條：”勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依據(jù)本法第二十六條、

第二十七條的規(guī)定解除勞動合同：（一）患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)

喪失或者部分喪失勞動能力的；（二）患病或者負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)

的；（三）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期內(nèi)的；（四）法律、行政法規(guī)規(guī)

定的其他情形。勞動者有上述情形之一的，即使勞動合同期限屆滿，勞動

者仍有權(quán)按照原勞動合同的規(guī)定享受社會保險待遇。”

案例：能否與嚴(yán)峻違紀(jì)的孕婦解除勞動合同

某已婚女青年是某廠調(diào)度員，一次私自離崗造成該廠10余萬元的財

產(chǎn)缺失。該廠按照職工代表大會通過的勞動紀(jì)律獎懲方法，決定解除與該

女工簽訂的勞動合同。該女工回家后不久，經(jīng)醫(yī)院檢查確認(rèn)懷孕3個月，

因此持醫(yī)院證明要求該廠“重新考慮”。咨詢該廠解除勞動合同的處理是

否合法？

（請學(xué)生摸索后回答。那個地點學(xué)生容易只看到用人單位不能與“孕

期的女職工”解除勞動合同的規(guī)定，而忽略這一規(guī)定的限定條件：“依據(jù)

本法第二十六條、第二十七條的規(guī)定”，即除這兩條規(guī)定之外的情形，如

第二十五條規(guī)定的情形，依舊能夠解除的）

該廠的處理是合法的，能夠不予考慮女工的要求。因為：（1）該廠

解除合同的情形符合《勞動法》第25條有關(guān)用人單位一方即時解除勞動

合同的規(guī)定，且解除合同的按照是職代會通過的“獎懲方法”，其決定是

合法的。（2）《勞動法》中“女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期內(nèi)不得解除

勞動合同”的規(guī)定并不適用于因職工嚴(yán)峻違紀(jì)而解除合同的情形。因此該

廠無須“重新考慮”。

3、勞動者提出解除勞動合同（辭職）

（1）提早書面通知用人單位解除：

《勞動法》第三十一條：“勞動者解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)提早三十日以

書面形式通知用人單位。”勞動者在某一用人單位工作即實現(xiàn)勞動權(quán)后，

由于主、客觀緣故不愿在該單位連續(xù)工作，可提早30日以書面形式通知

用人單位解除勞動合同。這一規(guī)定的目的要緊是愛護(hù)勞動者在勞動關(guān)系中

的弱者地位，愛護(hù)勞動自主的權(quán)益。

請學(xué)生摸索并回答：勞動者解除勞動合同無須征得用人單位同意，勞

動者是否會任意提出解除勞動合同從而損害用人單位的利益？

法理分析：這因此是可能的，但為了防止這種情形的發(fā)生，《勞動

法》作了如下規(guī)定：①勞動者應(yīng)提早30日以書面形式通知用人單位解除

勞動合同。這可使用人單位可提早補充其所需要的勞動者，以保證生產(chǎn)經(jīng)

營和工作的正常進(jìn)行。②如果勞動者違反規(guī)定解除勞動合同而給用人單位

造成經(jīng)濟缺失，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！秳趧臃ā返谝话倭愣l：”勞動者違

反本法規(guī)定的條件解除勞動合同或者違反勞動合同中約定的保密事項，對

用人單位造成經(jīng)濟缺失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任?！边@些規(guī)定促使勞動

者必須嚴(yán)肅、慎重地依法行使解除勞動合同的權(quán)益，并能愛護(hù)用人單位的

利益。

專門提示：勞動者提出解除勞動合同與勞動者自動離職是不同的。

《勞動部關(guān)于實行勞動合同制度若干咨詢題的通知》第18條規(guī)定：“職

工解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照《勞動法》的規(guī)定，提早三十日以書面形

式向用人單位提出。職工自動離職屬于違法解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)按照《違

反〈勞動法〉有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償方法》承擔(dān)賠償責(zé)任?！倍叩囊?/p>

緊區(qū)不在于勞動者是否提早30天書面通知用人單位。

（2）隨時通知用人單位解除（處罰性解除）

在試用期內(nèi)或用人單位有違法違約行為的情形下，勞動者可隨時通知

用人單位解除勞動合同?！秳趧臃ā返谌l：”有下列情形之一的，

勞動者能夠隨時通知用人單位解除勞動合同：（一）在試用期內(nèi)的；

（二）用人單位以暴力、威逼或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的，；

（三）用人單位未按照勞動合同約定支付勞動酬勞或者提供勞動條件

的?！庇捎趧趧诱哂姓?dāng)理由而提出解除勞動合同，因此無須設(shè)置解除勞

動合同的附加條件，只要隨時通知用人單位即可解除勞動合同。

案例：廠方不按合同規(guī)定支付勞動酬勞，職工有權(quán)即時解除合同

某紡織廠招收一批擋車工，合同期限為3年，并送到學(xué)校培訓(xùn)半年。

這批工人結(jié)業(yè)考試合格后回廠上班，工作情形良好。一年后，該廠經(jīng)營狀

況不景氣，連續(xù)幾個月只發(fā)給職工60%工資。因此，其中三名女工要求解

除勞動合同，該廠則提出，凡要解除勞動合同者，應(yīng)先賠償1500元培訓(xùn)

費。三名女工不愿交付培訓(xùn)費，就向當(dāng)?shù)貏趧又俨脵C構(gòu)申請仲裁。本案應(yīng)

作如何處理？什么緣故？

（請學(xué)生試著分析并回答）

按照勞動法的規(guī)定，在合同期內(nèi)用人單位出資對職工進(jìn)行各類技術(shù)培

訓(xùn)I,職工提出與單位解除勞動合同的，用人單位能夠要求勞動者依約定或

按服務(wù)期限遞減支付該項培訓(xùn)賽用②，但這是以用人單位沒有過錯或沒有違

-《刑法》第244條規(guī)定了強迫勞動罪：對直截了當(dāng)責(zé)任人員處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金。

②關(guān)于解除勞動合同涉及的培訓(xùn)費用咨詢題，《勞動部辦公廳關(guān)于試用期內(nèi)解除勞動合同處理依據(jù)咨詢題的復(fù)函》

規(guī)定：用人單位出資（指有支付貨幣憑證的情形）對職工進(jìn)行各類技術(shù)培訓(xùn)，職工提出與單位解除勞動關(guān)系的，如

果在試用期內(nèi)，則用人單位不得要求勞動者支付該項培訓(xùn)費用。如果試用期滿，在合同期內(nèi)，則用人單位能夠要求

勞動者支付該項培訓(xùn)費用，具體支付方法是：約定服務(wù)期的，按服務(wù)期等分出資金額，以職工已履行的服務(wù)期限遞

減支付；沒約定服務(wù)期的，按勞動合同期等分出資金額，以職工已履行的合同期限遞減支付；沒有約定合同期的，

按5年服務(wù)期等分出資金額，以職工已履行的服務(wù)期限遞減支付；雙方對遞減運算方式已有約定的，從其約定。如

果合同期滿，職工要求終止合同，則用人單位不得要求勞動者支付該項培訓(xùn)費用.如果是由用人單位出資招用的職

工，職工在合同期內(nèi)（包括試用期〉解除與用人單位的勞動合同，則該用人單位可按照《違反〈勞動法〉有關(guān)勞動

合同規(guī)定的賠償方法》（勞部發(fā)（1995）223號）第四條第（一）項規(guī)定向職工索賠。

約為前提的。那個地點由于紡織廠不按合同規(guī)定支付勞動酬勞，差不多違

約在先，按照《勞動法》第32條第3款之規(guī)定，職工有權(quán)即時解除合

同，而且因過錯在于紡織廠，職工無過錯，故不賠償培訓(xùn)費。

4、勞動合同自行解除

它只適用法律規(guī)定的專門情形，同時無須履行解除勞動合同的手續(xù)。

按照我國有關(guān)勞動法規(guī)的規(guī)定，勞動者被除名、開除、勞動教養(yǎng)，以及被

判刑的，勞動合同自行解除。

（三）解除勞動合同的經(jīng)濟補償

解除勞動合同的經(jīng)濟補償，是指因解除勞動合同而由用人單位一

次性給予勞動者經(jīng)濟補償金。

1、用人單位解除勞動合同給予勞動者經(jīng)濟補償?shù)臈l件：

《勞動法》第二十八條：用人單位依據(jù)本法第二十四條（協(xié)商解

除）、第二十六條（書面提早通知解除）、第二十七條（經(jīng)濟性裁員）規(guī)

定解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定給予經(jīng)濟補償。

在下面兩種情形下，勞動者沒有經(jīng)濟補償。第一，勞動者辭職，即勞

動者提早通知用人單位解除勞動合同的；第二，用人單位依法隨時提出解

除合同的，即因勞動者不符合錄用條件或者有嚴(yán)峻過錯或觸犯刑律，用人

單位提出解除勞動合同的。

資料：何某在深圳某外資公司從事電動玩具的工藝設(shè)計工作達(dá)11年

之久，最近專門想另謀高就，但擔(dān)憂的是，如果主動提出辭職則將失去獲

得近8萬的經(jīng)濟補償金，而且還會因“禁止同業(yè)競爭條款”的約束而在兩

三年內(nèi)不能重操就業(yè)。何某的擔(dān)憂絕對不是余外的的。法律的公平價值由

此可見一斑。

資料：日本的“促離事務(wù)所”關(guān)心公司辭退職員，躲避經(jīng)濟補償。

日本人個性含蓄，在人際關(guān)系上則表現(xiàn)為幸免沖突及公布顯露感情，

因此“促離事務(wù)所”那個專門幫人斷絕關(guān)系的行業(yè)蓬勃進(jìn)展。顧客只要付

出相應(yīng)酬勞，促離事務(wù)所就能夠幫你離婚或辭退職員。

日本許多公司經(jīng)濟不景氣而想裁員，卻又不情愿支付經(jīng)濟補償金，因

此求助于促離事務(wù)所。促離所工作人員按照公司提供的某些高待遇職員的

資料，在公司散布不利于他們的謠言，甚至不惜出動旗下的男女職員與之

巧遇并加以勾引，然后制造緋聞，逼使他們無法再在公司呆下去，直到他

們自行離職。

2、解除勞動合同的經(jīng)濟補償方法：

1994年12月3日勞動部制定的《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償方

法》，對解除勞動合同的經(jīng)濟補償?shù)木唧w方法作了規(guī)定：

（1）雙方協(xié)商解除（《勞動法》第24條規(guī)定的情形）

《方法》第五條：“經(jīng)勞動合同當(dāng)事人協(xié)商一致，由用人單位解除勞

動合同的，用人單位應(yīng)按照勞動者在本單位工作年限，每滿一年發(fā)給相當(dāng)

于一個月工資的經(jīng)濟補償金，最多不超過十二個月。工作時刻不滿一年的

按一年的標(biāo)準(zhǔn)發(fā)給經(jīng)濟補償金?！?/p>

（2）勞動者患病或非因工負(fù)傷，用人單位依法提早書面通知解除

（《勞動法》第26條（一））：

《方法》第六條：“勞動者患病或者非因工負(fù)傷，經(jīng)勞動鑒定委員會

確認(rèn)不能從事原工作、也不能從事用人單位另行安排的工作而解除勞動合

同的，用人單位應(yīng)按其在本單位的工作年限，每滿一年發(fā)給相當(dāng)于一個月

工資的經(jīng)濟補償金，同時還應(yīng)發(fā)給不低于六個月工資的醫(yī)療補助費?；贾?/p>

病和絕癥的還應(yīng)增加醫(yī)療補助費，患重病的增加部分不低于醫(yī)療補助費的

百分之五十，患絕癥的增加部分不低于醫(yī)療補助費的百分之百?！?/p>

按如此的規(guī)定，一個患重病或絕癥的勞動者與用人單位解除勞動合

同，能夠得到三部分補償金：一是正常的經(jīng)濟補償金：每滿一年發(fā)一個月

工資，按實際工作年限發(fā)給，沒有最多不超過十二個月的上限。二是醫(yī)療

補助費：不低于6個月工資；三是增加醫(yī)療補助費：患重病不低于醫(yī)療補

助費的50%,患絕癥的不低于醫(yī)療補助費的100%。這是最低的補償標(biāo)

準(zhǔn)。

例釋：張某在某廠工作15年后身患癌癥，單位與其解除了勞動合

同。如果此前12個月企業(yè)每人的月均工資是800元，則他應(yīng)得最低補償

金為：

800*15+800*6+（800*6）*100%=216000（元）

（3）因勞動者不能勝任工作，用人單位提早書面通知解除（《勞動

法》第26條（二））

《方法》第七條：“勞動者不能勝任工作，通過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗

位仍不能勝任工作，由用人單位解除勞動合同的，用人單位應(yīng)按其在本單

位工作的年限，工作時刻每滿一年，發(fā)給相當(dāng)于一個月工資的經(jīng)濟補償

金，最多不超過十二個月?！?/p>

（4）客觀情形發(fā)生重大變化，用人單位提早書面通知解除（《勞

動法》第26條（三））

《方法》第八條：“勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情形發(fā)生重大變

化，致使原勞動合同無法履行，經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商不能就變更勞動合同達(dá)成協(xié)

議，由用人單位解除勞動合同的，用人單位按勞動者在本單位工作的年

限，工作時刻每滿一年發(fā)給相當(dāng)于一個月工資的經(jīng)濟補償金?！?/p>

（5）用人單位經(jīng)濟性裁員依法定程序解除（《勞動法》第27條）

《方法》第九條：“用人單位瀕臨破產(chǎn)進(jìn)行法定整頓期間或者生產(chǎn)經(jīng)

營狀況發(fā)生嚴(yán)峻困難，必須裁減人員的，用人單位按被裁減人員在本單位

工作的年限支付經(jīng)濟補償金。在本單位工作的時刻每滿一年，發(fā)給相當(dāng)于

一個月工資的經(jīng)濟補償金?！?/p>

（6）其它有關(guān)規(guī)定：

①該《方法》所規(guī)定的經(jīng)濟補償標(biāo)準(zhǔn)僅是最低補償標(biāo)準(zhǔn)，即在實際

補償中能夠高于但不能低于那個標(biāo)準(zhǔn)。

②對勞動者的經(jīng)濟補償金，由用人單位一次性發(fā)給。（《方法》第二

條）

③用人單位解除勞動合同后，未按規(guī)定給予勞動者經(jīng)濟補償?shù)模?/p>

全額發(fā)給經(jīng)濟補償金外，還須按該經(jīng)濟補償金數(shù)額的百分之五十支付額外

經(jīng)濟補償金。（《方法》第十條）

④經(jīng)濟補償金的工資運算（《方法》第十一條）

經(jīng)濟補償金的工資運算標(biāo)準(zhǔn)是指企業(yè)正常生產(chǎn)情形下勞動者解除合同

前十二個月的月平均工資。

用人單位在因勞動者患病或者非因工負(fù)傷（第六條）、客觀情形發(fā)生

重大變化（第八條）、經(jīng)濟性裁員（第九條）這三種情形下解除勞動合同

時，勞動者的月平均工資低于企業(yè)月平均工資的，按企業(yè)月平均工資的標(biāo)

準(zhǔn)支付。

其中企業(yè)月平均工資泛指在一年度內(nèi)企業(yè)發(fā)給全體職工的計時（計

件）工資、獎金、津貼和補貼、延長工作時刻的工資酬勞以及專門情形下

支付工資的總額除以職工人數(shù)的結(jié)果。

案例：下崗工人出再就業(yè)中心，經(jīng)濟補償如何支付

2001年8月，武漢某企業(yè)職工梅某、孫某等人出再就業(yè)中心并按規(guī)定

與企業(yè)解除勞動合同，企業(yè)按300元/月標(biāo)準(zhǔn)給予了12個月的經(jīng)濟補償，

由此雙方發(fā)生了爭議。

梅等人認(rèn)為企業(yè)在此之前與其它職工解除勞動合同時按636元/月標(biāo)準(zhǔn)

給予了補償，企業(yè)給予職工經(jīng)濟補償不應(yīng)該有兩個標(biāo)準(zhǔn)。且自己在廠里工

作了20多年，僅給予12個月的補償與情理講只是去。而企業(yè)認(rèn)為在此之

前與職工解除勞動合同按636元/月標(biāo)準(zhǔn)補償是按企業(yè)改制文件規(guī)定的，且

企業(yè)內(nèi)部改制僅適用于一個車間職工，而不適用其他職工。另外按12個

月補償也是符合勞動法規(guī)定的。

2001年10月，梅某等人向市勞動爭議仲裁委員會申請了勞動仲裁。

分析：本案涉及到兩個關(guān)鍵咨詢題：

第一，梅某等人“出再就業(yè)中心與企業(yè)解除勞動合同”屬于什么性質(zhì)

的解除。

按國家政策，非破產(chǎn)的國有企業(yè)下崗職工能夠先進(jìn)入企業(yè)建立的再就

業(yè)服務(wù)中心，領(lǐng)取差不多生活費，同時自謀生路。如果企業(yè)要求職員出再

就業(yè)服務(wù)中心，就意味著職工要與企業(yè)完全解除勞動關(guān)系（轉(zhuǎn)為領(lǐng)取經(jīng)濟

補償金）?o這種情形明顯屬于《勞動法》第27條和《違反和解除勞動合

同的經(jīng)濟補償方法》第9條規(guī)定的情形（企業(yè)經(jīng)濟裁員）。

第二，解除勞動合同按什么標(biāo)準(zhǔn)補償？

（1）在補償方法上，依《方法》第九條的規(guī)定，用人單位應(yīng)按被職

工在本單位工作的實際工作年限支付經(jīng)濟補償金。每滿一年，發(fā)給相當(dāng)于

一個月工資的經(jīng)濟補償金。那個地點并沒有最多不超過十二個月的上限。

（2）在工資補償標(biāo)準(zhǔn)上：依《方法》第十一條規(guī)定，經(jīng)濟補償金的

工資運算標(biāo)準(zhǔn)是指企業(yè)正常生產(chǎn)情形下勞動者解除合同前十二個月的月平

均工資。即按解除勞動合同前12個月的企業(yè)月平均工資運算，既不按案

中的636元/月，也不按300元/月運算。