國家司法考試（卷四）模擬考試8（共183題）

國家司法考試（卷四）模擬考試8（共9套）（共183題）國家司法考試（卷四）模擬考試第1套一、分析題(本題共23題，每題1.0分，共23分。)[案情]鄭某(16歲)、楊某(19歲)毆打王某，致使王某重傷一案，經(jīng)M市公安局偵查終結(jié)后，于2002年5月6日，移送人民檢察院審查起訴。5月16日，某檢察人員開始對(duì)此案進(jìn)行審查，并同時(shí)通知犯罪嫌疑人鄭某有權(quán)委托辯護(hù)人辯護(hù)。鄭某因系父母雙亡的孤兒，寄居于二叔家。他認(rèn)為自己已經(jīng)給二叔帶來不少麻煩，委托律師恐怕又要給二叔增添負(fù)擔(dān)，而且二叔也不會(huì)為自己出這筆費(fèi)用，因此沒有委托律師。鑒于此，M市人民檢察院便指定了一名負(fù)有法律援助義務(wù)的王律師為其辯護(hù)。在審查起訴過程中，王律師提出要復(fù)印公安局制作的起訴意見書。人民檢察院以保守案情秘密為由予以拒絕。5月28日，該案由人民檢察院提起公訴，移送M市人民法院。該法院決定于6月17日開庭審理，并于6月15日向辯護(hù)律師發(fā)出了開庭通知。王律師以法院通知開庭日過遲，并且未能得到起訴書的副本為由拒絕出庭辯護(hù)。經(jīng)法院勸說無效，不得已，人民法院又重新指定了一名律師張某參加法庭辯護(hù)，并將開庭日期推遲至6月27日。開庭后，公訴人和律師進(jìn)行了激烈辯論。6月29日，法院判決鄭某有期徒刑一年，緩期執(zhí)行一年。判決確定后，張律師沒有向法院詢問有關(guān)結(jié)果，也沒有問鄭某；的意見(后判決書副本雖送達(dá)律師，但已超過上訴期)。[問題]1、人民檢察院為鄭某指定辯護(hù)律師的做法是否正確?為什么?標(biāo)準(zhǔn)答案：人民檢察院為鄭某指定辯護(hù)律師的做法沒有法律依據(jù)。因?yàn)椤缎淌略V訟法》只規(guī)定了人民法院應(yīng)為未成年人指定辯護(hù)人，即指定辯護(hù)只發(fā)生在審判階段，所以檢察院指定辯護(hù)律師于法無據(jù)。知識(shí)點(diǎn)解析：本題第(2)至(6)題主要考查辯護(hù)人的權(quán)利與義務(wù)，涉及的法律規(guī)定也主要限于《刑事訴訟法》第四章“辯護(hù)與代理”。但要完全正確地解答該題，還應(yīng)對(duì)辯護(hù)制度的意義，辯護(hù)權(quán)的性質(zhì)有準(zhǔn)確的把握。第(1)題考指定辯護(hù)。故六個(gè)小題分為兩大塊，但相互并不影響，即使第(1)題解錯(cuò)，第(2)至(6)題仍可能得出正確結(jié)論。所以建議考生在做該類題時(shí)應(yīng)心平氣和地對(duì)待每一小題，結(jié)合相關(guān)法律及法理知識(shí)作出判斷。(1)《刑事訴訟法》第34條第2款規(guī)定：“被告人是盲、聾、啞或者未成年人而沒有委托辯護(hù)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)指定承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師為其提供辯護(hù)?！北景钢?，被告人鄭某年方16歲，系未成年人，在案件審理過程中，人民法院如發(fā)現(xiàn)鄭某沒有委托辯護(hù)律師為自己辯護(hù)，不論什么原因，人民法院都應(yīng)為其指定辯護(hù)人，即指定負(fù)有法律援助義務(wù)的律師來承擔(dān)辯護(hù)任務(wù)。但必須注意的是，指定辯護(hù)的階段只是在審判階段，只有人民法院負(fù)有此責(zé)任。而在審查起訴階段，人民檢察院是沒有這些責(zé)任的。故在本案中，M市人民檢察院為鄭某指定了辯護(hù)律師，雖然合理，但卻無法律依據(jù)。2、某檢察人員于5月16日告知鄭某有權(quán)委托辯護(hù)人的行為存在什么缺陷?標(biāo)準(zhǔn)答案：檢察人員于5月16日告知鄭某有權(quán)委托辯護(hù)人，已經(jīng)是收到審查起訴材料之日后的第10天，而《刑事訴訟法》規(guī)定人民檢察院應(yīng)自收到移送審查起訴的案件材料之日起3日以內(nèi)告知犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護(hù)人。知識(shí)點(diǎn)解析：《刑事訴訟法》第33條規(guī)定：“公訴案件自案件移送審查起訴之日起，犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護(hù)人?！薄嗣駲z察院自收到移送審查起訴的案件材料之日起三日以內(nèi)，應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護(hù)人?！逼渲?，“收到……之日起”是指人民檢察院在公安機(jī)關(guān)的送達(dá)回執(zhí)上簽字的時(shí)間，而并非具體指承辦人開始接手此案的時(shí)間，這樣規(guī)定是為了更好地保障犯罪嫌疑人的辯護(hù)權(quán)。而本案中，通知鄭某有權(quán)委托辯護(hù)人的時(shí)間已經(jīng)是收到審查起訴材料之后的第10天，明顯屬于違法。3、人民檢察院能否拒絕辯護(hù)律師復(fù)印起訴意見書的請(qǐng)求?標(biāo)準(zhǔn)答案：人民檢察院不能拒絕辯護(hù)律師復(fù)印起訴意見書的請(qǐng)求。知識(shí)點(diǎn)解析：《刑事訴訟法》第36條規(guī)定：“辯護(hù)律師自人民檢察院對(duì)案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的訴訟文書、技術(shù)性鑒定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人會(huì)見和通信。”這些都是法律賦予辯護(hù)律師的權(quán)利，不需要人民檢察院同意即可行使。所以，本案中人民檢察院借口保密而阻止辯護(hù)律師復(fù)印公安機(jī)關(guān)的起訴意見書的行為，嚴(yán)重侵害了辯護(hù)律師的訴訟權(quán)利，是不合法的。4、人民法院一直未給辯護(hù)律師發(fā)送起訴書副本，這種做法正確嗎?標(biāo)準(zhǔn)答案：人民法院一直未給辯護(hù)律師發(fā)送起訴書副本，這種做法有違反法律規(guī)定，不利于辯護(hù)人充分行使辯護(hù)權(quán)，是錯(cuò)誤的。知識(shí)點(diǎn)解析：本案中，人民法院認(rèn)為被告人鄭某的律師(王律師)從審查起訴階段開始就參加訴訟，對(duì)檢察院的起訴書肯定了如指掌，沒有必要再送起訴書副本，這種做法是錯(cuò)誤的。在實(shí)踐中，由于律師的提前介入，檢察機(jī)關(guān)的起訴書對(duì)律師來說確實(shí)不是那么神秘了，但是從法律程序的規(guī)定來說，按時(shí)送達(dá)起訴書副本，按時(shí)通知開庭日期、地點(diǎn)等，都是為了保障辯護(hù)人充分行使辯護(hù)權(quán)而設(shè)的，因此，人民法院不能以主觀上的判斷來推翻法律規(guī)定的必要性。5、王律師有權(quán)拒絕辯護(hù)嗎?標(biāo)準(zhǔn)答案：王律師無權(quán)拒絕辯護(hù)。知識(shí)點(diǎn)解析：《律師法》第29條第2款規(guī)定：“律師接受委托后，無正當(dāng)理由的，不得拒絕辯護(hù)或者代理，但委托事項(xiàng)違法，委托人利用律師提供的服務(wù)從事違法活動(dòng)或者委托人隱瞞事實(shí)的，律師有權(quán)拒絕辯護(hù)或者代理。”本案中辯護(hù)人的理由是不正確的，其提出拒絕辯護(hù)不符合法律規(guī)定。6、張律師在判決確定之后的做法是否正確?為什么?標(biāo)準(zhǔn)答案：張律師在判決確定之后的做法是不正確的。辯護(hù)律師在判決確定后有權(quán)得到判決書副本，這是幫助被告人行使上訴權(quán)的一種必要的前提。本案中，張律師未主動(dòng)查詢結(jié)果，致使被告人鄭某的上訴權(quán)無形中被剝奪，嚴(yán)重?fù)p害當(dāng)事人的合法權(quán)益，因而其做法是不正確的。知識(shí)點(diǎn)解析：《刑事訴訟法》第35條規(guī)定：“辯護(hù)人的責(zé)任是根據(jù)事實(shí)和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益?！迸S護(hù)委托人的合法權(quán)益是辯護(hù)人的天職。辯護(hù)人應(yīng)積極行使其權(quán)利，嚴(yán)格履行其義務(wù)。其中權(quán)利有：獨(dú)立辯護(hù)權(quán)、閱卷權(quán)、會(huì)見通信權(quán)、調(diào)取證據(jù)權(quán)、司法文書獲取權(quán)、提出證據(jù)權(quán)、獲得通知權(quán)、質(zhì)詢權(quán)、辯論權(quán)、控告權(quán)、拒絕權(quán)等；義務(wù)有：保密義務(wù)、遵守法庭規(guī)則等。有法律援助義務(wù)的律師還有不得拒絕法院的指定辯護(hù)等義務(wù)。甲、乙、丙、了四個(gè)國有企業(yè)和戊有限責(zé)任公司投資設(shè)立己股份有限公司，注冊(cè)資本為8000萬元。2008年8月1日，乙公司召開的董事會(huì)會(huì)議情形如下：(1)該公司共有董事7人，有5人親自出席。列席本次董事會(huì)的監(jiān)事A向會(huì)議提交另一名因故不能到會(huì)的董事出具的代為行使表決權(quán)的委托書，該委托書委托A代為行使本次董事會(huì)的表決權(quán)。(2)董事會(huì)會(huì)議結(jié)束后，所有決議事項(xiàng)均載人會(huì)議記錄，并由出席董事會(huì)會(huì)議的全體董事和列席會(huì)議的監(jiān)事簽名后存檔。2008年9月1日，公司召開的股東大會(huì)作出如下決議：(1)更換兩名監(jiān)事：一是由甲國有企業(yè)的代表?xiàng)钅炒嬉覈衅髽I(yè)代表韓某出任該公司的監(jiān)事；二是公司職工代表曹某代替公司職工代表趙某。(2)為擴(kuò)大公司的生產(chǎn)規(guī)模，決定發(fā)行公司債券500萬元。(3)公司法定公積金2000萬元中提取500萬元轉(zhuǎn)增公司資本。根據(jù)上述案情，請(qǐng)回答以下問題：7、在董事會(huì)會(huì)議中A能否接受委托代為行使表決權(quán)?為什么?標(biāo)準(zhǔn)答案：A不能接受委托代為行使表決權(quán)。根據(jù)《公司法》的相關(guān)規(guī)定，董事因故不能出席董事會(huì)會(huì)議的，可以書面委托其他董事代為出席。但A為監(jiān)事，不是董事，不能代為行使表決權(quán)。知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析8、董事會(huì)會(huì)議記錄是否存在不妥之處?為什么?標(biāo)準(zhǔn)答案：董事會(huì)會(huì)議記錄存在不妥之處。根據(jù)《公司法》的相關(guān)規(guī)定，董事會(huì)會(huì)議記錄，應(yīng)由出席會(huì)議的董事在會(huì)議記錄上簽名，列席董事會(huì)會(huì)議的監(jiān)事無須在會(huì)議記錄上簽名，而該公司列席董事會(huì)會(huì)議的監(jiān)事在會(huì)議記錄上簽名，是不符合規(guī)定的。知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析9、股東大會(huì)會(huì)議決定更換兩名監(jiān)事是否合法?為什么?標(biāo)準(zhǔn)答案：股東大會(huì)會(huì)議作出由甲國有企業(yè)的代表揚(yáng)某代替乙國有企業(yè)代表韓某出任該公司監(jiān)事決議符合公司法的規(guī)定。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，股份有限公司股東代表出任的監(jiān)事由公司股東會(huì)選舉產(chǎn)生。股東大會(huì)會(huì)議作出由公司職工代表曹某代替公司職工代表趙某的決議不符合《公司法》的規(guī)定。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，股份有限公司職工代表出任的監(jiān)事不是由公司股東大會(huì)選舉產(chǎn)生，而是由職工代表大會(huì)、職工大會(huì)或者其他民主形式選舉產(chǎn)生。知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析10、股東大會(huì)會(huì)議決定發(fā)行公司債券是否符合規(guī)定?為什么?標(biāo)準(zhǔn)答案：股東大會(huì)會(huì)議決定發(fā)行公司債券是符合規(guī)定的。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，所有的公司都是可以發(fā)行公司債券的。知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析11、股東大會(huì)會(huì)議決定發(fā)行公司債券是符合規(guī)定的。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，所有的公司都是可以發(fā)行公司債券的。標(biāo)準(zhǔn)答案：股東大會(huì)會(huì)議決定將法定公積金轉(zhuǎn)增資本的決議方式是符合規(guī)定的，但是轉(zhuǎn)增的金額是不符合規(guī)定的。根據(jù)規(guī)定，公司將法定公積金轉(zhuǎn)增資本時(shí)，留存的該項(xiàng)公積金不得少于該公司轉(zhuǎn)增前注冊(cè)資本的25%。丁公司轉(zhuǎn)增資本時(shí)，留存的法定公積金占注冊(cè)資本的比例為(2000-500)÷8000×100%=18.75%，留存的法定公積金少于轉(zhuǎn)增前該公司注冊(cè)資本的25%，所以是不符合規(guī)定的。知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析2010年3月6日，家住A市B區(qū)的劉某因做藥材生意資金緊張，與A市C區(qū)的李某簽訂了一份借款合同，約定劉某向李某借款35萬元，2010年6月1日將本金和利息還清，并以劉某已辭世的父親在A市D區(qū)的一套三居室房屋作為抵押，并在相關(guān)部門辦理了有關(guān)房屋抵押登記。2010年5月16日，劉某做生意虧本，亟須資金周轉(zhuǎn)，劉某在沒有通知李某的情況下將該房屋以25萬元的低價(jià)轉(zhuǎn)讓給了張某(張某知道該房屋已被抵押)，并在當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)部門辦理房屋轉(zhuǎn)讓的手續(xù)。張某取得該房屋產(chǎn)權(quán)證后，將25萬元房款給付劉某。李某從劉某的朋友那里得知?jiǎng)⒛骋褜⒃摲课蒉D(zhuǎn)讓給張某，于2010年7月23日向人民法院提起訴訟，請(qǐng)求人民法院確認(rèn)劉某轉(zhuǎn)讓房屋的行為無效并予以撤銷，并拍賣該房屋償還其借款35萬元。劉某在B市的姐姐劉茜聽說劉某已將其父留給他們的共同房屋轉(zhuǎn)讓后，也向該人民法院提起訴訟，請(qǐng)求確認(rèn)其對(duì)該房屋享有所有權(quán)。根據(jù)上述案情，請(qǐng)回答下列問題：12、本案應(yīng)由哪個(gè)法院管轄?標(biāo)準(zhǔn)答案：本案應(yīng)由A市D區(qū)法院管轄。本案屬于涉及不動(dòng)產(chǎn)糾紛案件。知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析13、張某、劉茜在訴訟中處于何種訴訟地位?標(biāo)準(zhǔn)答案：張某在本案中是無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人，劉茜在本案中是有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人。知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析14、若在庭審過程中，劉某、劉茜沒有出庭，法院該如何判決?為什么?標(biāo)準(zhǔn)答案：劉某沒有出庭，法院可以缺席審判；劉茜沒有出庭，法院可以按撤訴處理。因?yàn)閯⒛呈潜景傅谋桓?。被告?jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，或未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以缺庭裁判；劉菏在本案中是有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三入，有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三入經(jīng)人民法院傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，或未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理。知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析案情：2007年2月10日，甲公司與乙公司簽訂一份購買1000臺(tái)a型微波爐的合同，約定由乙公司3月10日前辦理托運(yùn)手續(xù)，貨到付款。乙公司如期辦理了托運(yùn)手續(xù)，但裝貨時(shí)多裝了50臺(tái)b型微波爐。甲公司于3月13日與丙公司簽訂合同，將處于運(yùn)輸途中的前述合同項(xiàng)下的1000臺(tái)a型微波爐轉(zhuǎn)賣給丙公司，約定貨物質(zhì)量檢驗(yàn)期為貨到后10天內(nèi)。3月15日，上述貨物在運(yùn)輸途中突遇山洪爆發(fā)，致使100臺(tái)a型微波爐受損報(bào)廢。3月20日貨到丙公司。4月15日丙公司以部分貨物質(zhì)量不符合約定為由拒付貨款，并要求退貨。顧客張三從丙公司處購買了一臺(tái)b型微波爐，在正常使用過程中微波爐發(fā)生爆炸，致張三右臂受傷，花去醫(yī)藥費(fèi)1200元。15、如乙公司在辦理完托運(yùn)手續(xù)后即請(qǐng)求甲公司付款，甲公司應(yīng)否付款？為什么？標(biāo)準(zhǔn)答案：不應(yīng)當(dāng)。因?yàn)楹贤s定貨到付款，而實(shí)際上貨未到，或甲公司享有先（后）履行抗辯權(quán)。知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析16、乙公司辦理完托運(yùn)手續(xù)后，貨物的所有權(quán)歸誰？為什么？標(biāo)準(zhǔn)答案：屬于甲公司。因?yàn)榻桓兑呀?jīng)完成。知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析17、對(duì)因山洪爆發(fā)報(bào)廢的100臺(tái)微波爐，應(yīng)當(dāng)由誰承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)損失？為什么？標(biāo)準(zhǔn)答案：由丙公司承擔(dān)。因?yàn)槌鲑u人出賣交由承運(yùn)人運(yùn)輸?shù)脑谕緲?biāo)的物的意外滅失風(fēng)險(xiǎn)自合同成立時(shí)由買受人承擔(dān)。知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析18、對(duì)于乙公司多裝的50臺(tái)b型微波爐，應(yīng)當(dāng)如何處理？為什么？標(biāo)準(zhǔn)答案：乙公司有權(quán)請(qǐng)求丙公司返還。因?yàn)閷儆诓划?dāng)?shù)美?。知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析19、丙公司能否拒付貨款和要求退貨？為什么？標(biāo)準(zhǔn)答案：無權(quán)拒絕付款和要求退貨。因?yàn)楹贤s定了質(zhì)量檢驗(yàn)期間，丙公司在此期間未提出異議，視為質(zhì)量符合要求。知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析20、張三可向誰提出損害賠償請(qǐng)求？為什么？標(biāo)準(zhǔn)答案：張三可向丙公司索賠，也可向乙公司索賠。因?yàn)閷?duì)因產(chǎn)品缺陷造成的人身損害，受害人有權(quán)向其制造者或銷售者索賠。知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析1996年3月，華信公司決定將其研制的TY―10空氣壓縮機(jī)(簡稱"TY―10機(jī)")投入市場(chǎng)。為此，該公司在申請(qǐng)并取得專利后，積極開展市場(chǎng)營銷，獲得一批定單，同時(shí)，公司對(duì)TY―10機(jī)的設(shè)計(jì)圖紙和工藝參數(shù)采取了嚴(yán)格的保密措施。同年12月，華信公司與紅橋機(jī)械廠簽訂合同，約定由紅橋廠按照華信公司提供的圖紙和工藝參數(shù)生產(chǎn)TY―10機(jī)，并對(duì)華信公司提供的所有技術(shù)信息負(fù)有保密義務(wù)。1997年8月，方圓公司向華信公司購買了一套TY―10機(jī)，隨后，方圓公司聘請(qǐng)技術(shù)人員，運(yùn)用"反向工程"的方法，對(duì)TY―10機(jī)進(jìn)行解析、實(shí)測(cè)，按所得數(shù)據(jù)繪制了圖紙。1998年5月，方圓公司使用華信公司的TY―10機(jī)產(chǎn)品說明書原文，印制"DL―88型空氣壓縮機(jī)"產(chǎn)品說明書并用于推銷。同年11月，方圓公司與紅橋廠簽訂了承攬合同。1999年4月，華信公司得知紅橋廠為方圓公司制造與TY―10機(jī)相同產(chǎn)品的事實(shí)后，以方圓公司和紅橋廠為被告，向人民法院提起了訴訟。證據(jù)證明：紅橋廠為方圓公司制造的產(chǎn)品與華信公司的TY―10機(jī)完全相同。方圓公司自行繪制的圖紙存在嚴(yán)重技術(shù)缺陷。生產(chǎn)線上使用的有方圓公司簽章的圖紙中，一部分是華信公司向紅橋廠提供的圖紙的復(fù)印件。在部分圖紙上，加注了以"反向工程"方法所無法取得的工藝參數(shù)。請(qǐng)根據(jù)上述事實(shí)，回答以下問題：21、華信公司的哪些合法權(quán)益受到了侵犯？標(biāo)準(zhǔn)答案：華信公司的下列合法權(quán)益受到了侵犯：(1)華信公司對(duì)其TY－10機(jī)所享有的專利權(quán)。(2)華信公司采取了保密措施的設(shè)計(jì)圖紙和工藝參數(shù)屬于該公司的商業(yè)秘密，該商業(yè)秘密受到了侵犯。(3)華信公司對(duì)其產(chǎn)品說明書享有的著作權(quán)受到了侵犯。知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析22、本案中的哪些行為侵犯了華信公司的合法權(quán)益？標(biāo)準(zhǔn)答案：本案中下列行為侵犯了華信公司的合法權(quán)益：(1)紅橋廠違反合同約定的保密義務(wù)，泄露華信公司向紅橋廠提供的設(shè)計(jì)圖紙和工藝參數(shù)，侵犯了華信公司的商業(yè)秘密。(2)方圓公司明知紅橋廠泄露華信公司商業(yè)秘密的行為，而獲取并使用該商業(yè)秘密，侵犯了華信公司的商業(yè)秘密。(3)方圓公司委托紅橋廠生產(chǎn)與TY－10機(jī)相同的產(chǎn)品，侵犯了華信公司的專利權(quán)。(4)方圓公司使用華信公司TY－10機(jī)的產(chǎn)品說明書原文印制“DL－88型空氣壓縮機(jī)”的產(chǎn)品說明書侵犯了華信公司對(duì)該說明書的著作權(quán)。知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析23、二被告之間在行為和責(zé)任方面關(guān)系如何？標(biāo)準(zhǔn)答案：首先，紅橋廠泄露商業(yè)秘密的行為既違反合同約定，又侵犯了華信公司的商業(yè)秘密，屬于違約行為與侵權(quán)行為的競合，如果華信公司選擇要求紅橋廠承擔(dān)違約責(zé)任，則紅橋廠應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任；同時(shí)，華信公司可請(qǐng)求方圓公司承擔(dān)侵犯其商業(yè)秘密的侵權(quán)責(zé)任。其次，如果華信公司選擇要求紅橋廠承擔(dān)侵犯商業(yè)秘密的侵權(quán)責(zé)任，則紅橋廠與方圓公司構(gòu)成共同侵犯商業(yè)秘密，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。第三，紅橋廠與方圓公司共同侵犯華信公司的專利權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。第四，方圓公司應(yīng)對(duì)自己侵犯華信公司著作權(quán)的侵權(quán)行為自行承擔(dān)責(zé)任。知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析二、論述題(本題共2題，每題1.0分，共2分。)案情：2007年5月7日，小貝在北京萬信通數(shù)碼銷售公司購買了TF公司制造的手機(jī)一部，在隨機(jī)附帶說明書中，有“手機(jī)由TF公司1年保修，1個(gè)月保換”的說明。小貝因手機(jī)出現(xiàn)問題找到萬信通公司修理，但萬信通公司均以手機(jī)是TF公司的產(chǎn)品，自己無修理義務(wù)為由加以拒絕，并讓小貝自己去找TF公司解決。2007年9月8日，小貝將自己這一經(jīng)歷寫成《TF公司，你拿什么對(duì)得起你的顧客》一文，發(fā)表在叮叮網(wǎng)站的論壇上，后小貝又就此事向北京市海淀區(qū)“消協(xié)”投訴TF公司。同時(shí)，TF公司亦在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)現(xiàn)此文，馬上與小貝取得聯(lián)系，同意免費(fèi)為小貝修理手機(jī)，但希望小貝能夠在互聯(lián)網(wǎng)上對(duì)自己的行為公開道歉。小貝表示不同意并提出不修手機(jī)了。9月16日小貝又寫了《抵抗到底》一文在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)表，該文中寫道，“TF公司號(hào)稱他們引以為榮的就是他們的手機(jī)質(zhì)量過硬，但恰恰就是這樣的手機(jī)，外表華麗，內(nèi)部朽爛，我買手機(jī)，又不是買破爛”。隨后其在互聯(lián)網(wǎng)上開設(shè)個(gè)人主頁，題目為“聲討TF公司，維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益”，該主頁設(shè)有文獻(xiàn)收錄、簽名聲討TF公司等欄目?！额櫩汀芬晃募捌渌麕灼嚓P(guān)文章也被收錄在內(nèi)。簽名聲討TF公司的欄目中有指向論壇的鏈接。10月2日，××日?qǐng)?bào)發(fā)表了該報(bào)記者有關(guān)此事的文章，其中寫道：“據(jù)網(wǎng)上反應(yīng)大多數(shù)消費(fèi)者認(rèn)為TF公司在產(chǎn)品出現(xiàn)問題的前提下對(duì)消費(fèi)者采取不負(fù)責(zé)任的態(tài)度，構(gòu)成了對(duì)消費(fèi)者的侵權(quán)”，并稱“專為此開設(shè)的主頁中也滿是全國各地消費(fèi)者對(duì)小貝的聲援和對(duì)TF公司的聲討”。小貝的文章及與TF公司交往的來函在其個(gè)人主頁上的接連發(fā)表及有關(guān)報(bào)刊的報(bào)道，吸引眾多網(wǎng)民在論壇上留言，其中含有大量的對(duì)TF公司帶有侮辱性的內(nèi)容。在這種情況下，TF公司的經(jīng)銷商紛紛收回訂單，給TF公司造成了極大的損失。后TF公司起訴小貝侵犯其名譽(yù)權(quán)，要求小貝與××日?qǐng)?bào)公開賠禮道歉，并賠償經(jīng)濟(jì)損失50萬元，后經(jīng)一審二審，最終判定小貝向TF公司公開賠禮道歉，并賠償經(jīng)濟(jì)損失9萬元，××日?qǐng)?bào)則登報(bào)向TF公司道歉。答題要求：1．第一問的分析應(yīng)以法學(xué)理論、現(xiàn)行法律規(guī)定為依據(jù)；2．第二問的論述應(yīng)觀點(diǎn)明確，論證充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，文字通順，字?jǐn)?shù)不少于500字。問題：24、請(qǐng)就本案中出現(xiàn)的行為所涉及的法律問題進(jìn)行簡要分析；標(biāo)準(zhǔn)答案：(1)萬信通公司作為手機(jī)的銷售者，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，應(yīng)該承擔(dān)對(duì)售出商品的“三包”責(zé)任，不能以商品生產(chǎn)者承諾“三包”而免除銷售者自己的責(zé)任。銷售者有義務(wù)將產(chǎn)品送至生產(chǎn)者處進(jìn)行“三包”，而不應(yīng)要求消費(fèi)者承擔(dān)不屬于自己的責(zé)任。(2)一開始，小貝的行為屬于正常維權(quán)，但后來其在網(wǎng)絡(luò)上的行為已經(jīng)超出正常維權(quán)的范圍。未采取正常的法律途徑解決問題，過多地使用偏激及詆毀性的語言，已經(jīng)侵犯了TF公司的名譽(yù)權(quán)，并給TF公司造成了極大的損失。(3)××日?qǐng)?bào)接受不完整信息而將其刊登出來，主觀上沒有盡到應(yīng)有的注意義務(wù)，其行為對(duì)TF公司的名譽(yù)造成廣泛的負(fù)面影響，所以應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)的責(zé)任。知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析25、本案發(fā)生后社會(huì)反響頗大，引發(fā)了不少議論，主要涉及言論自由、濫用權(quán)利、法人的名譽(yù)權(quán)、私力救濟(jì)等諸多法律問題，請(qǐng)你任選一個(gè)角度簡要論述。標(biāo)準(zhǔn)答案：“弱者”的權(quán)利也不能濫用。消費(fèi)者與銷售者、生產(chǎn)者相比，處于弱勢(shì)地位，所以我們國家專門頒布了《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》來維護(hù)消費(fèi)者的正當(dāng)權(quán)益。材料中，小貝的正當(dāng)權(quán)益確實(shí)受到了傷害，但其具體實(shí)施的行為，卻已經(jīng)超出了正當(dāng)維權(quán)的范圍，我認(rèn)為，小貝的行為已經(jīng)是濫用法律賦予其的權(quán)利，理由有如下幾點(diǎn)：首先，小貝確實(shí)具有舉報(bào)不合格產(chǎn)品的權(quán)利，但必須按照法律程序來實(shí)施。小貝作為消費(fèi)者的權(quán)益在受到損害時(shí)，依消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法可以有以下幾個(gè)救濟(jì)途徑：(1)請(qǐng)求當(dāng)?shù)叵M(fèi)者協(xié)會(huì)調(diào)解；(2)向有關(guān)行政部門申訴；(3)向人民法院提起訴訟。但小貝并沒有采用，而一味地上網(wǎng)攻擊TF公司，其主觀上已經(jīng)脫離了維權(quán)的意圖，而變成一種惡意的攻擊。其次，小貝具有言論自由的權(quán)利，但其不能侵害到他人的正當(dāng)權(quán)益。如果民事主體在進(jìn)行民事活動(dòng)中行使權(quán)利，損害了同樣受到法律保護(hù)的他人權(quán)利或者社會(huì)公共利益時(shí)，即構(gòu)成權(quán)利濫用。小貝在網(wǎng)絡(luò)上對(duì)TF公司產(chǎn)品和服務(wù)的攻擊，已經(jīng)超出了言論自由的范圍，侵害了對(duì)方的名譽(yù)權(quán)，使其受到重大的經(jīng)濟(jì)損失。最后，小貝雖然作為消費(fèi)者，處于一種弱勢(shì)地位，但弱勢(shì)地位并不是其濫用權(quán)利的理由。因?yàn)榉梢呀?jīng)給了其相關(guān)的保護(hù)，維護(hù)了社會(huì)應(yīng)有的公平。但小貝通過自身的行為卻打破了這種法律上的公平，使TF公司承擔(dān)了不應(yīng)該承擔(dān)的損失，濫用了自己的權(quán)利。禁止權(quán)利濫用原則是誠實(shí)信用原則的必然要求，其設(shè)立的初衷在于通過對(duì)權(quán)利的限制來保護(hù)權(quán)利，從而維護(hù)真正的公平和正義，實(shí)現(xiàn)權(quán)利在個(gè)人和社會(huì)之間分配的平衡。所以，法治要求全社會(huì)的每一個(gè)成員都應(yīng)遵循共同的規(guī)則——法律。即使是真正的受害者，也只有依法請(qǐng)求救濟(jì)的權(quán)利，而絕不能濫用權(quán)利侵害他人的自由。知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析三、選答題(本題共1題，每題1.0分，共1分。)26、提示：本題為選作題，分甲、乙兩題。請(qǐng)選擇一題作答；答題時(shí)請(qǐng)務(wù)必標(biāo)明甲題或乙題；甲、乙兩題均作答的，僅對(duì)書寫在前的進(jìn)行評(píng)閱。1.甲題：劉某買了一處房子，辦理房屋過戶手續(xù)后，滿心歡喜搬進(jìn)新房居住，不料，該房卻是房主通過中介公司出租給他人，租房者偽造了全套房產(chǎn)材料，甚至騙過北京市建委，將房屋過戶出售。事發(fā)后，原房主狀告北京市建委，法院一紙撤銷判決，令嶄新的房產(chǎn)證變成了廢紙。無奈之下，購房者狀告建委，要求未盡審查義務(wù)的房管所承擔(dān)國家賠償責(zé)任。但其請(qǐng)求未獲法院支持，理由是：損失主要是由賣房人詐騙行為造成，而非房管部門所為。該案判決一出，引發(fā)了廣泛的社會(huì)爭議，請(qǐng)你站在法律人的立場(chǎng)，運(yùn)用相關(guān)知識(shí)對(duì)此事背后反映的問題進(jìn)行評(píng)論：1．運(yùn)用行政法基本理論分析該案中的政府行為。2．該案原告應(yīng)該采取何種手段維護(hù)自己的權(quán)益?3．聯(lián)系該案談?wù)劷ㄔO(shè)法治政府的基本要求。答題要求：1．觀點(diǎn)明確，論證充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，文字通順；2．不少于600字。2.乙題：法律解釋與法律推理在具體的司法實(shí)踐中起著很重要的作用。尤其在疑難案件中法律推理和法律解釋的作用尤為重要。請(qǐng)圍繞“解釋、推理與疑難案件”談?wù)勀愕目捶ā４痤}要求：1．在分析、比較、評(píng)價(jià)的基礎(chǔ)上，提出觀點(diǎn)并運(yùn)用法學(xué)知識(shí)闡述理由；2．說理清楚，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，語言流暢，表達(dá)準(zhǔn)確；3．字?jǐn)?shù)不少于500字。標(biāo)準(zhǔn)答案：甲題：1．有權(quán)利必有救濟(jì)，有捐害必有賠償，這是法之公理。然冤有頭，債有主，法律上為了“責(zé)得其人”，要講一個(gè)因果關(guān)系，即某人的侵權(quán)行為導(dǎo)致該損害后果發(fā)生，侵權(quán)者即要對(duì)其行為負(fù)責(zé)，予以賠償。在日常生活中，每日每時(shí)發(fā)生無數(shù)的交易行為，大部分的交易不需要登記。因?yàn)檫@原本就是生活的常態(tài)，無須國家來“指手畫腳”。因此，無須登記是原則，須經(jīng)登記則是例外。這種例外專指特殊的交易。房產(chǎn)過戶需要登記，是因?yàn)椴煌谝话阄锲?，房產(chǎn)屬于不動(dòng)產(chǎn)，其價(jià)值一般較高，作為一種稀缺資源，房產(chǎn)很容易成為侵權(quán)對(duì)象。所以一般物品以占有為所有，以交付為轉(zhuǎn)讓，而房產(chǎn)等不動(dòng)產(chǎn)，甚至包括某些具有重要價(jià)值的物品，不僅要占有、交付，而且要登記。上述分析表明，房產(chǎn)登記是有關(guān)國家機(jī)關(guān)的法定職責(zé)。這種法定職責(zé)，一是在于通過登記了解、掌握有關(guān)房產(chǎn)的信息，這種信息是一種公共信息，它無論對(duì)于管理部門還是普通民眾，都是有益且不可缺少的；二是在于保證交易安全，維持市場(chǎng)秩序。本案購房者正是基于這一點(diǎn)對(duì)國家機(jī)關(guān)的信任，才堅(jiān)持必須登記才付款。由此看來，購房者的損失與有些機(jī)關(guān)不盡其審查義務(wù)之間有著因果關(guān)系。如果對(duì)此不予以賠償，那我們還要登記干什么?那還叫我們普通民眾怎么相信政府。2．基于此種關(guān)系，合理的解決方法有兩種：一是房管部門承擔(dān)賠償責(zé)任，然后再對(duì)行騙者進(jìn)行追償；二是房管部門與行騙者共同承擔(dān)責(zé)任，先由行騙者予以賠償，而房管部門承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任?？傊?，無辜者不應(yīng)受損，尤其是基于對(duì)國家機(jī)關(guān)的信任，其信賴?yán)嫘枰Ｗo(hù)；而不盡義務(wù)者應(yīng)對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)。3．建設(shè)法治政府，依法行政的基本要求：(1)合法行政。(2)合理行政。(3)程序正當(dāng)。(4)高效便民。(5)誠實(shí)守信。(6)權(quán)責(zé)統(tǒng)一。乙題：解題思路參考：本題中可以按如下思路解答：1．法律解釋和法律推理的概念、特征。2．二者的相互關(guān)系以及在疑難案件中的作用。3．司法實(shí)踐中如何運(yùn)用法律解釋和法律推理對(duì)疑難案件做出正確判斷。(重點(diǎn)談步驟、方法等)知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析國家司法考試（卷四）模擬考試第2套一、分析題(本題共22題，每題1.0分，共22分。)案情：2006年3月10日，某縣公、檢、法、司系統(tǒng)開始在全縣范圍內(nèi)開展社會(huì)治安的綜合治理工作。當(dāng)天，A鄉(xiāng)派出所公安干警王某與另兩個(gè)干警按照派出所統(tǒng)一安排，于晚上11時(shí)從派出所出發(fā)，到各村夜查。行至該鄉(xiāng)B村時(shí)，發(fā)現(xiàn)一村民家里有聚賭聲音，遂一擁而入，王某掏出隨身攜帶的手槍，喝令眾人不許動(dòng)。村民趙某、錢某、孫某、李某舉手站在原地，另兩個(gè)干警把桌上的麻將牌和鈔票收拾好，又挨個(gè)搜身。在搜身過程中不斷推搡四人，其中趙某轉(zhuǎn)身稍慢，王某上前踹了趙某一腳，又用上了膛的手槍槍柄在趙某背上砸了一下。這時(shí)槍支走火，擊中一旁的錢某(16歲)。后錢某搶救無效后死亡。2006年3月20日，經(jīng)縣檢察院批準(zhǔn)，對(duì)王某予以逮捕。同年5月30日，縣人民法院以過失殺人罪判處被告人王某有期徒刑3年。在法定上訴期間王某沒有上訴，檢察院也未抗訴，一審判決于2006年3月12日生效。2006年6月15日，被害人錢某之父依照《國家賠償法》第3、6條及其他有關(guān)規(guī)定向該鄉(xiāng)派出所提出了賠償請(qǐng)求。問題：1、此案性質(zhì)是行政賠償還是刑事賠償?標(biāo)準(zhǔn)答案：是行政賠償。此案的發(fā)生是公安機(jī)關(guān)抓賭博過程中公安人員違法使用武器引起，依照《治安管理處罰法》第7、70條規(guī)定，公安機(jī)關(guān)有權(quán)對(duì)賭博行為進(jìn)行查處，B鄉(xiāng)派出所作為縣公安機(jī)關(guān)的派出機(jī)構(gòu)，自然有查處賭博行為的職權(quán)。王某和另外兩名干警的行為是依照治安管理法規(guī)行使行政職權(quán)的行為，因?yàn)檫@一行政行為而發(fā)生了侵害被害人錢某生命權(quán)的后果。對(duì)這一損害的賠償應(yīng)是行政賠償。如果公安機(jī)關(guān)是在對(duì)刑事案件偵查過程中違法打死了被害人，則屬刑事賠償。本案公安機(jī)關(guān)是以行政主體身份，行使行政管理職權(quán)，因而不是刑事賠償而是行政賠償。因我國公安機(jī)關(guān)本身既享有行政管理權(quán)，是行政機(jī)關(guān)，又行使刑事案件的偵查權(quán)，是刑事偵查機(jī)關(guān)，所以對(duì)公安機(jī)關(guān)侵權(quán)賠償責(zé)任的性質(zhì)應(yīng)注意區(qū)分。知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析2、此案派出所是賠償義務(wù)機(jī)關(guān)嗎?標(biāo)準(zhǔn)答案：不是，本案賠償義務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)為縣公安局。此案雖然是B鄉(xiāng)公安派出所工作人員王某的侵權(quán)行為所致，本應(yīng)由派出所承擔(dān)責(zé)任。但鄉(xiāng)鎮(zhèn)公安派出所只是縣公安機(jī)關(guān)的派出機(jī)構(gòu)，它與派出它的縣公安機(jī)關(guān)，除了依《治安管理處罰法》第91條規(guī)定的“警告、五百元以下的罰款”由鄉(xiāng)鎮(zhèn)公安派出所裁決并獨(dú)自承擔(dān)責(zé)任外，鄉(xiāng)鎮(zhèn)公安派出所的其他行為，依照《行政訴訟法》第25條第4款規(guī)定，應(yīng)由委托它的機(jī)關(guān)縣公安局承擔(dān)責(zé)任。所以本案的賠償義務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)是縣公安局。知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析3、此案是由王某個(gè)人賠償還是國家賠償?標(biāo)準(zhǔn)答案：本案符合《國家賠償法》第6條之規(guī)定，依法應(yīng)由縣公安局進(jìn)行行政賠償。同時(shí)，王某犯罪行為致錢某死亡，依《刑事訴訟法》之規(guī)定可提起附帶民事訴訟，請(qǐng)求王某予以民事賠償。知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析4、錢某之父有無權(quán)利提起賠償請(qǐng)求?標(biāo)準(zhǔn)答案：錢某之父作為受害人的繼承人，在受害人死亡后，有權(quán)提起賠償請(qǐng)求。知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析5、本案的賠償金范圍包括哪些?標(biāo)準(zhǔn)答案：賠償金應(yīng)包括醫(yī)療費(fèi)、喪葬費(fèi)、死亡賠償金，以及死者生前撫養(yǎng)的無勞動(dòng)能力人的生活費(fèi)。依照《國家賠償法》第3條第(4)項(xiàng)規(guī)定，“違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡的”，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利。當(dāng)然，這一賠償是由致害的行政機(jī)關(guān)代表國家對(duì)受害人進(jìn)行的賠償。本案受害人已死亡，按照《國家賠償法》第6條第2款“受害的公民死亡，其繼承人和其他有扶養(yǎng)關(guān)系的親屬有權(quán)要求賠償”的規(guī)定，錢某之父有權(quán)作為請(qǐng)求權(quán)人要求致害機(jī)關(guān)縣公安局賠償。同時(shí)，根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟。在本案中，受王某犯罪行為損害而致錢某死亡，所花醫(yī)療費(fèi)、喪葬費(fèi)、死亡賠償金以及死者生前撫養(yǎng)的無勞動(dòng)能力人的生活費(fèi)作為物質(zhì)損失應(yīng)由王某予以民事賠償。這樣，本案就可以由兩種途徑解決：一種是依《國家賠償法》，通過行政賠償途徑由縣公安局承擔(dān)行政賠償責(zé)任；另一種是依《刑事訴訟法》，通過刑事附帶民事訴訟途徑，由王某以民事侵權(quán)主體身份承擔(dān)民事賠償責(zé)任。當(dāng)然，兩種途徑其賠償范圍、賠償標(biāo)準(zhǔn)并不一致，這直接關(guān)系到受害人賠償請(qǐng)求能否得到完全滿足。以前一程序看，其不利之處在于《國家賠償法》對(duì)賠償損失的范圍、賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)都有嚴(yán)格限制，如“造成死亡的，應(yīng)當(dāng)支付死亡賠償金、喪葬費(fèi)，總額為國家上年度職工年平均工資的20倍”，不如民事賠償?shù)姆秶皹?biāo)準(zhǔn)寬松。這主要是立法者考慮國家承受能力問題及其他因素因而對(duì)國家賠償責(zé)任進(jìn)行了限制。就后一程序看，其不利之處在于犯罪人本身為自然人，其財(cái)力通常有限，巨額賠償時(shí)未必有全部賠償能力。因而，當(dāng)出現(xiàn)類似本案這樣國家賠償責(zé)任和個(gè)人賠償責(zé)任競合的情況時(shí)，受害人應(yīng)斟酌以上兩種賠償途徑優(yōu)劣，結(jié)合受損失情況，選擇較有利的途徑求償。知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析案情：某市人民檢察院向市中級(jí)人民法院依法提起公訴，指控被告人周某、劉某涉嫌搶劫罪。市中級(jí)人民法院依法受理此案后，決定公開開庭審理此案。經(jīng)一審判決，認(rèn)定周某犯搶劫罪，判處死刑立即執(zhí)行，并處沒收財(cái)產(chǎn)，剝奪政治權(quán)利終身；認(rèn)定劉某犯搶劫罪，判處死刑緩期兩年執(zhí)行，并處沒收財(cái)產(chǎn)，剝奪政治權(quán)利終身。同時(shí)，判處二被告人連帶賠償附帶民事訴訟原告人物質(zhì)損失共計(jì)3．9萬元人民幣。6、一審宣判后，被告人劉某以量刑畸重為由，提出上訴，請(qǐng)問高級(jí)人民法院依何程序處理此案?高級(jí)人民法院發(fā)現(xiàn)一審附帶民事訴訟判決有錯(cuò)誤，如何處理?標(biāo)準(zhǔn)答案：由于高級(jí)人民法院作為一審的上一級(jí)法院，故高級(jí)人民法院應(yīng)當(dāng)依第二審審判程序?qū)υ摪高M(jìn)行審理?！缎淌略V訟法解釋》第261條規(guī)定：“第二審人民法院審理對(duì)刑事部分提出上訴、抗訴，附帶民事訴訟部分已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件，如果發(fā)現(xiàn)第一審判決或者裁定中的民事部分確有錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)對(duì)民事部分按照審判監(jiān)督程序予以糾正?！币蚋綆袷略V訟判決已生效，高級(jí)人民法院應(yīng)當(dāng)按照審判監(jiān)督程序?qū)Ω綆袷虏糠诌M(jìn)行再審。知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析7、一審宣判后，附帶民事訴訟原告人不服一審判決，提出上訴，高級(jí)人民法院如何處理本案?標(biāo)準(zhǔn)答案：根據(jù)最高人民法院《關(guān)于對(duì)被判處死刑的被告人未提出上訴、共同犯罪的部分被告人或者附帶民事訴訟原告人提出上訴的案件應(yīng)適用何種程序?qū)徖淼呐鷱?fù)》規(guī)定：“根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百條(現(xiàn)為第235條)第一款的規(guī)定，中級(jí)人民法院一審判處死刑的案件，被判處死刑的被告人未提出上訴，僅附帶民事訴訟原告人提出上訴的，高級(jí)人民法院應(yīng)當(dāng)適用第二審程序?qū)Ω綆袷略V訟依法審理，并由同一審判組織對(duì)未提出上訴的被告人的死刑判決進(jìn)行復(fù)核，作出是否同意判處死刑的裁判?！惫矢呒?jí)人民法院依照第二審審判程序?qū)Ω綆袷屡袥Q部分進(jìn)行審理，對(duì)被告人周某依復(fù)核程序進(jìn)行復(fù)核，對(duì)被告人劉某依死緩復(fù)核核準(zhǔn)程序進(jìn)行核準(zhǔn)。知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析8、一審宣判后，無上訴、抗訴，如何報(bào)最高人民法院核準(zhǔn)此案?最高人民法院復(fù)核后認(rèn)為，原審裁判認(rèn)定被告人周某犯搶劫罪的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，審判程序合法；原審裁判認(rèn)定被告人劉某犯搶劫罪的事實(shí)不清，證據(jù)不足。請(qǐng)問最高人民法院對(duì)此案如何處理?標(biāo)準(zhǔn)答案：《刑事訴訟法解釋》第275條規(guī)定，“報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)的死刑案件，按照下列情形分別處理：(一)中級(jí)人民法院判處死刑的第一審案件，被告人不上訴、人民檢察院不抗訴的，在上訴、抗訴期滿后三日內(nèi)報(bào)請(qǐng)高級(jí)人民法院復(fù)核。高級(jí)人民法院同意判處死刑的，應(yīng)當(dāng)依法作出裁定后，報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)；不同意判處死刑的，應(yīng)當(dāng)提審或者發(fā)回重新審判……”《最高人民法院關(guān)于復(fù)核死刑案件若干問題的規(guī)定》第7條規(guī)定：“一案中兩名以上被告人被判處死刑，最高人民法院復(fù)核后，認(rèn)為其中部分被告人的死刑裁判認(rèn)定事實(shí)不清、證據(jù)不足的，對(duì)全案裁定不予核準(zhǔn)，并撤銷原判，發(fā)回重新審判；認(rèn)為其中部分被告人的死刑裁判認(rèn)定事實(shí)正確，但依法不應(yīng)當(dāng)判處死刑的，可以改判并對(duì)其他應(yīng)當(dāng)判處死刑的被告人作出核準(zhǔn)死刑的判決”。中院在上訴、抗訴期滿后3日內(nèi)主動(dòng)報(bào)高級(jí)人民法院復(fù)核，高級(jí)人民法院裁定同意原審死刑判決的，依法報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)。最高人民法院復(fù)核后裁定全案不予核準(zhǔn)，撤銷原判，發(fā)回重審。知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析9、一審法院執(zhí)行周某死刑時(shí)，周某檢舉他人重大犯罪事實(shí)，死刑裁判可能改判，請(qǐng)問一審法院如何處理?標(biāo)準(zhǔn)答案：修訂后《刑事訴訟法》第251條規(guī)定，“下級(jí)人民法院接到最高人民法院執(zhí)行死刑的命令后，應(yīng)當(dāng)在七日以內(nèi)交付執(zhí)行。但是發(fā)現(xiàn)有下列情形之一的。應(yīng)當(dāng)停止執(zhí)行，并且立即報(bào)告最高人民法院，由最高人民法院作出裁定：(一)在執(zhí)行前發(fā)現(xiàn)判決可能有錯(cuò)誤的；(二)在執(zhí)行前罪犯揭發(fā)重大犯罪事實(shí)或者有其他重大立功表現(xiàn)，可能需要改判的；(三)罪犯正在懷孕。前款第一項(xiàng)、第二項(xiàng)停止執(zhí)行的原因消失后，必須報(bào)請(qǐng)最高人民法院院長再簽發(fā)執(zhí)行死刑的命令才能執(zhí)行；由于前款第三項(xiàng)原因停止執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)最高人民法院依法改判”。知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析2008年10月，甲乙公司簽訂了一份建材買賣合同，約定甲公司向乙公司購買優(yōu)質(zhì)建材，共計(jì)200噸，每噸10000元，共計(jì)價(jià)款200萬元。因甲公司資金周轉(zhuǎn)暫時(shí)困難，甲乙在合同中又約定了，甲公司以其一套價(jià)值150萬元的機(jī)器抵押給乙公司以擔(dān)保其貨款的支付。雙方辦理抵押登記后，乙公司在半個(gè)月內(nèi)發(fā)貨。乙公司交付的建材的質(zhì)量應(yīng)當(dāng)與其在訂立合同之前交給甲公司的樣品質(zhì)量相同，采取送貨上門的方式交付，甲公司在收到貨物后3個(gè)月內(nèi)支付全部的價(jià)款。同11月，甲乙公司辦理了抵押權(quán)登記。12月5日，甲公司收到乙公司按照約定的期限交付的200噸建材，經(jīng)甲公司檢驗(yàn)發(fā)現(xiàn)，乙公司交付的建材中有10噸的質(zhì)量低于樣品的質(zhì)量。而12月2日，甲公司向丙銀行借款60萬元，借期為3個(gè)月，丙銀行要求甲公司提供擔(dān)保，甲公司于是將其抵押給乙公司的這套機(jī)器又質(zhì)押給了丙銀行，并將這套機(jī)器交付給了丙銀行。2009年4月1日，甲公司仍然未向乙公司支付貨款，乙公司打算行使對(duì)抵押機(jī)器的抵押權(quán)，甲公司則要求乙公司承擔(dān)因交付貨物質(zhì)量不完全符合合同約定所應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任。同時(shí)，丙銀行也向甲公司主張償還貸款，甲公司無力償還，丙也欲行使其對(duì)甲公司的這套機(jī)器的質(zhì)押權(quán)，甲乙丙三方爭執(zhí)不下，發(fā)生糾紛。10、若乙公司和某運(yùn)輸公司之間簽訂貨物運(yùn)輸合同，約定該運(yùn)輸公司將該批貨物運(yùn)到甲公司，而這批貨物在運(yùn)輸途中因遇到百年不遇的洪水而受到了損失，則該損失應(yīng)當(dāng)由誰承擔(dān)?標(biāo)準(zhǔn)答案：乙公司承擔(dān)。根據(jù)《合同法》第142條的規(guī)定，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)，在標(biāo)的物交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。本題中由于采用的是送貨上門的方式，因此乙公司將貨物送到了甲公司才算完成了交付義務(wù)，因此貨物損毀滅失的風(fēng)險(xiǎn)在交付之前由出賣人乙公司承擔(dān)。知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析11、甲公司并未就違約責(zé)任作出約定，則甲公司可以向乙公司主張何種措施?標(biāo)準(zhǔn)答案：采取如更換不合格的標(biāo)的物或者減少價(jià)款等補(bǔ)救措施。依據(jù)《合同法》第168條的規(guī)定，樣品買賣中，出賣人交付的標(biāo)的物應(yīng)當(dāng)與樣品的質(zhì)量相同。本題中，乙公司交付的200噸建材中有10噸的質(zhì)量低于樣品的質(zhì)量，屬于部分履行不符合約定的情形，因此乙公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。根據(jù)乙公司違約的情形，甲公司有權(quán)根據(jù)《合同法》第11l條的規(guī)定，要求乙公司更換10噸不合格的建材或者減少價(jià)款。知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析12、如果甲公司要求乙公司更換不合格的建材，乙公司將其交付的和樣品質(zhì)量不符的10噸建材更換成了與樣品質(zhì)量相同的建材后，乙公司主張實(shí)現(xiàn)其抵押權(quán)，其抵押權(quán)擔(dān)保的范圍應(yīng)包括哪些?標(biāo)準(zhǔn)答案：200萬元的價(jià)款和實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的費(fèi)用。根據(jù)《物權(quán)法》第173條的規(guī)定，擔(dān)保物權(quán)的擔(dān)保范圍包括主債權(quán)及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔(dān)保財(cái)產(chǎn)和實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的費(fèi)用。當(dāng)事人另有約定的，按照約定。根據(jù)本題給出的信息，甲乙公司設(shè)定抵押就是為了擔(dān)保200萬元價(jià)款的支付，因此乙公司的抵押權(quán)擔(dān)保的范圍為200萬元價(jià)款和實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的費(fèi)用。知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析13、乙公司要求行使抵押權(quán)，而丙公司要求行使質(zhì)押權(quán)，二者的沖突應(yīng)當(dāng)如何解決?標(biāo)準(zhǔn)答案：乙公司的抵押權(quán)優(yōu)先。甲公司為乙公司設(shè)定的抵押權(quán)辦理了登記手續(xù)的，根據(jù)《物權(quán)法》第188條的規(guī)定，將生產(chǎn)設(shè)備抵押的，可以自愿登記，未經(jīng)登記不得對(duì)抗善意第三人，經(jīng)登記的抵押權(quán)可以對(duì)抗善意第三人，因此乙銀行的抵押權(quán)優(yōu)先于丙銀行的質(zhì)權(quán)。知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析案情：A省的甲公司于2000年1月通過簽訂使用許可合同獲得某外國企業(yè)在中國注冊(cè)的“金太陽”電腦商標(biāo)獨(dú)占使用權(quán)及其操作系統(tǒng)M軟件的使用權(quán)，批量組裝“金太陽”電腦。2001年7月，甲公司與A省的乙公司簽訂委托銷售合同，約定乙公司以自己的名義銷售100臺(tái)“金太陽”電腦，銷售價(jià)格為每臺(tái)3000元，每銷售一臺(tái)收取代銷費(fèi)300元。同年9月，乙公司向B省的丙大學(xué)以每臺(tái)3000元的價(jià)格賣出70臺(tái)“金太陽”電腦，合同約定丙大學(xué)當(dāng)日支付15萬元，提貨50臺(tái)，另20臺(tái)電腦由丙大學(xué)開辦的具有法人資格的丁公司收貨并付款，同時(shí)合同還約定如發(fā)生糾紛由“起訴一方所在地法院管轄”。同年10月初，丁公司收到乙公司發(fā)運(yùn)的20臺(tái)“金太陽”電腦，并將該批電腦進(jìn)行營利性出租，但丁公司多次以資金困難為由拒絕了乙公司的付款要求。2002年3月，乙公司將尚未賣出的30臺(tái)電腦的“金太陽”商標(biāo)清除，更換為戊公司的注冊(cè)商標(biāo)“銀河”，并以每臺(tái)4000元的價(jià)格賣給不知情的李某2臺(tái)，李某將其中一臺(tái)贈(zèng)送給好友胡某。問題：14、如果丙大學(xué)使用的50臺(tái)電腦出現(xiàn)質(zhì)量問題，應(yīng)向誰主張違約責(zé)任?標(biāo)準(zhǔn)答案：丙大學(xué)應(yīng)向乙公司主張違約責(zé)任。知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析15、丁公司出租電腦的行為是否侵犯M軟件的出租權(quán)?為什么?標(biāo)準(zhǔn)答案：沒有侵犯M軟件的出租權(quán)，因?yàn)樵撥浖皇亲赓U合同的主要標(biāo)的。知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析16、乙公司如果起訴請(qǐng)求支付20臺(tái)電腦貨款，應(yīng)以誰為被告?怎樣確定管轄法院?標(biāo)準(zhǔn)答案：應(yīng)以丙大學(xué)為被告。案件由乙公司所在地的基層人民法院管轄。知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析17、乙公司更換商標(biāo)的行為應(yīng)如何定性?哪些主體可以作為適格的原告起訴乙公司?標(biāo)準(zhǔn)答案：乙公司的行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。甲公司、戊公司、某外國企業(yè)和李某均可作為適格原告起訴乙公司。知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析18、如李某購買的2臺(tái)電腦沒有質(zhì)量問題，能否向賣方雙倍索賠?為什么?標(biāo)準(zhǔn)答案：有權(quán)雙倍索賠。因乙公司的銷售行為構(gòu)成欺詐，而欺詐所導(dǎo)致的雙倍索賠不以產(chǎn)品的質(zhì)量問題為構(gòu)成要件。知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析19、如胡某接受贈(zèng)與的電腦出現(xiàn)質(zhì)量問題，能否要求李某承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任?為什么?標(biāo)準(zhǔn)答案：不能。因?yàn)槔钅车馁?zèng)與沒有附義務(wù)，也不存在李某故意不告知贈(zèng)與物瑕疵或者保證贈(zèng)與物無瑕疵的情形。知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析敏宏公司拖欠懷劍公司80萬元的電器貨款。懷劍公司與敏宏公司多次交涉還款事宜，并得知敏宏公司無力還款，只有一座兩層小樓租給了德峰公司，德峰公司經(jīng)營不善，已拖欠敏宏公司兩年房租共計(jì)15萬元，在這種情況下，懷劍公司訴至法院要求敏宏公司還款，并特別說明如果敏宏公司無力還款，可將出租給德峰公司的兩層小樓收回并交給懷劍公司抵銷敏宏公司拖欠的80萬元欠款，原被告雙方在訴訟中達(dá)成協(xié)議，約定被告方在半年內(nèi)分兩次還清欠款80萬元。調(diào)解書送達(dá)后半年內(nèi)，敏宏公司只還了30萬元，尚欠50萬元，懷劍公司申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，敏宏公司則向人民法院提出將德峰公司拖欠的房租15萬元轉(zhuǎn)給懷劍公司，執(zhí)行法院向德峰公司發(fā)出了對(duì)懷劍公司給付15萬元的通知。請(qǐng)回答下列問題：20、本案訴訟過程中，法院可否通知德峰公司作為無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人？為什么？標(biāo)準(zhǔn)答案：本案訴訟過程中，法院不能通知德峰公司作為無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人。因?yàn)楸景冈桓嫠V爭的標(biāo)的為電器買賣合同關(guān)系，案件的處理結(jié)果與德峰公司無法律上的利害關(guān)系。知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析21、如果德峰公司對(duì)執(zhí)行法院發(fā)出的履行債務(wù)的通知有異議，執(zhí)行法院應(yīng)當(dāng)怎么辦？標(biāo)準(zhǔn)答案：德峰公司對(duì)執(zhí)行法院發(fā)出的履行債務(wù)的通知有異議的，法院不得對(duì)其強(qiáng)制執(zhí)行，對(duì)其提出的異議也不進(jìn)行審查；但若德峰公司提出自己無履行能力或其與申請(qǐng)執(zhí)行人無直接法律關(guān)系，則不屬于異議范圍。知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析22、如果德峰公司收到執(zhí)行法院要求其履行到期債務(wù)的通知后擅自向敏宏公司還款15萬元，造成該15萬元被敏宏公司使用而無法追回，德峰公司要承擔(dān)什么法律責(zé)任？標(biāo)準(zhǔn)答案：德峰公司在收到上述通知后擅自向敏宏公司還款15萬元，造成該15萬元被使用而無法追回的，除在已還款的15萬元范圍內(nèi)與被執(zhí)行人敏宏公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任外，人民法院還可以追究其妨害執(zhí)行的責(zé)任，根據(jù)情節(jié)輕重對(duì)德峰公司罰款，也可對(duì)德峰公司主要負(fù)責(zé)人或者直接責(zé)任人員予以罰款、拘留。知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析二、論述題(本題共1題，每題1.0分，共1分。)23、近年來刑事案件在審理過程中，當(dāng)事人一方或雙方常常設(shè)法邀請(qǐng)一領(lǐng)域內(nèi)知名法律專家或?qū)W者，通過論證會(huì)的形式為案件出具專家法律意見書，以此來支持本方的觀點(diǎn)，并試圖影響法官的判決，對(duì)此有人指出專家法律意見深入案件的審理是一種新形式的腐敗，會(huì)影響法官的司法獨(dú)立，但也有人認(rèn)為專家法律意見，只是一種說理上的觀點(diǎn)，他是否被采納取決于法官，不能成為主導(dǎo)斷案的唯一依據(jù)，因此專家的意見并不會(huì)干擾法官獨(dú)立審判，并可能成為法官斷案有益的幫助。問題：請(qǐng)你談?wù)剬?duì)法律專家意見書的認(rèn)識(shí)。(注意：不能僅就個(gè)別問題太具體適用法律的意見)答題要求：1、運(yùn)用掌握的法學(xué)和社會(huì)知識(shí)闡釋你的觀點(diǎn)和理由；2、說理充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，語言流暢，表達(dá)準(zhǔn)確；3、字?jǐn)?shù)不少于500字。標(biāo)準(zhǔn)答案：訴訟過程中，由當(dāng)事人一方邀請(qǐng)法律專家或?qū)W者，通過論證會(huì)的形式為案情出具的專家意見書，雖然可能起到一定的正面作用，但其負(fù)面影響也是重大的。因此應(yīng)當(dāng)減少專家意見書在訴訟中的應(yīng)用。對(duì)此，可從專家意見書的性質(zhì)、影響及其與司法獨(dú)立、司法公正的關(guān)系等方面進(jìn)行分析：1、專家意見書的性質(zhì)。根據(jù)我國的法律規(guī)定，專家意見書既不是書證和證人證言，亦非鑒定結(jié)論，它不屬于法律規(guī)定的七種證據(jù)形式中的一種，也就是說它不能作為證據(jù)在訴訟中使用，不具有任何證據(jù)效力而只是一種學(xué)理解釋。2、專家意見書的影響。首先，從當(dāng)事人的角度來看，其之所以熱忱于專家意見書的原因是對(duì)其自身訴訟利益的追求和一定程度上對(duì)司法的不信任，其主要目的在于通過這一方式來改變對(duì)自己不利局面，其次，從法官的角度來看，專家意見書對(duì)法官的自身素質(zhì)，是一個(gè)巨大的考驗(yàn)，它既是一個(gè)“誘惑”，也是一個(gè)潛在危險(xiǎn)，對(duì)其采納與否往往可能直接影響到裁判的結(jié)果。3、專家意見書與司法獨(dú)立和公正的關(guān)系問題。首先，專家意見書與司法獨(dú)立的關(guān)系問題，關(guān)于司法獨(dú)立的含義，學(xué)界見解不一，但其最基本的組成部分至少應(yīng)包括司法權(quán)、法院的獨(dú)立及法官的獨(dú)立。具體來說，就是司法權(quán)在行使過程中完全自主不受外部因素，特別是政治系統(tǒng)的外來力量干擾。在訴訟過程中司法主體應(yīng)是中立裁判者，不應(yīng)受到外來力量的干擾。在專家意見書出現(xiàn)后，一方面專家意見書經(jīng)過學(xué)術(shù)權(quán)威的論證，同時(shí)學(xué)術(shù)權(quán)威本身又有廣闊的人際關(guān)系網(wǎng)或是直接擔(dān)任領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)。另一方面，法官自身素質(zhì)不高，害怕承擔(dān)責(zé)任，也是專家意見書得以盛行的原因之一，最終往往是直接影響案件的判決，進(jìn)而侵害了司法獨(dú)立。其次，專家意見書與司法公正關(guān)系問題。司法公正以司法獨(dú)立為先決條件，以維護(hù)公民的合法權(quán)利為目標(biāo)?；趯＜乙庖姇谠V訟中的巨大作用，才為當(dāng)事人執(zhí)著追求。專家意見書作為一當(dāng)事人聘請(qǐng)專家進(jìn)行論證的結(jié)果，不管權(quán)威性和正確如何，都無法回避單方性。而社會(huì)地位、財(cái)力一般的當(dāng)事人，更無能力獲得專家意見書，必然凸顯社會(huì)的階層差距與矛盾，與“法律面前人人平等”的原則相違背?？傊?，專家意見書在本質(zhì)上是一種學(xué)理解釋，但其對(duì)司法獨(dú)立和司法公正構(gòu)成了重大挑戰(zhàn)，容易造成重大的負(fù)面影響。因此，應(yīng)當(dāng)在訴訟中減少專家意見書的應(yīng)用。知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析三、選答題(本題共1題，每題1.0分，共1分。)24、提示：本題為選作題，分甲、乙兩題。請(qǐng)選擇一題作答；答題時(shí)請(qǐng)務(wù)必標(biāo)明甲題或乙題；甲、乙兩題均作答的，僅對(duì)書寫在前的進(jìn)行評(píng)閱。甲題：1996年，四川省夾江縣某個(gè)體印刷廠仿冒印制另一企業(yè)的產(chǎn)品，被技術(shù)監(jiān)督機(jī)構(gòu)查封。該印刷廠認(rèn)為該技術(shù)監(jiān)督機(jī)構(gòu)無權(quán)對(duì)其實(shí)施行政處罰，屬于越權(quán)行政，遂向法院提起行政訴訟。對(duì)此，中央電視臺(tái)“焦點(diǎn)訪談”欄目以“打假者上了被告席”為題進(jìn)行了報(bào)道。并以“惡人先告狀”為道德模式，對(duì)“制假者”的起訴行為予以譴責(zé)。面對(duì)媒體形成的輿論壓力，法院不得不違心地做出不利于“制假者”的裁判。實(shí)際上，依照相關(guān)法律，“制假者”是有起訴權(quán)的，法院應(yīng)當(dāng)受理。媒體的報(bào)道把一個(gè)法律問題變成了一個(gè)是非分明的道德問題，給司法審判帶來了不利影響，也損害了當(dāng)事人的權(quán)利。請(qǐng)結(jié)合此案例談?wù)勀銓?duì)我國目前司法公正的障礙及解決對(duì)策的理解和認(rèn)識(shí)。答題要求：1．觀點(diǎn)明確，論證充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，文字通順；2．不少于600字。乙題：據(jù)新華網(wǎng)重慶2006年7月10日?qǐng)?bào)道，原規(guī)劃為小區(qū)配套工程的幼兒園竟被開發(fā)商“合法”出賣，即將成為一座洗浴中心。為此，小區(qū)的149名業(yè)主集體起訴重慶市規(guī)劃委，不服其做出的規(guī)劃行政許可。而從重慶市龍坡區(qū)人民法院傳出的消息證實(shí)，該院日前一審審判，撤銷被告重慶市規(guī)劃委向該房地產(chǎn)公司核發(fā)的建筑工程規(guī)劃許可證。在此案中，九龍坡區(qū)人民法院審理認(rèn)為，被告重慶市規(guī)劃委未能在法定期限內(nèi)提供符合審批程序的相關(guān)立案、審核的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)視為被訴的行政行為沒有證據(jù)。故重慶市規(guī)劃委做出變更規(guī)劃許可的行為主要證據(jù)不足，理應(yīng)予以撤銷。1．依據(jù)《行政許可法》結(jié)合本案，談?wù)勀銓?duì)該問題的認(rèn)識(shí)。2．依據(jù)《物權(quán)法》談?wù)勀銓?duì)本案所涉及的物權(quán)法的相關(guān)問題進(jìn)行闡釋。答題要求：1．運(yùn)用掌握的法學(xué)知識(shí)闡釋你認(rèn)為正確的觀點(diǎn)和理由；2．說理充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，語言流暢，表述準(zhǔn)確；3．答題文本不限，字?jǐn)?shù)要求800字以上。標(biāo)準(zhǔn)答案：甲題：答題要點(diǎn)參考：考生可以結(jié)合本案由媒體給司法機(jī)關(guān)造成的壓力，進(jìn)而論述我國司法公正存在的主要障礙?？忌蓮乃痉í?dú)立的落實(shí)情況、我國傳統(tǒng)的司法觀念影響(重實(shí)體、輕程序，理情大于法等方面論述)、司法人員素質(zhì)不高等幾個(gè)方面展開論述。注意除了論述這些障礙之外，還要有解決的對(duì)策，解決的對(duì)策應(yīng)是針對(duì)前面你所論述的障礙來進(jìn)行，因此一定要注意前后的統(tǒng)一，具體可包括：完善制度，保護(hù)司法機(jī)關(guān)合法獨(dú)立行使職權(quán)；確認(rèn)程序公正優(yōu)先原則；規(guī)范法官任職考試制度等。乙題：答題要點(diǎn)參考：本題題干中，主要涉及行政法的相關(guān)問題，若從這個(gè)角度，可結(jié)合法條的具體規(guī)定和行政訴訟法的目的(《行政訴訟法》第1條)來談，分析法院做法的合法性和其背后的法理。根據(jù)要求，本題可從以下角度分析：第一問答題思路：首先，根據(jù)《行政許可法》第47條，業(yè)主有申請(qǐng)聽證的權(quán)利。其次，指出本案中，建委做出規(guī)劃行政許可，可能涉及他人的(業(yè)主)的重大利益，應(yīng)進(jìn)行聽證程序，分析建委行政許可的違法性。最后，簡要總結(jié)。第二問答題思路：首先，分析物權(quán)法保護(hù)公民物權(quán)的意義。其次，根據(jù)《物權(quán)法》第73條，小區(qū)配套工程的幼兒園屬于業(yè)主共有。根據(jù)《物權(quán)法》第76條的規(guī)定，對(duì)共有設(shè)施的改建及重建，需要經(jīng)專有部分占建筑物總面積2/3以上的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)2/3以上的業(yè)主同意?？蓳?jù)此判定開發(fā)商侵犯業(yè)主物權(quán)。最后，總結(jié)物權(quán)法對(duì)保護(hù)公民財(cái)產(chǎn)的意義。知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析國家司法考試（卷四）模擬考試第3套一、分析題(本題共18題，每題1.0分，共18分。)案情：河南省甲市的李某與住在乙市的楊某是關(guān)系很好的朋友，2001年5月，楊某想買一輛卡車跑運(yùn)輸，因資金不夠向李某借5萬元錢，李某劃給楊某一張5萬元的支票，兩人簽訂了借款協(xié)議，協(xié)議約定：楊某一年后還錢，最遲不遲于5月底。除此以外，兩人再無其他債務(wù)糾紛。到2002年5月10日，李某來到楊某跑運(yùn)輸?shù)牡胤剑?dāng)著眾人的面對(duì)楊某講，自己的公司資金周轉(zhuǎn)不靈，問楊某為什么還不還錢，楊某覺得當(dāng)著眾人的面很下不了臺(tái)，心想：都是自家兄弟，這樣做也太不給面子了。于是賭氣說：“我沒有借你錢，你不要瞎說!”李某于是準(zhǔn)備向法院申請(qǐng)支付令。問題：1、李某可以向法院申請(qǐng)支付令嗎?如果可以，應(yīng)向哪個(gè)法院申請(qǐng)支付令?標(biāo)準(zhǔn)答案：李某可以向法院申請(qǐng)支付令。因?yàn)榉仙暾?qǐng)支付令的條件：一、債權(quán)人與債務(wù)人沒有其他債務(wù)糾紛；二、支付令能夠送達(dá)債務(wù)人。而且這是屬于給付金錢的申請(qǐng)。李某可以向楊某居住地的基層人民法院申請(qǐng)支付令。根據(jù)《民事訴訟法》第189條的規(guī)定：“債權(quán)人請(qǐng)求債務(wù)人給付金錢、有價(jià)證券，符合下列條件的，可以向有管轄權(quán)的基層人民法院申請(qǐng)支付令：一、債權(quán)人與債務(wù)人沒有其他債務(wù)糾紛的；二、支付令能夠送達(dá)債務(wù)人的?！币约啊睹裨V意見》第215條的規(guī)定：“債權(quán)人向人民法院申請(qǐng)支付令，符合下列條件的，人民法院應(yīng)予受理，并在收到申請(qǐng)后五日內(nèi)通知債權(quán)人：①請(qǐng)求給付金錢或匯票、本票、支票以及股票、債券、國庫券、可轉(zhuǎn)讓的存款單等有價(jià)證券的；②請(qǐng)求給付的金錢或者有價(jià)證券已到期且數(shù)額確定，并寫明了請(qǐng)求所根據(jù)的事實(shí)、證據(jù)的；③債權(quán)人沒有對(duì)待給付義務(wù)的；④支付令能夠送達(dá)債務(wù)人的?！笨梢钥闯觯钅晨梢韵驐钅匙∷氐幕鶎尤嗣穹ㄔ荷暾?qǐng)支付令。知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析2、如果楊某收到法院發(fā)出的支付今后，拒不還錢，并提出理由：本來是要還錢的，但李某太不給面子，不顧兄弟情誼，所以他不仁，我不義，我也不還錢。法院應(yīng)如何處理?標(biāo)準(zhǔn)答案：楊某的異議不能成立，因?yàn)樗岢龅漠愖h不是針對(duì)債務(wù)本身，法院應(yīng)裁定駁回異議。根據(jù)《民訴意見》第221條的規(guī)定：“依照民事訴訟法第一百九十二條的規(guī)定，債務(wù)人在法定期間提出書面異議的，人民法院無須審查異議是否有理由，應(yīng)當(dāng)直接裁定終結(jié)督促程序。債務(wù)人對(duì)債務(wù)本身沒有異議，只是提出缺乏清償能力的，不影響支付令的效力。債務(wù)人的口頭異議無效?！庇捎谒漠愖h并沒有針對(duì)債務(wù)本身，所以法院應(yīng)裁定駁回異議。知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析3、如果楊某及其家人拒不接受法院送達(dá)的支付令，法院應(yīng)做如何處理?標(biāo)準(zhǔn)答案：法院的送達(dá)人應(yīng)當(dāng)邀請(qǐng)有關(guān)基層組織或者所在單位的代表到場(chǎng)，說明情況，并在送達(dá)回證上寫明拒收事由和日期，由送達(dá)人、見證人簽名或蓋章，視為送達(dá)。如果見證人不愿簽字或蓋章，送達(dá)人可以在送達(dá)回證上記明情況，把送達(dá)文書留在受送達(dá)人住所。根據(jù)《民事訴訟法》第79條的規(guī)定：“受送達(dá)人或者他的同住成年家屬拒絕接民訴訟文書的，送達(dá)人應(yīng)當(dāng)邀請(qǐng)有關(guān)基層組織或者所在單位的代表到場(chǎng)，說明情況，在送達(dá)回證上記明拒收事由和日期，由送達(dá)人、見證人簽名或者蓋章，把訴訟文書留在受送達(dá)人的住所，即視為送達(dá)。”以及《民訴意見》第82條的規(guī)定：“受送達(dá)人拒絕接受訴訟文書，有關(guān)基層組織或者所在單位的代表及其他見證人不愿在送達(dá)回證上簽字或蓋章的，由送達(dá)人在送達(dá)回證上記明情況，把送達(dá)文書留在受送達(dá)人住所，即視為送達(dá)?！彼苑ㄔ簯?yīng)該按上述程序作送達(dá)。知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析4、如果李某的申請(qǐng)獲得支持，楊某付給李某一張5萬元的匯票，當(dāng)晚他在旅店住宿時(shí)被盜，他可以申請(qǐng)公示催告嗎?法院應(yīng)如何處理?標(biāo)準(zhǔn)答案：他可以申請(qǐng)公示催告。因?yàn)閰R票屬于可以背書轉(zhuǎn)讓的票據(jù)，而且是因?yàn)楸槐I，符合申請(qǐng)公示催告的條件。人民法院受到申請(qǐng)后，應(yīng)審查并決定是否受理。決定受理的，要通知支付人停止支付；不符合條件的，7日內(nèi)裁定駁回申請(qǐng)。根據(jù)《民事訴訟法》第194條規(guī)定：“人民法院決定受理申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)同時(shí)通知支付人停止支付，并在3日內(nèi)發(fā)出公告，催促利害關(guān)系人申報(bào)權(quán)利。公示催告的期間，由人民法院根據(jù)情況決定，但不得少于60日?！币约啊睹裨V意見》第227條的規(guī)定：“人民法院收到公示催告的申請(qǐng)后，應(yīng)當(dāng)立即審查，并決定是否受理。經(jīng)審查認(rèn)為符合受理?xiàng)l件的，通知予以受理，并同時(shí)通知支付人停止支付；認(rèn)為不符合受理?xiàng)l件的，七日內(nèi)裁定駁回申請(qǐng)。”所以，人民法院應(yīng)作上述處理。知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析案情：2008年2月12日，王某、劉某、姜某伙同他人為勒索贖金五萬元，經(jīng)王某提議，持刀綁架高某，在綁架的過程中遇到高反抗，劉某遂猛刺高某頸部將其當(dāng)場(chǎng)刺死，但是姜某在此過程中沒有動(dòng)手。2008年3月24日，三人為勒索贖金四萬元，還綁架韓某，但是姜某僅僅參與了購買犯罪工具，至于具體的綁架過程并沒有參與。在綁架韓某期間劉某將韓某強(qiáng)奸。2008年2月16日，三人還伙同他人持刀人戶搶劫郭某現(xiàn)金五百元及其身份證；2008年3月1日三人搶劫白某現(xiàn)金二百元等物；2008年3月9日，三人持械搶劫趙某手機(jī)等物。在這三起搶劫案件中，姜某主要負(fù)責(zé)看風(fēng)，王某、劉某直接實(shí)施搶劫行為。根據(jù)以上案情，請(qǐng)回答以下問題：5、在綁架過程中，因高某反抗而將其殺死的行為應(yīng)當(dāng)如何定罪量刑?標(biāo)準(zhǔn)答案：根據(jù)刑法第239條的規(guī)定，以勒索財(cái)物為目的綁架他人的，或者綁架他人作為人質(zhì)的，構(gòu)成綁架罪，在綁架的過程中，致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的，處死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。由此可以看到，在綁架的過程中殺害被綁架人的，屬于綁架罪的一個(gè)加重處罰情節(jié)，對(duì)于該故意殺人行為，不再以故意殺人罪定罪量刑。所以在本案中因高某的反抗而將其殺死的行為仍然構(gòu)成綁架罪。知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析6、在綁架的過程中，對(duì)于劉某強(qiáng)奸韓某的行為應(yīng)當(dāng)對(duì)三人如何定罪量刑?標(biāo)準(zhǔn)答案：應(yīng)當(dāng)對(duì)劉某以綁架罪和強(qiáng)奸罪數(shù)罪并罰。三人共謀綁架韓某，已經(jīng)成立綁架罪的共同犯罪。但是在此過程中，劉某按照自己的意愿將韓某強(qiáng)奸，已經(jīng)觸犯了刑法關(guān)于強(qiáng)奸罪的規(guī)定，構(gòu)成強(qiáng)奸罪。由于劉某的行為超過了三人共謀的范圍，因而該行為屬于實(shí)行過限，其他二人對(duì)該行為不承擔(dān)刑事責(zé)任。因而應(yīng)當(dāng)對(duì)劉某以綁架罪和強(qiáng)奸罪數(shù)罪并罰。知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析7、對(duì)于三人實(shí)施的行為應(yīng)當(dāng)如何定罪量刑?標(biāo)準(zhǔn)答案：定罪：王某的行為構(gòu)成綁架罪、搶劫罪，劉某的行為構(gòu)成綁架罪、強(qiáng)奸罪、搶劫罪，姜某的行為構(gòu)成綁架罪、搶劫罪。被告人王某、劉某、姜某實(shí)施綁架犯罪兩起，搶劫犯罪三起，在綁架犯罪過程中致死一人，犯罪手段殘忍，后果嚴(yán)重，其行為分別構(gòu)成綁架罪、搶劫罪。至于劉某在綁架犯罪過程中強(qiáng)奸一人，構(gòu)成強(qiáng)奸罪。但這一行為不屬于三人共同犯罪的內(nèi)容，超過共同預(yù)謀的范圍，屬于實(shí)行過限，因而其他人對(duì)該行為不承擔(dān)刑事責(zé)任。量刑：被告人王某在兩次綁架犯罪中提起犯意，在預(yù)謀和實(shí)施犯罪時(shí)均起主要作用，在搶劫犯罪中也首先提起犯意，在實(shí)施搶劫時(shí)起主要作用，系本案主犯，應(yīng)對(duì)所參與的綁架、搶劫犯罪的全部后果負(fù)責(zé)。根據(jù)刑法的規(guī)定，在綁架的過程中，致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的處死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。因而應(yīng)當(dāng)對(duì)王某判處死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。根據(jù)刑法規(guī)定，被判處死刑的，同時(shí)應(yīng)當(dāng)剝奪政治權(quán)利終身。故應(yīng)對(duì)其同時(shí)附加剝奪政治權(quán)利終身。被告人劉某積極參與綁架犯罪的預(yù)謀和實(shí)施，在綁架高某的犯罪中用刀刺高某頸部，致高某死亡。在綁架韓某犯罪中強(qiáng)奸被害人，積極參與三起搶劫犯罪，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。應(yīng)對(duì)所參與的綁架、搶劫犯罪的全部后果負(fù)責(zé)，并對(duì)其實(shí)行過限的強(qiáng)奸罪獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。根據(jù)刑法的規(guī)定，在綁架的過程中，致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的處死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。因而應(yīng)當(dāng)對(duì)劉某判處死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。根據(jù)刑法規(guī)定，被判處死刑的，同時(shí)應(yīng)當(dāng)剝奪政治權(quán)利終身。故應(yīng)對(duì)其同時(shí)附加剝奪政治權(quán)利終身。被告人姜某參與兩起綁架犯罪和三起搶劫犯罪，其中在綁架高某時(shí)沒有動(dòng)手，綁架韓某犯罪時(shí)只參與了犯罪預(yù)備，在搶劫犯罪中是共犯，但在共同犯罪中起次要作用，系本案從犯，應(yīng)從輕處罰。知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析案情：甲演出公司與乙服裝公司訂立合同一份，約定由甲公司提供布料，乙公司為甲公司加工一批服裝。完工后，由乙公司送貨上門。乙公司完成加工任務(wù)后，委托丙運(yùn)輸公司為其送貨。兩輛送貨的卡車在送貨途中，遭受雷擊。其中一輛卡車幸免逃脫。另一輛起火燃燒，車毀人亡。事后，甲演出公司要求乙服裝公司補(bǔ)齊其定作的全部服裝，并承擔(dān)遲延交貨的責(zé)任；乙服裝公司則主張甲演出公司依照合同約定支付全部加工費(fèi)，服裝損失則應(yīng)由丙運(yùn)輸公司承擔(dān)；而丙運(yùn)輸公司要求乙服裝公司支付全部運(yùn)費(fèi)，并分擔(dān)部分汽車損失責(zé)任。各方爭執(zhí)不下，紛紛向法院提起訴訟。問題：假設(shè)各方均未向保險(xiǎn)公司投保的情況下：8、請(qǐng)列舉出本案當(dāng)事人之間存在的幾種民事法律關(guān)系?標(biāo)準(zhǔn)答案：本案當(dāng)事人間存在的民事法律關(guān)系有：(1)甲演出公司與乙服裝公司問的加工承攬合同關(guān)系；(2)甲演出公司對(duì)用于加工的布料的所有權(quán)關(guān)系；(3)甲演出公司對(duì)服裝享有的所有權(quán)關(guān)系；(4)乙服裝公司與丙運(yùn)輸公司間的運(yùn)輸合同關(guān)系；(5)丙運(yùn)輸公司對(duì)運(yùn)輸汽車的所有權(quán)關(guān)系；(6)甲演出公司與乙服裝公司間對(duì)加工服裝滅失損失的分擔(dān)關(guān)系。知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析9、甲演出公司可否請(qǐng)求乙服裝公司承擔(dān)違約責(zé)任?為什么?標(biāo)準(zhǔn)答案：甲演出公司無權(quán)請(qǐng)求乙服裝公司承擔(dān)違約責(zé)任，因?yàn)橐曳b公司因不可抗力不能交付加工的服裝，依法可以免除其違約責(zé)任。知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析10、乙服裝公司可否向甲演出公司請(qǐng)求支付全部加工費(fèi)?為什么?標(biāo)準(zhǔn)答案：乙服裝公司無權(quán)向甲演出公司請(qǐng)求支付全部加工費(fèi)，因乙服裝公司已不能向甲演出公司交付加工的服裝，依法不能請(qǐng)求加工費(fèi)。知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析11、丙運(yùn)輸公司可否請(qǐng)求乙服裝公司支付全部運(yùn)費(fèi)?可否請(qǐng)求乙服裝公司分擔(dān)毀損汽車的部分損失?為什么?標(biāo)準(zhǔn)答案：丙運(yùn)輸公司不能請(qǐng)求乙服裝公司支付運(yùn)費(fèi)，也無權(quán)請(qǐng)求乙服裝公司分擔(dān)汽車損失。依我國《合同法》規(guī)定，“貨物在運(yùn)輸過程中因不可抗力滅失，未收取運(yùn)費(fèi)的，承運(yùn)人不得要求支付運(yùn)費(fèi)；已收取運(yùn)費(fèi)的，托運(yùn)人可以要求返還”。所以，丙不能請(qǐng)求已滅失的服裝的運(yùn)費(fèi)。因?yàn)槠嚨乃袡?quán)是丙的，乙對(duì)汽車的毀損不存在任何過錯(cuò)，無須承擔(dān)任何責(zé)任。知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析朱某系某市國有春風(fēng)皮鞋廠廠長，在其擔(dān)任廠長期間，為了獲得銀行貸款、有關(guān)資金以及設(shè)法減免稅務(wù)，曾多次以集體的名義，以送禮、幫助解決差旅費(fèi)等手段，向該廠所在的市政府領(lǐng)導(dǎo)、財(cái)政局(所)、稅務(wù)所、銀行等單位領(lǐng)導(dǎo)人員行賄人民幣及其他財(cái)物，計(jì)30萬元人民幣。又由于朱某在擔(dān)任廠長期間不正確履行職責(zé)，徇私舞弊，管理不善致使該廠1000多萬元的應(yīng)收款沒有收回。在企業(yè)逐年虧損的情況下，仍開支無度，最終皮鞋廠虧損188萬元、負(fù)債達(dá)3422萬元。案發(fā)后，朱某主動(dòng)交代兩次挪用單位資金為其兒子操辦婚事和購買高級(jí)公寓套房，資金共達(dá)150萬元，使用長達(dá)兩年，案發(fā)后尚有近40萬元無力退還。根據(jù)上述案情，請(qǐng)回答下列問題：12、該國有春風(fēng)皮鞋廠是否構(gòu)成犯罪?構(gòu)成何罪?如何處罰?標(biāo)準(zhǔn)答案：該國有春風(fēng)皮鞋廠應(yīng)構(gòu)成單位行賄罪，對(duì)此應(yīng)當(dāng)依法判處罰金并追究直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任。知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析13、朱某觸犯了哪些罪名?如何處理?標(biāo)準(zhǔn)答案：朱某觸犯的罪名有：單位行賄罪、徇私舞弊造成虧損罪、挪用公款罪，應(yīng)當(dāng)依法實(shí)行數(shù)罪并罰。量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮挪用公款罪具有自首情節(jié)，依法可以從輕或者減輕處罰。知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析14、假如朱某雖然以春風(fēng)皮鞋廠的名義并以該單位的財(cái)物向市政府領(lǐng)導(dǎo)、財(cái)政局(所)、稅務(wù)所、銀行等單位領(lǐng)導(dǎo)行賄，但行賄所得基本上都?xì)w自己個(gè)人所有，則這一行為應(yīng)當(dāng)如何處理?標(biāo)準(zhǔn)答案：朱某雖然以單位名義和單位的財(cái)物向有關(guān)人員行賄，但因行賄所得基本上都?xì)w自己個(gè)人所有，對(duì)此應(yīng)當(dāng)以行賄罪論處，即屬于個(gè)人犯罪而非單位犯罪。知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析15、本案中，接收朱某所在單位行賄的對(duì)方是否構(gòu)成犯罪?如何構(gòu)成犯罪，構(gòu)成何罪?標(biāo)準(zhǔn)答案：接受朱某所在單位行賄的市政府、財(cái)政局(所)、稅務(wù)所、銀行等單位領(lǐng)導(dǎo)人員是否構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)看其接受賄賂的數(shù)額是否達(dá)到法定的要求，即原則上以個(gè)人受賄達(dá)5000元以上的，就可以認(rèn)定為犯罪，構(gòu)成受賄罪。知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析[案情]被告人洪某，男，35歲，某市飲料廠廠長；被告人鐘某，男，40歲，某市政府舉報(bào)中心工作人員；被告人盧某，男，26歲，某市飲料廠工人。2009年1月某市飲料廠會(huì)計(jì)花某向某市政府舉報(bào)部門投寄了揭露被告人洪某經(jīng)濟(jì)犯罪問題的匿名舉報(bào)信，被告人鐘某與洪某系姨表兄弟，鐘某收到舉報(bào)信后，不予登記，并將該材料給了洪某。洪某核對(duì)筆跡后發(fā)現(xiàn)是本廠會(huì)計(jì)花某所為，遂生殺人滅口之念。洪某找到自己的親信盧某，表示如果盧某想辦法除掉花某不僅可以升官，還給他2萬元酬金，盧某同意之后，洪、盧二人多次密謀殺害花某的方法，并準(zhǔn)備好作案工具。2009年3月18日，盧某以請(qǐng)花某喝酒為名，將花某騙至他家，將花某灌醉后，取出事先準(zhǔn)備好的鐵錘、尼龍繩等物，在早已隱藏在盧家的洪某幫助下，將花某殺死，分尸后丟棄于野外。案發(fā)后，某市中院以故意殺人罪判處洪某死刑，緩期2年執(zhí)行，判處盧某無期徒刑，以泄露國家秘密罪判處鐘某有期徒刑4年。一審判決宣告后，花某之妻葉某認(rèn)為一審判決對(duì)盧某和鐘某量刑很輕，提出上訴。16、葉某是否有權(quán)提出上訴?正確做法是什么?標(biāo)準(zhǔn)答案：我國《刑事訴訟法》未賦予被害人及其近親屬獨(dú)立的上訴權(quán)。所以本案被害人的妻子葉某無權(quán)提出上訴。根據(jù)《刑事訴訟法》第182條規(guī)定，葉某可以在接到判決書后5日內(nèi)向檢察院申請(qǐng)抗訴。知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析17、如果市檢察院提起抗訴，并將抗訴書抄送省人民檢察院，省人民檢察院經(jīng)審查認(rèn)為一審判決并無不當(dāng)，應(yīng)當(dāng)怎樣處理?標(biāo)準(zhǔn)答案：根據(jù)《刑事訴訟法》第185務(wù)第2款規(guī)定，上級(jí)檢察院認(rèn)為抗訴不當(dāng)?shù)模上蛲?jí)法院(二審法院)撤回抗訴，而不必受下級(jí)檢察院的約束。知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析18、假設(shè)某省高級(jí)人民法院發(fā)現(xiàn)檢察院抗訴的案件確有錯(cuò)誤而檢察院要求撤回抗訴時(shí)，應(yīng)如何處理?標(biāo)準(zhǔn)答案：撤回抗訴是上級(jí)人民檢察院的權(quán)利，不受同級(jí)法院和下級(jí)檢察院的約束。因此，如果受理抗訴的二審法院認(rèn)為原判決確有錯(cuò)誤而檢察院撤回抗訴時(shí)，根據(jù)《刑訴解釋》第305條規(guī)定，法院只能待判決生效后依審判監(jiān)督程序提審或指令下級(jí)法院再審。知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析二、論述題(本題共1題，每題1.0分，共1分。)19、王某與妻子以及幾個(gè)朋友晚hie在家看電視，突然兩個(gè)警察敲門要進(jìn)行搜查，因?yàn)樗麄兟犝f有人在王某家聚賭。王某見他們沒有搜查令，就不讓他們進(jìn)入，但兩個(gè)警察仍強(qiáng)行進(jìn)入屋內(nèi)進(jìn)行搜查，結(jié)果沒有發(fā)現(xiàn)所謂的聚賭，只是王某和幾個(gè)朋友在聊天，其后該兩個(gè)警察認(rèn)為王某態(tài)度不好將王某帶回公安局。在關(guān)押10天之后將其釋放(沒有給與釋放證明)，其間公安局既沒有通知其家人和單位，也沒有在釋放時(shí)給出任何理由。3天之后，王某要求公安機(jī)關(guān)予以賠償其損失，并為其恢復(fù)名譽(yù)、消除影響，遭到公安局的拒絕。.1．運(yùn)用掌握的法學(xué)知識(shí)闡釋你認(rèn)為正確的觀點(diǎn)和理由；2．說理充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，語言流暢，表述準(zhǔn)確；3．答題文體不限，字?jǐn)?shù)要求800-1000字。標(biāo)準(zhǔn)答案：我們認(rèn)為，王某的以下合法權(quán)利遭到了侵犯：(1)王某的人身自由遭到了侵犯。這里的人身自由是指狹義的人身自由，是指公民的肉體和精神不受非法侵犯，即不受非法限制、搜查、拘留和逮捕。人身自由應(yīng)該是公民所應(yīng)享有的最起碼的權(quán)利，因?yàn)槿艘坏┦チ巳松碜杂?，那么他的其他?quán)利和自由也就無從說起。同時(shí)我國《刑事訴訟法》明確規(guī)定，公安機(jī)關(guān)實(shí)行拘留后，除有礙偵查或無法通知的情形外，應(yīng)當(dāng)把拘留的原因和羈押的處所，在24小時(shí)內(nèi)，通知被拘留人的家屬或者、其所在單位。而本案中，兩個(gè)警察僅認(rèn)為王某態(tài)度不好就將其帶回公安局關(guān)押了10天，并且不給予任何理由，其行為本來就是非法的，更嚴(yán)重的是，在將王某關(guān)押的10天中，也沒有通知其家人和單位，是嚴(yán)重違反法律規(guī)定的。(2)王某的人格尊嚴(yán)受到了侵犯。人格尊嚴(yán)是指公民作為平等的人的資格的權(quán)利應(yīng)該受到國家的承認(rèn)和尊重，包括與公民人身存在密切聯(lián)系的名譽(yù)、姓名、肖像等不容侵犯的權(quán)利。在該案中，王某被公安機(jī)關(guān)關(guān)押10天以后，公安機(jī)關(guān)也沒有給出任何說法或釋放證明，會(huì)嚴(yán)重影響到王某的名譽(yù)權(quán)，即王某享有適度的名聲并維護(hù)其名身不受侵害的權(quán)利。公安局的行為可能會(huì)讓王某周圍的群眾認(rèn)為王某是在犯法后通過人情關(guān)系才得以被釋放或者導(dǎo)致其他誤解。(3)王某的住宅受到了侵犯。我國憲法明確規(guī)定，中華人民共和國公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。住宅不受侵犯是指任何機(jī)關(guān)、團(tuán)體的工作人員或者其他個(gè)人，未經(jīng)法律許可或未經(jīng)戶主等居住者同意，不得隨意進(jìn)入、搜查或查封公民的住宅。同時(shí)，依照《刑事訴訟法》的規(guī)定，偵查人員在進(jìn)行搜查時(shí)，必須向被搜查人出示搜查證。而在本案中，兩個(gè)警察在無搜查證且王某拒絕其人內(nèi)時(shí)仍強(qiáng)行進(jìn)屋搜查，嚴(yán)重侵犯了王某對(duì)住宅享受的安全和寧靜。王某在上述合法權(quán)利遭到侵犯后，有權(quán)利要求賠償。依據(jù)憲法規(guī)定，我國公民享有獲賠償權(quán)，即指公民在受到國家機(jī)關(guān)不正確的處罰而得到昭雪后，或者是在受到國家機(jī)關(guān)或國家工作人員侵權(quán)而得到糾正后，公民有要求國家負(fù)責(zé)賠償?shù)臋?quán)利。依據(jù)我國《國家賠償法》的規(guī)定，王某應(yīng)當(dāng)先向公安局提出要求賠償，也可以在申請(qǐng)行政復(fù)議或提起行政訴訟時(shí)一并提出。該案中，公安局除了應(yīng)當(dāng)賠償王某因人身自由被侵犯而應(yīng)獲得的賠償金，同時(shí)還應(yīng)在一定范圍內(nèi)，為王某消除影響和恢復(fù)名譽(yù)。知識(shí)點(diǎn)解析：暫無解析三、選答題(本題共1題，每題1.0分，共1分。)20、提示：本題為選作題，分甲、乙兩題。請(qǐng)選擇一題作答；答題時(shí)請(qǐng)務(wù)必標(biāo)明甲題或乙題；甲、乙兩題均作答的，僅對(duì)書寫在前的進(jìn)行評(píng)閱。甲題：案情：2006年4月21日，山西青年許霆利用位于廣州黃埔大道西平云