論行走在虛假宣傳邊緣的醫(yī)療廣告

論行走在虛假宣傳邊緣的醫(yī)療廣告

2017年12月2日，名為“丁香醫(yī)生”的自媒體公眾號推送了一篇名為《一年狂賣7.5億的洗腦神藥，請放過中國老人》的文章，矛頭直指莎普愛思滴眼液廣告虛假宣傳，指出該廣告坑害中國老人。針對質(zhì)疑，國家食品藥品監(jiān)督管理總局責(zé)成浙江省食品藥品監(jiān)督管理局立即對莎普愛思產(chǎn)品廣告內(nèi)容進(jìn)行復(fù)審，浙江莎普愛思藥業(yè)股份有限公司主動提出自2017年12月12日起暫停發(fā)布已審批的廣告。[1]此事件引發(fā)公眾質(zhì)疑和討論兩個問題：其一，莎普愛思滴眼液對治療白內(nèi)障的療效如何；其二，它的廣告是否虛假宣傳。莎普愛思滴眼液的療效，有待時間和專業(yè)人士去檢驗。本文集中關(guān)注莎普愛思滴眼液廣告是否為虛假廣告，并對其進(jìn)行內(nèi)容分析和倫理探討。虛假廣告是廣告?zhèn)惱硎Х兜囊环N。廣告?zhèn)惱硎Х栋ㄌ摷購V告、名人失范廣告、新聞廣告、惡俗廣告、情色廣告、歧視廣告等。虛假廣告是所有廣告?zhèn)惱砣笔袨橹凶顬槠毡?、最為惡劣的一種廣告表現(xiàn)形式。[2]虛假廣告是在廣告中采取欺騙的方法或以引人誤解的陳述，對商品或者服務(wù)的主要內(nèi)容做不真實的宣傳，構(gòu)成侵害消費者合法權(quán)益的行為。[3]虛假廣告主要可以分為兩類，即欺騙性廣告和誤導(dǎo)性廣告。本文對317條莎普愛思滴眼液廣告文本進(jìn)行內(nèi)容分析，探討莎普愛思廣告是否為虛假廣告，這些廣告違反了哪些倫理原則以及如何治理虛假廣告等問題。一莎普愛思廣告的內(nèi)容分析及虛假性判別近年來，浙江莎普愛思藥業(yè)股份有限公司（以下簡稱“莎普愛思”）的滴眼液產(chǎn)品在央視頻繁做廣告，僅2016年廣告費就高達(dá)2.6億元人民幣，其廣告語“白內(nèi)障，看不清，莎普愛思，滴眼睛”等在央視不斷重復(fù)播出。莎普愛思滴眼液說明書上的適用癥為“早期老年性白內(nèi)障”，為了解其廣告是否故意夸大藥品的適用范圍和療效，以及其廣告內(nèi)容是否真實可信、廣告宣傳是否合乎《廣告法》等，本文對莎普愛思在國家食品藥品監(jiān)督管理總局官網(wǎng)上備案的廣告內(nèi)容進(jìn)行分析。從2011年到2017年，莎普愛思備案的廣告總共352條，但2011年備案的21條廣告（其中視頻腳本11條，平面廣告3條）內(nèi)容無法查看，故本研究共收集了2012年1月1日至2017年11月29日的331條備案廣告，后再次篩選，發(fā)現(xiàn)其中有14條廣告已在網(wǎng)上刪除，最終有效廣告分析文本共317條。這317條廣告包括視頻腳本廣告（145條）、廣播稿廣告（29條）以及平面廣告/包裝廣告（143條）三類（見表1），本文主要以廣告文本為研究對象，具體內(nèi)容分析如下。表1莎普愛思2012～2017年備案廣告匯總單位：條年份平面廣告/包裝廣告廣播稿廣告視頻腳本廣告合計2012120243620133410206420144673588201514311282016104163020172753971合Excel下載表1莎普愛思2012～2017年備案廣告匯總（一）平面廣告/包裝廣告2012年的12條平面廣告/包裝廣告中，有1條廣告只注明“治白內(nèi)障，選對藥、選好藥、選莎普愛思”“視力模糊、重影、飛蚊癥這些都是白內(nèi)障的癥狀”，明顯不符合莎普愛思治療“早期老年性白內(nèi)障”的適用癥，擴大了藥品的適用范圍；有2條廣告標(biāo)注了治療“老年白內(nèi)障”，但仍然擴大了適用范圍；有9條廣告注明了治療“早期老年白內(nèi)障”，但是“早期老年”字號很小。2013年的34條平面廣告/包裝廣告中，有3條廣告中只注明了“老年白內(nèi)障”字樣，其余31條廣告以及2014年到2017年的所有平面廣告/包裝廣告均采用了較為規(guī)范的“適用于早期老年性白內(nèi)障”的說法，但是“早期老年性”這幾個字在字號上明顯小于其他文字。（二）廣播稿廣告2013年莎普愛思的廣告類別增加了廣播稿廣告，2013年和2014年的廣播稿廣告中，沒有出現(xiàn)“老年”或者“早期老年性”的字樣，只強調(diào)了治療白內(nèi)障，沒有詳細(xì)說明適用癥。2015年廣播稿廣告出現(xiàn)了一些變化，這一年廣播稿廣告共有3條，有2條出現(xiàn)了“治療早期老年性白內(nèi)障”的說法。2016年和2017年所有的廣播稿廣告都明確說明“適用于早期老年性白內(nèi)障”。（三）視頻腳本廣告2012年的24條視頻腳本廣告中，字幕和旁白都沒有出現(xiàn)“老年”或者“早期老年”等字樣。2013年到2017年的視頻腳本廣告相比2012年的視頻腳本廣告有所規(guī)范，字幕中出現(xiàn)了“早期老年性”的字樣，但字號較小且旁白中一直沒有出現(xiàn)“早期老年性”的語音說明。由以上分析可知，莎普愛思2012年的視頻腳本廣告和3條平面廣告/包裝廣告，2013年的3條平面廣告/包裝廣告以及2015年以前的廣播稿廣告明顯不符合當(dāng)時《廣告法》第十五條規(guī)定“藥品廣告的內(nèi)容必須以國務(wù)院衛(wèi)生行政或者省、自治區(qū)、直轄市衛(wèi)生行政部門批準(zhǔn)的說明書為準(zhǔn)”以及第四條規(guī)定“廣告不得含有虛假的內(nèi)容，不得欺騙和誤導(dǎo)消費者”。因為廣告把該產(chǎn)品的適用范圍從“早期老年性白內(nèi)障”擴大至“治療白內(nèi)障”，不管是平面廣告/包裝廣告、廣播稿廣告還是視頻腳本廣告的旁白和字幕中均沒有出現(xiàn)“早期老年性”的說法，屬于欺騙性的虛假廣告。莎普愛思2013年及以后的平面廣告/包裝廣告和視頻腳本廣告有說明“適用于早期老年性白內(nèi)障”，但是，在平面廣告/包裝廣告中相應(yīng)字號很小，在視頻腳本廣告中，只出現(xiàn)在字幕中，從來沒有在廣告旁白中明確說明。這類廣告不明顯標(biāo)注或通過字幕呈現(xiàn)適用癥，屬于誤導(dǎo)性的虛假廣告。江蘇建康律師事務(wù)所主任王金寶律師認(rèn)為：“白內(nèi)障的發(fā)病原因有多種，包括老年性、并發(fā)癥性、外傷性、代謝性等，而只有早期老年性白內(nèi)障才可以使用該藥，該藥品明顯含有虛假或引人誤解的內(nèi)容?！盵4]莎普愛思廣告的特點是通過模糊、夸大藥品的適用范圍達(dá)到企業(yè)利潤的最大化。莎普愛思除了2016年、2017年以及2015年的2條廣播稿廣告，其他廣告內(nèi)容均具有誤導(dǎo)性或欺騙性，是明顯的虛假廣告。二莎普愛思廣告的倫理不正當(dāng)性分析廣告?zhèn)惱韱栴}由來已久，其研究大致有兩種思路：一種是偏向原因、影響以及解決方案這些應(yīng)用型的研究；另一種是結(jié)合其他學(xué)科理論進(jìn)行深度分析，如社會學(xué)、符號學(xué)等。但是較少有研究者基于倫理學(xué)本身的理論和原則對廣告失范行為進(jìn)行分析，本文主要基于倫理學(xué)理論進(jìn)行分析。莎普愛思滴眼液廣告存在欺騙性或誤導(dǎo)性的內(nèi)容，那么其究竟違反了哪些倫理原則？本文主要基于倫理學(xué)中絕對命令原則、功利主義原則以及應(yīng)用倫理學(xué)中的廣告?zhèn)惱碓瓌t和生命倫理原則對其進(jìn)行分析。（一）基于絕對命令原則的分析莎普愛思滴眼液廣告的廣告主、廣告制作者和廣告媒體一起制作和發(fā)布了一系列欺騙或誤導(dǎo)性的廣告內(nèi)容，是一種不誠實的行為?？档碌摹敖^對命令”認(rèn)為：“不論做什么，總應(yīng)該做到使你的意志所遵循的準(zhǔn)則永遠(yuǎn)同時能夠成為一條普遍的立法原理。”[5]康德的“絕對命令”在于強調(diào)意志自律和道德原則的普遍有效性[6]，他指出道德準(zhǔn)則是絕對的，即使在極端條件下也沒有例外可言，比如“誠實”就是一種無條件的應(yīng)當(dāng)。[7]也就是說，“絕對命令”原則強調(diào)不管動機和目的是什么，人們都要出于道德上的善來行事。對于廣告主來說，道德上的善要求他們必須誠實，莎普愛思廣告是具有欺騙性和誤導(dǎo)性的虛假廣告，所以從其行為本身來看就是不道德的，不符合康德的“絕對命令”原則，不具有倫理正當(dāng)性。（二）基于功利主義原則的分析莎普愛思滴眼液廣告采取欺騙或誤導(dǎo)的方式做廣告，盡量隱瞞產(chǎn)品的負(fù)面信息，其根本目的在于獲取最大的經(jīng)濟收益。廣告制作者為了滿足廣告主的要求，進(jìn)行虛假宣傳，以獲取可觀的經(jīng)濟報酬。廣告媒體為了刊登更多廣告，獲得更多廣告版面費用放松對廣告內(nèi)容的審核，這一系列不合乎道德的行為導(dǎo)致了虛假廣告的產(chǎn)生。當(dāng)廣告行為需進(jìn)行“成本-效益”考量時，就涉及功利主義與利己主義原則。功利主義理論認(rèn)為，行為和實踐的正確與錯誤只取決于這些行為和實踐對受其影響的全體當(dāng)事人的普遍福利所產(chǎn)生的結(jié)果[8]。這里，功利主義原則不同于利己主義，功利主義評估一個可能后果的好壞時，不是只考慮這個后果對行動者本人的好壞，而是對所有被這個行動影響的對象的好壞。[9]莎普愛思的廣告主、廣告制作者和廣告媒體發(fā)布虛假廣告的根本動機就是實現(xiàn)其自身的經(jīng)濟利益，他們是從利己主義立場出發(fā)的，而并不是為了社會多數(shù)人的福利。誠然，廣告作為一種商業(yè)行為，其一切活動都帶有明顯的功利色彩，但這不應(yīng)是狹隘的“自私自利”“見利忘義”。[10]雖然莎普愛思虛假廣告滿足了廣告主、廣告制作者和廣告媒體這些少數(shù)主體的利益，但是損害了廣大受眾的利益，給他們帶來了痛苦和傷害，違反了功利主義所遵循的“為最大多數(shù)人謀求最大幸?！钡膫惱碓瓌t。功利主義認(rèn)為，防止痛苦、促進(jìn)最大多數(shù)人的幸福應(yīng)該是我們行為的標(biāo)準(zhǔn)與目標(biāo)。少數(shù)主體違背道德準(zhǔn)則獲得利益也是暫時的，獲知真相的受眾必將對他們進(jìn)行嚴(yán)厲的聲討和懲罰。所以，莎普愛思虛假廣告是不具有倫理正當(dāng)性的。（三）基于廣告?zhèn)惱淼恼鎸嵭栽瓌t分析莎普愛思的欺騙性和誤導(dǎo)性廣告內(nèi)容違背了廣告?zhèn)惱淼恼鎸嵭栽瓌t。真實性是廣告的生命，真實的廣告可以滿足消費者的實際需要，欺騙性廣告會導(dǎo)致民眾獲取的信息與真實信息不對稱，誘導(dǎo)消費者做出不利于自身的選擇。[11]研究者提出了廣告領(lǐng)域流行的TARES測試[12]，即建議每一條廣告的創(chuàng)作者都向自己提出五個問題：廣告內(nèi)容是否具有真實性（Truth），是否具有可靠性（Authenticity），是否尊敬消費者（Respect），信息接受者和廣告創(chuàng)作者是不是平等的（Equality）以及企業(yè)是否具有社會責(zé)任感（Socialconscience），其中首要的問題就是真實性。在分析莎普愛思廣告時，我們要提問的是，文字、圖片和視頻所表達(dá)的廣告主張是真實的嗎？廣告內(nèi)容是清晰明白，沒有引人誤解的內(nèi)容嗎？如果所傳播的信息只是真實信息的一部分，這樣的省略是一種欺騙嗎？莎普愛思廣告所表達(dá)的信息明顯只是真實信息的一部分，存在概念替換的問題，如用“白內(nèi)障”替代“早期老年性白內(nèi)障”，用“模糊、重影、黑影”這些癥狀代替適用癥，并不能通過TARES測試。莎普愛思虛假廣告違反了真實性原則，是不符合廣告?zhèn)惱硪?guī)范的。（四）基于廣告?zhèn)惱淼墓怖嬖瓌t分析維護(hù)公共利益原則是廣告?zhèn)惱淼挠忠辉瓌t[13]。所謂公共利益原則，指的是廣告的傳播要符合道德的標(biāo)準(zhǔn)，要符合消費者的個人利益和集體利益，從而最大限度地保護(hù)整個社會的公眾利益。[14]廣告不僅是一項與經(jīng)濟活動有關(guān)的傳播行為，而且是能夠產(chǎn)生一定社會效益的文化活動。廣告在追求經(jīng)濟目的，實現(xiàn)效益最大化的同時，也要維護(hù)社會的公共利益。莎普愛思事件中，廣告主通過發(fā)布虛假廣告欺騙消費者，將個人利益和企業(yè)利益凌駕于公眾利益之上；廣告公司及其從業(yè)人員為了贏利，不惜犧牲消費者的知情權(quán)；廣告媒體為了版面費用，未對其進(jìn)行嚴(yán)格審核造成了虛假信息的擴大傳播。這些都是不符合公共利益原則的。（五）基于生命倫理原則分析莎普愛思滴眼液廣告屬于醫(yī)藥廣告，廣告對象是患者，他們屬于弱勢群體，對醫(yī)藥信息的真?zhèn)稳狈?zhǔn)確的判斷力。再加上廣告內(nèi)容對患者有強烈的引導(dǎo)作用，廣告主大量發(fā)布虛假醫(yī)藥廣告，會對患者形成誤導(dǎo)，使其做出錯誤的判斷，走向錯誤的求醫(yī)道路，從而會導(dǎo)致誤診甚至?xí)＜捌渖?。“尊重”“不傷害”“有利”“公正”被公認(rèn)為全球生命倫理學(xué)的“四原則”，用于指導(dǎo)下一層次道德規(guī)范或準(zhǔn)則的制定。[15]莎普愛思廣告主違背了“尊重”和“有利”的倫理原則?！白鹬亍痹瓌t是生命倫理原則的核心原則。首先，尊重原則包括尊重患者的知情權(quán)，要使患者充分了解藥物的適應(yīng)證和禁忌。而莎普愛思模糊藥品的功效和適應(yīng)證，是一種欺騙行為。其次，“尊重”原則體現(xiàn)了一種平等和相互性，正如亞里士多德所說，一個有道德的人尊敬他人和尊敬自己一樣，相互性是一種倫理美德。[16]莎普愛思企業(yè)的一系列虛假宣傳行為是對患者基礎(chǔ)生命尊嚴(yán)的踐踏，沒有尊重患者的生命健康，違反了生命倫理的“尊重”原則。“有利”原則，即藥物可以緩和病人的病情，幫助病人治愈疾病，恢復(fù)健康。莎普愛思的廣告極力推銷自己的產(chǎn)品，盡量擴大銷路，而并沒有考慮老年人的使用療效，沒有考慮該藥品是否對癥、是否有負(fù)面作用或者是否會耽誤其最佳治療時間，這樣的廣告發(fā)布行為違反了生命倫理原則中的“有利”原則。三醫(yī)藥虛假廣告?zhèn)惱砝Ь车慕鉀Q方案為了確保公共利益和維護(hù)公眾健康，亟須尋找可行的辦法來遏制類似欺騙性或誤導(dǎo)性的虛假廣告?；谇拔姆治觯狙芯繌钠髽I(yè)自身、媒體平臺、行政管理部門、廣告行業(yè)以及一般公眾五個方面提出減少和控制醫(yī)療虛假廣告的建議。（一）企業(yè)應(yīng)增強責(zé)任意識，樹立社會責(zé)任感虛假廣告出現(xiàn)的原因在于企業(yè)缺乏社會責(zé)任感，追求個人利益至上。社會責(zé)任意味著按照社會認(rèn)定的、最有利于民眾或特定社會團(tuán)體的標(biāo)準(zhǔn)行事。[17]企業(yè)應(yīng)具有大局意識和責(zé)任意識，如今許多企業(yè)將公益作為企業(yè)公關(guān)和品牌宣傳的一部分，這無可厚非，但為消費者提供有保障的產(chǎn)品和服務(wù)才是企業(yè)最重要的責(zé)任，也是企業(yè)長期持續(xù)發(fā)展的根基所在。面對公眾和媒體的質(zhì)疑，莎普愛思企業(yè)并沒有及時給出滿意的答復(fù)。針對報道中提到的“莎普愛思被批準(zhǔn)的適應(yīng)證為‘早期老年性白內(nèi)障’而不是‘白內(nèi)障’，但該公司在廣告中模糊掉‘早期’二字，宣傳可以預(yù)防治療白內(nèi)障并列舉白內(nèi)障相關(guān)癥狀，存在用癥狀替換疾病現(xiàn)象”這一說法，2017年12月3日晚莎普愛思官方發(fā)布公告表示，“莎普愛思滴眼液視頻廣告內(nèi)容符合《廣告法》的相關(guān)規(guī)定，經(jīng)過浙江省食品藥品監(jiān)督管理局審核批準(zhǔn)，取得了相關(guān)藥品廣告批準(zhǔn)文號；浙江省以外發(fā)布的廣告，在該廣告發(fā)布地的省級食品藥品監(jiān)督管理局進(jìn)行了備案”。[18]莎普愛思一直強調(diào)自己的廣告符合《廣告法》的有關(guān)規(guī)定，但筆者搜集的廣告文本顯示，莎普愛思大部分廣告是欺騙性或誤導(dǎo)性的虛假廣告，有些廣告文本并不是模糊掉“早期老年性”的問題，而是根本沒有出現(xiàn)“早期老年性”的字樣，或者僅僅出現(xiàn)“老年白內(nèi)障”字樣。可見，莎普愛思此次聲明缺乏說服力，也足見其社會責(zé)任感較弱。提供好的產(chǎn)品和服務(wù)、進(jìn)行合乎倫理規(guī)范的宣傳才是企業(yè)長久良好發(fā)展的關(guān)鍵。因此，莎普愛思企業(yè)應(yīng)提高社會責(zé)任意識，以用戶為中心，嚴(yán)格把關(guān)自己的產(chǎn)品質(zhì)量和廣告內(nèi)容。（二）媒體平臺應(yīng)嚴(yán)格廣告審核，做好把關(guān)人和監(jiān)督者媒體往往擁有較高的公信力，用戶對其發(fā)布的內(nèi)容非常信任。為了避免誤導(dǎo)用戶，媒體要對其發(fā)布的廣告內(nèi)容負(fù)責(zé)，做好把關(guān)人和監(jiān)督者。媒體作為虛假廣告的責(zé)任主體，主要扮演兩個角色：一方面，媒體是廣告商和消費者的“中間橋梁”[19]，是廣告的發(fā)布者；另一方面，媒體又是曝光臺，是廣告信息的監(jiān)督者，需要揭露虛假廣告，進(jìn)行輿論監(jiān)督，近年來的“3·15”晚會是較好的媒體對企業(yè)監(jiān)督的方式。所以，媒體經(jīng)營者應(yīng)該深刻認(rèn)識到媒體廣告經(jīng)營的特殊性，媒體發(fā)布廣告時應(yīng)在履行社會責(zé)任的前提下考慮經(jīng)濟效益，提高責(zé)任意識，加強廣告審核，做好把關(guān)人，給公眾提供真實可靠的信息和良好的消費環(huán)境。廣告發(fā)布之后，如果發(fā)現(xiàn)是虛假廣告，應(yīng)及時暫停播放，監(jiān)督廣告主做好處理工作。（三）完善廣告發(fā)布前的審查和發(fā)布后的處罰制度廣告發(fā)布前的審查是否嚴(yán)格、科學(xué)，將直接影響媒體中廣告的質(zhì)量和真實性。本文所選擇的廣告文本都是通過浙江省食品藥品監(jiān)督管理局審核并在國家食品藥品監(jiān)督管理總局官網(wǎng)備案的合法廣告，但是為什么仍舊存在欺騙性和誤導(dǎo)性的廣告內(nèi)容？莎普愛思滴眼液產(chǎn)品未經(jīng)過臨床有效性試驗，為何就通過了廣告審核？可見，我國現(xiàn)行的廣告審查存在一定的疏忽之處。所以，相關(guān)管理主體應(yīng)進(jìn)一步加強廣告審查，嚴(yán)格按照《廣告法》《反不正當(dāng)競爭法》《藥品管理法》等相關(guān)法律法規(guī)進(jìn)行審核。另外，遏制虛假廣告還需要執(zhí)法部門嚴(yán)格公平執(zhí)法，加大對虛假廣告的事后懲戒力度。首先，行政執(zhí)法部門應(yīng)嚴(yán)格執(zhí)法，大部分所謂的“擦邊球”廣告正是不嚴(yán)格執(zhí)法的結(jié)果而非客觀上的法律漏洞。對違法廣告的認(rèn)定局限于在廣告本身與法規(guī)條文之間做簡單、機械的比對，不顧廣告法規(guī)保護(hù)消費者的基本立法意圖，[20]導(dǎo)致出現(xiàn)很多“擦邊球”廣告和監(jiān)管空白現(xiàn)象。其次，行政執(zhí)法部門應(yīng)公平執(zhí)法，現(xiàn)在時常進(jìn)行的運動式執(zhí)法行動（如“全國整治虛假違法廣告專項行動”等突擊性質(zhì)的廣告整治行動）的有效性有待提高。廣告監(jiān)管應(yīng)該是各個領(lǐng)域的全面監(jiān)管，僅靠突然襲擊式的廣告整治活動是不夠的。同時，行政管理部門應(yīng)加大對虛假廣告的懲罰力度。目前我國對虛假廣告的打擊力度不夠，行政監(jiān)管給予的處罰偏輕，重視經(jīng)濟上的懲罰，忽視刑事處罰，難以有效打擊廣告市場中的違法行為。所以要敢于以我國刑法第222條規(guī)定“虛假廣告罪”（廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或者服務(wù)作虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)重的，處兩年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金）為依據(jù)，加大對虛假廣告的懲罰力度。（四）加強廣告行業(yè)自律廣告行業(yè)自律主要指廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者通過章程、準(zhǔn)則、規(guī)范等形式進(jìn)行自我約束和管理，使自己的行為更符合法律、社會道德和職業(yè)道德的要求。廣告行業(yè)自律是對廣告法的補充，因其自愿性、規(guī)范性、道德性、廣泛性以及靈活性[21]的特點而得到大家的認(rèn)可，是減少和控制虛假廣告的有效方式。2015年9月新修訂的《廣告法》總則第七條增加了對完善廣告行業(yè)自律的法律規(guī)定，廣告行業(yè)自律有了法律依據(jù)，但是目前中國廣告行業(yè)自律仍存在以下問題：首先，中國廣告協(xié)會由政府主導(dǎo)，是國家工商管理局（后更名為國家市場監(jiān)督管理局）的直屬事業(yè)單位，集管理者、經(jīng)營者和服務(wù)者三個角色于一身，很難客觀協(xié)調(diào)行業(yè)內(nèi)部以及行業(yè)同社會的各種關(guān)系，完成行業(yè)協(xié)會所必須承擔(dān)的