上市公司中實(shí)際控制人認(rèn)定實(shí)務(wù)教材

擬上市公司中實(shí)際控制人認(rèn)定實(shí)務(wù)

根據(jù)《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》第十二條

“發(fā)行人最近3年內(nèi)實(shí)際控制人沒有發(fā)生變更”以及《首

次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理辦法》第十四條發(fā)行

人最近兩年內(nèi)主營(yíng)業(yè)務(wù)和董事、高級(jí)管理人員均沒有發(fā)生

重大變化，實(shí)際控制人沒有發(fā)生變更”的要求，擬境內(nèi)上

市公司（以下簡(jiǎn)稱“公司”）及中介機(jī)構(gòu)需要對(duì)公司報(bào)告

期內(nèi)實(shí)際控制人的認(rèn)定以及是否發(fā)生重大變更發(fā)表明確意

見。

（一）報(bào)告期內(nèi)控股股東夫妻間股權(quán)多次轉(zhuǎn)讓

實(shí)務(wù)中曾碰到公司控股股東A在報(bào)告期內(nèi)將其持有的公

司股權(quán)多次轉(zhuǎn)讓給配偶，并導(dǎo)致其配偶取得公司控股股東

地位的情形（雙方在公司擔(dān)任董事長(zhǎng)或高管職務(wù)，以下簡(jiǎn)

稱“夫妻A”）o如果僅按照上市規(guī)定的字面要求，上述情

形無疑構(gòu)成報(bào)告期內(nèi)公司實(shí)際控制人的（重大）變更。

項(xiàng)目經(jīng)辦中，筆者傾向于認(rèn)為上述夫妻婚姻期間內(nèi)的股

權(quán)轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致公司名義上控股股東發(fā)生變化并不必然導(dǎo)致公

司的實(shí)際控制人發(fā)生變化，建議將夫妻A共同認(rèn)定為公司

的實(shí)際控制人。

（二）分析

首先，根據(jù)《公司法》第二百一十六條第第（三）項(xiàng)

“…實(shí)際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過投資關(guān)

系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人”；

《上市公司收購管理辦法（2014修訂）》第八十四條“有

下列情形之一的，為擁有上市公司控制權(quán)：（1）投資者為

上市公司持股50%以上的控股股東；（2）投資者可以實(shí)際

支配上市公司股份表決權(quán)超過30%；（3）投資者通過實(shí)際

支配上市公司股份表決權(quán)能夠決定公司董事會(huì)半數(shù)以上成

員選任；（4）投資者依其可實(shí)際支配的上市公司股份表決

權(quán)足以對(duì)公司股東大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響；（5）中國證

監(jiān)會(huì)認(rèn)定的其他情形”；以及“《上海證券交易所股票上

市規(guī)則（2014修訂）》第18.1條第（七）項(xiàng)規(guī)定“實(shí)際

控制人：指雖不是公司的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或

者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人”等法律法規(guī)、

規(guī)章制度的規(guī)定，實(shí)際控制人人實(shí)質(zhì)上是通過股權(quán)關(guān)系、

人事任命、協(xié)議安排等方式實(shí)際支配公司運(yùn)營(yíng)發(fā)展的人。

其次，根據(jù)《民法通則》第七十八條“財(cái)產(chǎn)可以由兩個(gè)

以上的公民、法人共有。共有分為按份共有和共同共

有?！餐灿腥藢?duì)共有財(cái)產(chǎn)享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)”以及

《婚姻法》第十七條“夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的下

列財(cái)產(chǎn)，歸夫妻共同所有：（一）工資、獎(jiǎng)金；（二）生

產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)的收益；（三）知識(shí)產(chǎn)權(quán)的收益；（四）繼承或

贈(zèng)與所得的財(cái)產(chǎn)，但本法第十八條第三項(xiàng)規(guī)定的除外；

（五）其他應(yīng)當(dāng)歸共同所有的財(cái)產(chǎn)。夫妻對(duì)共同所有的財(cái)

產(chǎn)，有平等的處理權(quán)”，夫妻A之間系合法夫妻關(guān)系，其

所持有的公司股權(quán)均系雙方在婚姻存續(xù)期間所得（股權(quán)為

乙方婚前財(cái)產(chǎn)等特殊情形在此限于篇幅在此不做討論）。

上述財(cái)產(chǎn)應(yīng)為夫妻共有財(cái)產(chǎn)，雙方擁有平等的處理權(quán)，共

同享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)。

再次，根據(jù)《〈首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法〉第

十二條“實(shí)際控制人沒有發(fā)生變更”的理解和適用一證券

期貨法律適用意見第1號(hào)》第三項(xiàng)規(guī)定“發(fā)行人及其保薦

人和律師主張多人共同擁有公司控制權(quán)的，應(yīng)當(dāng)符合以下

條件：（一）每人都必須直接持有公司股份和/或者間接支

配公司股份的表決權(quán)；（二）發(fā)行人公司治理結(jié)構(gòu)健全、

運(yùn)行良好，多人共同擁有公司控制權(quán)的情況不影響發(fā)行人

的規(guī)范運(yùn)作；（三）多人共同擁有公司控制權(quán)的情況，一

般應(yīng)當(dāng)通過公司章程、協(xié)議或者其他安排予以明確，有關(guān)

章程、協(xié)議及安排必須合法有效、權(quán)利義務(wù)清晰、責(zé)任明

確，該情況在最近3年內(nèi)且在首發(fā)后的可預(yù)期期限內(nèi)是穩(wěn)

定、有效存在的，共同擁有公司控制權(quán)的多人沒有出現(xiàn)重

大變更；（四）發(fā)行審核部門根據(jù)發(fā)行人的具體情況認(rèn)為

發(fā)行人應(yīng)該符合的其他條件”，報(bào)告期內(nèi)夫妻A雙方間進(jìn)

行的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，其實(shí)質(zhì)系在夫妻共同財(cái)產(chǎn)份額內(nèi)進(jìn)行的財(cái)

產(chǎn)轉(zhuǎn)移，對(duì)夫妻作為共同控制發(fā)行人的情況并沒有實(shí)質(zhì)性

的影響，符合《證券期貨法律適用意見［2007］第1號(hào)》第

三條第一項(xiàng)的規(guī)定；公司治理結(jié)構(gòu)健全，運(yùn)行情況良好。

夫妻作為公司董事長(zhǎng)或高管，能夠共同控制發(fā)行人的經(jīng)營(yíng)

決策、人事任免等事宜。共同擁有公司控制權(quán)的情況，并

不影響發(fā)行人的規(guī)范運(yùn)作，符合《證券期貨法律適用意見

［2007］第1號(hào)》第三條第二項(xiàng)的規(guī)定；雙方作為合法夫

妻，感情穩(wěn)定，其夫妻關(guān)系受法律保護(hù)，基于該等法律關(guān)

系共同控制發(fā)行人是合穩(wěn)定的，符合《證券期貨法律適用

意見［2007］第1號(hào)》第三條第三項(xiàng)的規(guī)定。

本段作者：湯榮龍?jiān)拿Q：擬上市公司配偶共同認(rèn)

定為實(shí)際控制人問題探討

一、關(guān)于擬上市公司將家庭成員認(rèn)定為共同實(shí)際控制人

的法律分析

來源：作者：北京國楓律師事務(wù)所孟文翔廖飛平，原

文名稱：關(guān)于擬上市公司將家庭成員認(rèn)定為共同實(shí)際控制

人的法律分析

2011年4月14至15日在北京舉行的保薦代表人2011

年第一期培訓(xùn)中，證監(jiān)會(huì)發(fā)行監(jiān)管部對(duì)于實(shí)際控制人認(rèn)定

問題，特別強(qiáng)調(diào)指出家族企業(yè)中的主要家庭成員都應(yīng)作為

實(shí)際控制人。

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)的是，在實(shí)踐中確實(shí)也不乏將某個(gè)擬上市公司

中的家庭成員認(rèn)定為共同實(shí)際控制人的案例，但是應(yīng)當(dāng)引

起注意的是，“家族企業(yè)”并非一個(gè)法律上的概念，即使

是在理論界，其內(nèi)涵和外延均存在較大的爭(zhēng)議及不確定

性，如不加區(qū)分地將該概念運(yùn)用于所有擬上市公司中家庭

成員直接或間接持有的股權(quán)總計(jì)已達(dá)到擁有公司控股權(quán)的

情形，則可能與《公司法》、《首次公開發(fā)行股票并上市

管理辦法》等法律法規(guī)中對(duì)實(shí)際控制人的界定及立法精神

相違背。因此，我們認(rèn)為，在某個(gè)家族的家庭成員分別持

有的股權(quán)總計(jì)已達(dá)到享有公司控股權(quán)的情形時(shí)，認(rèn)定他們

是否為共同實(shí)際控制人仍然應(yīng)當(dāng)與法律對(duì)實(shí)際控制人的定

義、構(gòu)成要件、立法精神及公司實(shí)際情況相符合。具體闡

述如下：

（一）法律上對(duì)實(shí)際控制人概念的界定

根據(jù)《公司法》第216條第3款的規(guī)定，”實(shí)際控制

人，是指雖不是公司的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者

其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人?！卑凑辗傻囊?guī)

定，實(shí)際控制人應(yīng)當(dāng)滿足能夠?qū)嶋H支配公司行為的本質(zhì)性

要求。實(shí)踐中，擬上市公司中確實(shí)存在家族成員直接或間

接持有公司股權(quán)合計(jì)超過一定比例，能夠?qū)拘袨楫a(chǎn)生

決定性影響，則這些家族成員被認(rèn)定為共同實(shí)際控制人的

可能性較大。但是也并非所有情形都應(yīng)如此處理，因?yàn)樵?/p>

實(shí)踐中可能存在著這樣的一種情形：即，根據(jù)公司以往和

現(xiàn)時(shí)的治理結(jié)構(gòu)和運(yùn)營(yíng)狀況，家族成員中的一人憑借其所

直接持有或間接持有的股份，足以實(shí)際支配公司的一切合

法行為。在這種情況下，如果仍然機(jī)械的將所有的家庭成

員認(rèn)定為共同實(shí)際控制人，顯然與擬上市公司的實(shí)際情況

不符，更與《公司法》第216條第3款的規(guī)定發(fā)生背離。

（二）判斷實(shí)際控制權(quán)的綜合考量因素

依據(jù)《〈首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法〉第十二條

“實(shí)際控制人沒有發(fā)生變更”的理解和適用一證券期貨法

律適用意見第1號(hào)》第2條的規(guī)定，”認(rèn)定公司控制權(quán)的

歸屬，既需要審查相應(yīng)的股權(quán)投資關(guān)系，也需要根據(jù)個(gè)案

的實(shí)際情況，綜合對(duì)發(fā)行人股東大會(huì)、董事會(huì)決議的實(shí)質(zhì)

影響、對(duì)董事和高級(jí)管理人員的提名及任免所起的作用等

因素進(jìn)行分析判斷。”

從上述規(guī)定中可以看出，公司的股權(quán)投資關(guān)系是判斷實(shí)

際控制權(quán)歸屬的重要依據(jù)，但是顯然并非唯一的依據(jù)。眾

所周知的是，公司董事會(huì)是擬上市公司的核心權(quán)力機(jī)構(gòu)，

如果所謂的共同控制人連公司董事會(huì)都未占有一席，又從

何對(duì)公司重要事項(xiàng)進(jìn)行議決并產(chǎn)生實(shí)際影響？就更不可能

涉及對(duì)發(fā)行人董事和高級(jí)管理人員的提名及任免發(fā)揮決定

性作用。

例如，在“寶利瀝青（股票代碼：300135）”的案例

中，寶利瀝青的控股股東及實(shí)際控制人為周德洪、周秀鳳

夫婦。原因在于二人合計(jì)持有公司4,736萬股股份，占發(fā)

行前公司總股本的78.93%,并且周德洪擔(dān)任公司董事長(zhǎng)，

周秀鳳擔(dān)任公司副董事長(zhǎng)，可以說該二人的行為均能對(duì)公

司的股東大會(huì)決議、董事會(huì)決議產(chǎn)生重大影響，因此將該

二人認(rèn)定為實(shí)際控制人符合《〈首次公開發(fā)行股票并上市管

理辦法》第十二條的精神。

（三）共同擁有實(shí)際控制權(quán)的構(gòu)成要件及證明標(biāo)準(zhǔn)

依照《〈首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法〉第十二條

“實(shí)際控制人沒有發(fā)生變更”的理解和適用一證券期貨法

律適用意見第1號(hào)》第3條第1款的規(guī)定，”發(fā)行人及其

保薦人和律師主張多人共同擁有公司控制權(quán)的，應(yīng)當(dāng)符合

以下條件：

1、每人都必須直接持有公司股份和/或者間接支配公司

股份的表決權(quán)；

2、發(fā)行人公司治理結(jié)構(gòu)健全、運(yùn)行良好，多人共同擁

有公司控制權(quán)的情況不影響發(fā)行人的規(guī)范運(yùn)作；

3、多人共同擁有公司控制權(quán)的情況，一般應(yīng)當(dāng)通過公

司章程、協(xié)議或者其他安排予以明確，有關(guān)章程、協(xié)議及

安排必須合法有效、權(quán)利義務(wù)清晰、責(zé)任明確，該情況在

最近3年內(nèi)且在首發(fā)后的可預(yù)期期限內(nèi)是穩(wěn)定、有效存在

的，共同擁有公司控制權(quán)的多人沒有出現(xiàn)重大變更；

4、發(fā)行審核部門根據(jù)發(fā)行人的具體情況認(rèn)為發(fā)行人應(yīng)

該符合的其他條件?！?/p>

依上述規(guī)定，主張多人共同擁有公司控制權(quán)的前提條件

是發(fā)行人的實(shí)際情況應(yīng)全部滿足以上四項(xiàng)要件。而現(xiàn)實(shí)

中，擬上市公司中某些股東之間確實(shí)為親屬關(guān)系，且這些

人所持有的公司股權(quán)總計(jì)已經(jīng)達(dá)到控股股東或能夠?qū)嶋H支

配公司行為，但是這些人當(dāng)中可能存在一人所擁有的股份

數(shù)量與其他親屬所擁有的股份數(shù)量過于懸殊的情形，此時(shí)

如果不具備上述規(guī)定中第3項(xiàng)所要求的“通過公司章程、

協(xié)議或者其他安排來共同擁有公司控制權(quán)”的事實(shí)，則很

難說這些人共同擁有了公司的實(shí)際控制權(quán)。關(guān)于這一點(diǎn)，

在“鴻特精密（股票代碼：300176）”的案例中得到了驗(yàn)

證。在該案中，之所以將盧礎(chǔ)其、盧楚隆、盧楚鵬三兄弟

認(rèn)定為實(shí)際控制人，是因?yàn)楸R氏三兄弟是通過控制發(fā)行人

的唯一控股股東萬和集團(tuán)來控制發(fā)行人的，該三人并非發(fā)

行人的直接持股人，并且該三人中的任何一人均無法僅通

過單個(gè)人所有的股權(quán)來控制萬和集團(tuán)，所以才需要通過三

人簽訂的一致行動(dòng)人協(xié)議來認(rèn)定他們共同擁有公司的實(shí)際

控制權(quán)。

同時(shí)，根據(jù)《〈首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》第十

二條“實(shí)際控制人沒有發(fā)生變更”的理解和適用一證券期

貨法律適用意見第1號(hào)》第3條第2款所規(guī)定的，“認(rèn)定

多人共同擁有實(shí)際控制權(quán)時(shí)，發(fā)行人及其保薦人和律師應(yīng)

當(dāng)提供充分的事實(shí)和證據(jù)證明多人共同擁有公司控制權(quán)的

真實(shí)性、合理性和穩(wěn)定性，沒有充分、有說服力的事實(shí)和

證據(jù)證明的，其主張不予認(rèn)可?！憋@然，按照該規(guī)定，證

監(jiān)會(huì)在認(rèn)定發(fā)行人的控制權(quán)是否由多人控制時(shí)，遵循的是

一種嚴(yán)格的證明標(biāo)準(zhǔn)原則，也即不能僅憑部分股東之間的

親屬關(guān)系徑直認(rèn)定他們構(gòu)成共同實(shí)際控制人，因?yàn)樗鼰o法

滿足上述規(guī)定中“發(fā)行人及其保薦人和律師應(yīng)當(dāng)提供充分

的事實(shí)和證據(jù)證明多人共同擁有公司控制權(quán)的真實(shí)性、合

理性和穩(wěn)定性”的要求。同時(shí)這樣的做法也可能會(huì)對(duì)公司

的IPO工作構(gòu)成實(shí)質(zhì)性影響。

（四）錯(cuò)誤認(rèn)定實(shí)際控制人的弊端

1、依據(jù)《上市公司證券發(fā)行管理辦法》第11條第4款

的規(guī)定：“上市公司及其控股股東或?qū)嶋H控制人最近十二

個(gè)月內(nèi)存在未履行向投資者作出的公開承諾的行為，不得

公開發(fā)行證券”。據(jù)此，若因?yàn)樵诎l(fā)行階段錯(cuò)誤認(rèn)定了實(shí)

際控制人，則上市公司在資本市場(chǎng)中可能因?yàn)楸诲e(cuò)誤認(rèn)定

為實(shí)際控制人的家庭成員沒有履行向投資者作出的公開承

諾而導(dǎo)致公司無法進(jìn)行再融資。

2、依據(jù)《公司法》第21條規(guī)定：”公司的控股股東、

實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)

關(guān)系損害公司利益。違反前款規(guī)定，給公司造成損失的，

應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”，實(shí)際控制人的認(rèn)定實(shí)際上是一種潛

在責(zé)任的施加。因?yàn)榘凑丈鲜鲆?guī)定，如果不考慮擬上市公

司中各家庭成員所分別持有的股份比例及是否能夠?qū)?/p>

的經(jīng)營(yíng)決策發(fā)生實(shí)質(zhì)性影響的實(shí)際情況，一律將所有家族

成員認(rèn)定為實(shí)際控制人，則公司在日后的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中一旦

有其他股東認(rèn)為實(shí)際控制人有利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利

益的情形，并且向法院起訴要求實(shí)際控制人承擔(dān)賠償責(zé)任

時(shí)，則那些沒有參與公司經(jīng)營(yíng)決策且持股比例過低的家族

成員也必然成為共同被告；同時(shí)，只要該類訴訟存在敗訴

風(fēng)險(xiǎn)，則這些人即為潛在的責(zé)任承擔(dān)人。顯然，從保護(hù)非

實(shí)際控制人免受實(shí)際控制人責(zé)任的角度來看，這是一種潛

在責(zé)任的不當(dāng)擴(kuò)大化。

綜上所述，我們認(rèn)為認(rèn)定擬上市公司中家庭成員股東是

否構(gòu)成共同實(shí)際控制人不僅取決于該公司中所有家庭成員

的持股比例，還要根據(jù)公司的歷史沿革、公司章程、法人

治理結(jié)構(gòu)等公司實(shí)際情況綜合評(píng)定。是否構(gòu)成共同實(shí)際控

制人需要在保薦機(jī)構(gòu)及發(fā)行人律師對(duì)于擬上市公司進(jìn)行充

分盡調(diào)的基礎(chǔ)上協(xié)商確定。

二、實(shí)際控制人持股方式優(yōu)缺點(diǎn)比較：

1、個(gè)人直接持股

優(yōu)點(diǎn)：

(1)稅負(fù)最低，綜合稅負(fù)約20.1%

(2)股權(quán)(股票)轉(zhuǎn)讓自由便捷

(3)分紅收益直接獲取

(4)管理成本低

(5)控制權(quán)的實(shí)現(xiàn)最直接

(6)有利于向市場(chǎng)傳遞實(shí)際控制人長(zhǎng)期經(jīng)營(yíng)、規(guī)范經(jīng)營(yíng)

的信息。

缺點(diǎn)：

(1)對(duì)擬上市公司/上市公司進(jìn)行管控的手段變少、空間

變小；

(2)分紅時(shí)點(diǎn)立即產(chǎn)生納稅義務(wù)，實(shí)際控制人需按利

息、股息、紅利所得稅目繳納個(gè)稅。

2、通過企業(yè)平臺(tái)間接持股

優(yōu)點(diǎn)：

(1)通過控股企業(yè)平臺(tái)，可集合其他小股東股權(quán)，實(shí)現(xiàn)：

提高對(duì)擬上市公司的控制力；

待上市后，提高在并購重組過程中以股權(quán)作為支付方式

的能力;

在控股企業(yè)平臺(tái)完成實(shí)質(zhì)決策，排除異議，避免在擬上

市公司層面出現(xiàn)阻礙；

通過控股企業(yè)平臺(tái)，簡(jiǎn)化決策手續(xù)，蓋一個(gè)公章可代替

眾多小股東簽字。

(2)安排不宜在上市公司層面安排的利益。

可用來承接擬上市公司剝離出來的目前不宜上市或者尚

不成熟的業(yè)務(wù)。

由于股份公司發(fā)起人在一年內(nèi)不準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓，可通過調(diào)整控

股企業(yè)股權(quán)，間接對(duì)擬上市公司股權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓、分配等管

理。

待上市后，可承接上市公司盈利能力不強(qiáng)的項(xiàng)目，也可

將優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)注入上市公司便于市值管理。

便于人事安排。可將沖勁不足的老管理層升至控股公司

擔(dān)任相應(yīng)的職務(wù)，騰出相應(yīng)的職位空間給下面的中層干

部，既照顧了老管理層的情緒，又保證了新的管理層的活

力，同時(shí)保證了公司整體的晉升通道通暢。

(3)如果控股平臺(tái)為有限公司，可延遲分紅的納稅義務(wù),

因?yàn)榉蠗l件的居民企業(yè)之間股息、紅利等權(quán)益性投資收

益免稅。

缺點(diǎn)：

(1)稅負(fù)成本比個(gè)人直接持股高。

有限責(zé)任公司綜合稅負(fù)約：43.42%；

有限合伙企業(yè)綜合稅負(fù)約：25.7%o

(2)決策鏈條變長(zhǎng)，決策速度變慢，決策自由度降低。例

如，買賣股權(quán)(股票)沒那么自由了。

(3)因?yàn)楦袅艘粚涌毓善髽I(yè)，增加了管理成本，例如，人

員成本等等。

(4)股權(quán)轉(zhuǎn)讓收益、分紅收益，要等控股企業(yè)分紅后，實(shí)

際控制人才能拿到個(gè)人名下。

三、實(shí)際控制人的特殊形態(tài)

(一)實(shí)際控制人的特殊類型

根據(jù)現(xiàn)有招股說明書及上市公司年報(bào)等公開資料及研究

資料，較為特殊的實(shí)際控制人類型主要包括：

1、國有資產(chǎn)監(jiān)管機(jī)關(guān)

國資委監(jiān)管的中央企業(yè)旗下上市公司普遍將國資委或集

團(tuán)公司作為實(shí)際控制人，一些地方國企也將本級(jí)政府國有

資產(chǎn)監(jiān)管機(jī)關(guān)列為實(shí)際控制人。

2、大學(xué)、研究院所

方正科技的實(shí)際控制人是北京大學(xué)。交大昂立的實(shí)際控

制人為上海交通大學(xué)。機(jī)器人的實(shí)際控制人是中科院沈陽

自動(dòng)化研究所。

3、職工持股會(huì)

大眾交通和大眾公用的實(shí)際控制人為職工持股會(huì)。但職

工持股會(huì)作為實(shí)際控制人是歷史遺留的產(chǎn)物。根據(jù)《關(guān)于

職工持股會(huì)及工會(huì)持股有關(guān)問題的法律意見》（法協(xié)字

[2002]第115號(hào)），證監(jiān)會(huì)要求擬IP0公司的實(shí)際控制人

不屬于職工持股會(huì)或工會(huì)持股。

4、集體所有制企業(yè)

青島海爾的實(shí)際控制人海爾集團(tuán)公司為集體所有制企

業(yè)。法拉電子的實(shí)際控制人廈門市法拉發(fā)展總公司也是集

體所有制企業(yè)。

5、村民委員會(huì)

江泉實(shí)業(yè)的實(shí)際控制人為臨沂市羅莊區(qū)羅莊街道沈泉莊

村民委員會(huì)。南山鋁業(yè)的實(shí)際控制人為南山村村民委員

會(huì)。

6、外資

根據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，外資作為上市公司實(shí)際控制人的案例

有東睦股份、成霖股份、海鷗衛(wèi)浴、信隆實(shí)業(yè)、晉億實(shí)

業(yè)、漢鐘精機(jī)、斯米克、羅普斯金、浩寧達(dá)、長(zhǎng)信科技、

豐林集團(tuán)等。

（二）共同控制權(quán)

公司的實(shí)際控制人可以是多人。根據(jù)《證券期貨法律適

用意見第1號(hào)》，發(fā)行人及其保薦人和律師主張多人共同

擁有公司控制權(quán)的，應(yīng)當(dāng)符合以下條件：

第一，每人都必須直接持有公司股份和/或者間接支配公

司股份的表決權(quán);

案例美亞柏科。在美亞柏科IPO中，實(shí)際控制人之一騰

達(dá)并沒有直接持有公司股份，但律師認(rèn)為他對(duì)其他實(shí)際控

制人行使表決權(quán)產(chǎn)生重大影響，從而直接支配公司行為。

第二，發(fā)行人公司治理結(jié)構(gòu)健全、運(yùn)行良好，多人共同

擁有公司控制權(quán)的情況不影響發(fā)行人的規(guī)范運(yùn)作；

第三，多人共同擁有公司控制權(quán)的情況，一般應(yīng)當(dāng)通過

公司章程、協(xié)議或者其他安排予以明確，有關(guān)章程、協(xié)議

及安排必須合法有效、權(quán)利義務(wù)清晰、責(zé)任明確，該情況

在最近3年內(nèi)且在首發(fā)后的可預(yù)期期限內(nèi)是穩(wěn)定、有效存

在的，共同擁有公司控制權(quán)的多人沒有出現(xiàn)重大變更；

第四，發(fā)行審核部門根據(jù)發(fā)行人的具體情況認(rèn)為發(fā)行人

應(yīng)該符合的其他條件。

此外，相關(guān)股東采取股份鎖定等有利于公司控制權(quán)穩(wěn)定

措施的，發(fā)行審核部門可將該等情形作為判斷構(gòu)成多人共

同擁有公司控制權(quán)的重要因素。

對(duì)于多人共同擁有公司控制權(quán)的判斷，在投資實(shí)踐中還

會(huì)參照《上市公司收購管理辦法》等規(guī)范性文件關(guān)于“一

致行動(dòng)人”的定義。在沒有相反證據(jù)的情況下，如擬IPO

公司多名股東之間的關(guān)系構(gòu)成“一致行動(dòng)人”，將被認(rèn)定

為共同實(shí)際控制人。

（三）無實(shí)際控制人

據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，以下上市公司無實(shí)際控制人：

0主板：華夏銀行、民生銀行、招商銀行、東睦股份、

金地集團(tuán)、南京銀行、北京銀行、中國平安、中國太保、

工商銀行

。中小板：寧波銀行、金風(fēng)科技、積成電子、禾欣股份

。創(chuàng)業(yè)板：天源迪科、硅寶科技、荃銀高科、銀河磁

體、沃森生物、三聚環(huán)保、博雅生物

發(fā)行人及保薦機(jī)構(gòu)、律師一般從股權(quán)結(jié)構(gòu)分散、董事會(huì)

構(gòu)成分散、各股東之間無一致行動(dòng)協(xié)議等角度予以論證公

司沒有實(shí)際控制人。

四、法律法規(guī)對(duì)實(shí)際控制人的要求

（一）保持穩(wěn)定

《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》第十二條要求擬

IPO（不含創(chuàng)業(yè)板IPO）公司的實(shí)際控制人在最近三年內(nèi)沒

有發(fā)生變更?！妒状喂_發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理暫

行辦法》第十三條要求擬在創(chuàng)業(yè)板IPO的公司的實(shí)際控制

人在最近兩年內(nèi)沒有發(fā)生變更。

1、共同控制權(quán)情況下實(shí)際控制人未變更的認(rèn)定

根據(jù)《證券期貨法律適用意見第1號(hào)》，發(fā)行人及其保

薦人和律師應(yīng)當(dāng)提供充分的事實(shí)和證據(jù)證明多人共同擁有

公司控制權(quán)的真實(shí)性、合理性和穩(wěn)定性，沒有充分、有說

服力的事實(shí)和證據(jù)證明的，其主張不予認(rèn)可。

2、無實(shí)際控制人情況下控制權(quán)未變更的認(rèn)定

根據(jù)《證券期貨法律適用意見第1號(hào)》，擬IPO公司不

存在擁有公司控制權(quán)的人或者公司控制權(quán)的歸屬難以判斷

的，如果符合以下情形，可視為公司控制權(quán)沒有發(fā)生變

更：

△發(fā)行人的股權(quán)及控制結(jié)構(gòu)、經(jīng)營(yíng)管理層和主營(yíng)業(yè)務(wù)在

首發(fā)前3年內(nèi)沒有發(fā)生重大變化；

△發(fā)行人的股權(quán)及控制結(jié)構(gòu)不影響公司治理有效性；

△發(fā)行人及其保薦人和律師能夠提供證據(jù)充分證明。

3、國有企業(yè)股權(quán)無償劃轉(zhuǎn)或重組情況下實(shí)際控制權(quán)未變

更的認(rèn)定

根據(jù)《證券期貨法律適用意見第1號(hào)》，因國有資產(chǎn)監(jiān)

督管理需要，國務(wù)院或者省級(jí)人民政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理

機(jī)構(gòu)無償劃轉(zhuǎn)直屬國有控股企業(yè)的國有股權(quán)或者對(duì)該等企

業(yè)進(jìn)行重組等導(dǎo)致發(fā)行人控股股東發(fā)生變更的，如果符合

以下情形，可視為公司控制權(quán)沒有發(fā)生變更：

△有關(guān)國有股權(quán)無償劃轉(zhuǎn)或者重組等屬于國有資產(chǎn)監(jiān)督

管理的整體性調(diào)整，經(jīng)國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)或者

省級(jí)人民政府按照相關(guān)程序決策通過，且發(fā)行人能夠提供

有關(guān)決策或者批復(fù)文件；

△發(fā)行人與原控股股東不存在同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)或者大量的關(guān)聯(lián)

交易，不存在故意規(guī)避《首發(fā)辦法》規(guī)定的其他發(fā)行條件

的情形；

△有關(guān)國有股權(quán)無償劃轉(zhuǎn)或者重組等對(duì)發(fā)行人的經(jīng)營(yíng)管

理層、主營(yíng)業(yè)務(wù)和獨(dú)立性沒有重大不利影響。

按照國有資產(chǎn)監(jiān)督管理的整體性調(diào)整，國務(wù)院國有資產(chǎn)

監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)直屬國有企業(yè)與地方國有企業(yè)之間無償劃轉(zhuǎn)

國有股權(quán)或者重組等導(dǎo)致發(fā)行人控股股東發(fā)生變更的，比

照上述規(guī)定執(zhí)行，但是應(yīng)當(dāng)經(jīng)國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)

構(gòu)批準(zhǔn)并提交相關(guān)批復(fù)文件。

（二）不影響擬IPO公司的獨(dú)立性

根據(jù)《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》，擬IPO公

司應(yīng)保持資產(chǎn)完整、人員獨(dú)立、財(cái)務(wù)獨(dú)立、機(jī)構(gòu)獨(dú)立和業(yè)

務(wù)獨(dú)立。實(shí)際控制人不得影響發(fā)行人的獨(dú)立性。

（三）規(guī)范運(yùn)行

首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》、《首次公開發(fā)行

股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理暫行辦法》均規(guī)定發(fā)行人不得存

在為實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)進(jìn)行違規(guī)擔(dān)保的情

形。

2、不存在資金被實(shí)際控制人及其控制的企業(yè)占用

《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》、《首次公開發(fā)

行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理暫行辦法》均規(guī)定發(fā)行人不得

有資金被實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)以借款、代償債

務(wù)、代墊款項(xiàng)或者其他方式占用的情形。

3、對(duì)創(chuàng)業(yè)板上市公司實(shí)際控制人的特殊要求

除上述對(duì)主板、中小板和創(chuàng)業(yè)板的共同要求外，創(chuàng)業(yè)板

還對(duì)擬IPO公司的實(shí)際控制人提出以下要求：

第一，受實(shí)際控制人支配的股東所持發(fā)行人的股份不存

在重大權(quán)屬糾紛。

第二，實(shí)際控制人最近三年內(nèi)不存在損害投資者合法權(quán)

益和社會(huì)公共利益的重大違法行為。

第三，實(shí)際控制人最近三年內(nèi)不存在未經(jīng)法定機(jī)關(guān)核

準(zhǔn)，擅自公開或者變相公開發(fā)行證券，或者有關(guān)違法行為

雖然發(fā)生在三年前，但目前仍處于持續(xù)狀態(tài)的情形。

（四）IPO后對(duì)實(shí)際控制人的要求

1、股份鎖定期限制

根據(jù)滬深交易所《股票上市規(guī)則》，除另有規(guī)定外，實(shí)

際控制人應(yīng)當(dāng)承諾，自發(fā)行人股票上市之日起三十六個(gè)月

內(nèi)，不轉(zhuǎn)讓或者委托他人管理其直接和間接持有的發(fā)行人

IPO前已發(fā)行股份，也不由發(fā)行人回購該部分股份。

2、股份買賣限制

深交所中小板、創(chuàng)業(yè)板還對(duì)實(shí)際控股人在特定時(shí)期（定

期報(bào)告公告前30日內(nèi)、業(yè)績(jī)快報(bào)公告前10日內(nèi)、影響股

價(jià)重大事件發(fā)生至披露后2個(gè)交易日內(nèi)等）買賣股份進(jìn)行

了限制。

擬上市公司的實(shí)際控制人通常會(huì)存在以下三種情形：

（1）公司存在單一實(shí)際控制人；（2）公司無實(shí)際控制

人；（3）公司由多人共同控制。本文試就共同控制做簡(jiǎn)要

的總結(jié)。

五、認(rèn)定共同控制的分析角度

（一）正面論證幾個(gè)股東為共同控制人

（二）反面論證幾個(gè)股東為共同控制人

當(dāng)公司的股權(quán)比較分散，某些或所有股東之間卻存在一

些特殊的關(guān)系時(shí)（比如家庭關(guān)系、合作關(guān)系等），這些特

殊的關(guān)系會(huì)促使他們就股東權(quán)利作出統(tǒng)一的意思表示。由

于他們?cè)谛惺构蓶|權(quán)利的一致性，應(yīng)該合并計(jì)算他們的持

股比例，從而認(rèn)定這些股東為共同實(shí)際控制人。

《〈首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》第十二條“實(shí)際

控制人沒有發(fā)生變更”的理解和適用一一證券期貨法律適

用意見第1號(hào)》（以下簡(jiǎn)稱《意見》）對(duì)如何認(rèn)定實(shí)際控

制人做了原則性地指導(dǎo)，并對(duì)幾種特殊的情況作了具體的

規(guī)定。然而現(xiàn)實(shí)情況千變?nèi)f化，該《意見》所列舉的并不

能涵蓋所有情形。中介機(jī)構(gòu)必須根據(jù)證監(jiān)會(huì)對(duì)此問題的監(jiān)

管意圖和指導(dǎo)原則并結(jié)合項(xiàng)目的實(shí)際情況進(jìn)行分析才能做

出準(zhǔn)確的認(rèn)定。公司控制權(quán)是能夠?qū)蓶|大會(huì)的決議產(chǎn)生

重大影響或者能夠?qū)嶋H支配公司行為的權(quán)力，因此，認(rèn)定

公司控制權(quán)的歸屬，既需要審查①相應(yīng)的股權(quán)投資關(guān)系；

②也需要根據(jù)個(gè)案的實(shí)際情況，綜合對(duì)發(fā)行人股東大會(huì)、

董事會(huì)決議的實(shí)質(zhì)影響、對(duì)董事和高級(jí)管理人員的提名及

任免所起的作用等因素進(jìn)行分析判斷。中介機(jī)構(gòu)在認(rèn)定公

司的實(shí)際控制人未發(fā)生變更時(shí)，應(yīng)該嚴(yán)格根據(jù)《意見》關(guān)

于認(rèn)定的步驟進(jìn)行分析。但出現(xiàn)新情況或者復(fù)雜情況時(shí)，

還需要結(jié)合上述原則進(jìn)行創(chuàng)造性地論述。

《〈首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》第十二條“實(shí)際

控制人沒有發(fā)生變更”的理解和適用一一證券期貨法律適

用意見第1號(hào)》對(duì)共同控制權(quán)應(yīng)符合的條件作了規(guī)定：發(fā)

行人及其保薦人和律師主張多人共同擁有公司控制權(quán)的，

應(yīng)當(dāng)符合以下條件：（1）每人都必須直接持有公司股份和

/或者間接支配公司股份的表決權(quán)；（2）發(fā)行人公司治理

結(jié)構(gòu)健全、運(yùn)行良好，多人共同擁有公司控制權(quán)的情況不

影響發(fā)行人的規(guī)范運(yùn)作；（3）多人共同擁有公司控制權(quán)的

情況，一般應(yīng)當(dāng)通過公司章程、協(xié)議或者其他安排予以明

確，有關(guān)章程、協(xié)議及安排必須合法有效、權(quán)利義務(wù)清

晰、責(zé)任明確，該情況在最近3年內(nèi)且在首發(fā)后的可預(yù)期

期限內(nèi)是穩(wěn)定、有效存在的，共同擁有公司控制權(quán)的多人

沒有出現(xiàn)重大變更；（4）發(fā)行審核部門根據(jù)發(fā)行人的具體

情況認(rèn)為發(fā)行人應(yīng)該符合的其他條件。發(fā)行人及其保薦人

和律師應(yīng)當(dāng)提供充分的事實(shí)和證據(jù)證明多人共同擁有公司

控制權(quán)的真實(shí)性、合理性和穩(wěn)定性，沒有充分、有說服力

的事實(shí)和證據(jù)證明的，其主張不予認(rèn)可。相關(guān)股東采取股

份鎖定等有利于公司控制權(quán)穩(wěn)定措施的，發(fā)行審核部門可

將該等情形作為判斷構(gòu)成多人共同擁有公司控制權(quán)的重要

因素。如果發(fā)行人最近3年內(nèi)持有、實(shí)際支配公司股份表

決權(quán)比例最高的人發(fā)生變化，且變化前后的股東不屬于同

一實(shí)際控制人，視為公司控制權(quán)發(fā)生變更。發(fā)行人最近3

年內(nèi)持有、實(shí)際支配公司股份表決權(quán)比例最高的人存在重

大不確定性的，比照前款規(guī)定執(zhí)行。

條件（1）比較好論證；條件（2）可以根據(jù)合理的管理

制度、良好的經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)、持續(xù)的發(fā)展前景等進(jìn)行論證；條

件（3）則通過《公司章程》、《一致行動(dòng)人協(xié)議》、《股

份鎖定承諾》等來加強(qiáng)論證；條件（4）是給監(jiān)管部門留有

余地，但中介機(jī)構(gòu)不可以自行據(jù)此創(chuàng)造。在此要特別關(guān)注

“共同擁有公司控制權(quán)的多人內(nèi)部的變化”，包括實(shí)際支

配公司股份表決權(quán)比例最高的人發(fā)生變化以及多個(gè)共同控

制人發(fā)生變化。比如：ABC三人分別持有30%、34%、36%的

股權(quán)，認(rèn)定他們共同控制公司。如果C將其持有的6%轉(zhuǎn)讓

給A,公司實(shí)際控制權(quán)是否發(fā)生變化？如果C將其35%轉(zhuǎn)讓

給另一個(gè)投資者D,最終D成為公司持股比例最高的股東，

那么公司的實(shí)際控制權(quán)又是否發(fā)生了變更呢？對(duì)此，將ABC

捆綁作為持股比例最高者和將單獨(dú)的C作為持股比例最高

者的兩種情形下如何判斷，從而得出了上述規(guī)定其實(shí)也是

可作不同理解去解析的。

（一）正面論證幾個(gè)股東為共同控制人

論證時(shí)最好嚴(yán)格按照《〈首次公開發(fā)行股票并上市管理辦

法》第十二條“實(shí)際控制人沒有發(fā)生變更”的理解和適用一

證券期貨法律適用意見［2007］第1號(hào)》的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行對(duì)

照解釋，條理也會(huì)更清晰。認(rèn)定公司由多個(gè)控制人共同控

制，并不會(huì)在企業(yè)上市時(shí)構(gòu)成障礙。實(shí)際控制人問題的關(guān)

鍵是認(rèn)定要準(zhǔn)確，符合實(shí)際，并且發(fā)行人的公司治理結(jié)構(gòu)

建全、運(yùn)行良好，能保證發(fā)行人的規(guī)范運(yùn)作和公司治理的

有效性，無需刻意地制造或強(qiáng)化某個(gè)實(shí)際控制人。實(shí)際控

制人的認(rèn)定，不僅要看經(jīng)營(yíng)決策權(quán)的控制情況，更重要的

是要看股權(quán)和表決權(quán)的控制情況。在公司的經(jīng)營(yíng)決策權(quán)由

持股比例較低的小股東實(shí)際掌握的情況下，如果經(jīng)營(yíng)決策

者不能相應(yīng)控制公司的股權(quán)和表決權(quán)，則其經(jīng)營(yíng)決策者的

地位得不到根本保障，從而不能最終控制公司的行為，不

宜認(rèn)定為實(shí)際控制人，但有時(shí)卻可以通過認(rèn)定小股東之間

共同控制來解決這個(gè)問題。以下是認(rèn)定共同控制的各種角

度，當(dāng)公司的各自然人股東持股極為分散，單個(gè)而言無法

認(rèn)定為實(shí)際控制人，但實(shí)際情況符合這些論證角度下的條

件時(shí)可以將其認(rèn)定為共同控制人。

(1)股權(quán)比例和股東會(huì)控制：共同持有的股權(quán)比例一般

認(rèn)為應(yīng)當(dāng)達(dá)到50%以上，能夠控制和支配股東會(huì)或股東大

會(huì)；被認(rèn)定共同控制人主體在歷史上的股東會(huì)上商議表

決、一致行動(dòng)；持股比例保持或者上升。

例：2010年8月25日上市的新開源（300109）,發(fā)行

人披露報(bào)告期內(nèi)王東虎（持股26.59%）、楊海江（持股

12.93%）,王堅(jiān)強(qiáng)（持股12.93%）等三人合計(jì)持有發(fā)行人

等三人合計(jì)持有發(fā)行人的股權(quán)一直超過51%,為發(fā)行人的共

同控制人。這就是共同持股比例占優(yōu)勢(shì)的一個(gè)典型案例。

另外，有些成功的案例在共有股權(quán)比例不足50%的情況

下，也將其認(rèn)定為共同實(shí)際控制。這一般要求其他股東股

權(quán)分散，單一的股權(quán)比例更低，同時(shí)還應(yīng)該通過實(shí)質(zhì)方面

加強(qiáng)論證。比如股權(quán)比例超過33%,可認(rèn)為“一般也已足以

對(duì)股東大會(huì)決議產(chǎn)生重大影響，例如可否決須三分之二多

數(shù)表決權(quán)通過的事項(xiàng)等”，并且其他股東股權(quán)比例更校這

個(gè)論點(diǎn)出現(xiàn)在2010年3月18日上市的聯(lián)信永益

（002373）,雖然認(rèn)定實(shí)際控制人為單一股東陳儉持，其

只有發(fā)行人35.77%的股份，但他們提出“已足以對(duì)股東大

會(huì)決議產(chǎn)生重大影響，例如可否決須三分之二多數(shù)表決權(quán)

通過的事項(xiàng)等?！碑?dāng)然，這需要結(jié)合實(shí)際情況來論證。比

如2009年10月30日上市的神州泰岳（300002）,認(rèn)定王

寧、李力為公司的共同控制人，而截至招股說明書簽署之

日，兩人各持有公司18.5756%股權(quán)，并列為公司第一大股

東，共同持有股權(quán)37%,未超過50%,其他股東持股沒有超

過10%的。不過中介機(jī)構(gòu)結(jié)合了其他條件進(jìn)行論證，比如，

王寧自2001年5月起至今歷任董事長(zhǎng)、總經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)

人,現(xiàn)任董事長(zhǎng)；李力自2001年10月起至今歷任公司董

事、常務(wù)副總經(jīng)理，總經(jīng)理，現(xiàn)任董事、總經(jīng)理。

（2）董事高管的任免：提名、推薦董事、高管的任免；

通過支配股東會(huì)和董事會(huì)的表決，得以支配董事和高級(jí)管

理人員任免。

（3）董事會(huì)控制情況：董事會(huì)決策中一致行動(dòng)，向董事

會(huì)提出任何議案或?qū)Χ聲?huì)的任何議案進(jìn)行表決前，均事

先協(xié)商，取得一致意見；

（2）與（3）的實(shí)質(zhì)都是要求共同控制人需對(duì)董事會(huì)擁

有控制權(quán)，（2）是從對(duì)董事會(huì)成員任免的影響來說明被論

證主體的控制權(quán)，（3）是通過董事會(huì)表決的具體決策情況

判斷各主體之間在控制董事會(huì)方面是否有實(shí)際上的一致行

動(dòng)。因此（2）在認(rèn)定單一控制人時(shí)也需要論證，但（3）

就是論證共同控制時(shí)需要特別提及的。

例：20n年3月3日上市的亞威股份（002559）在論證

共同控制人對(duì)董事會(huì)的影響時(shí)，提到：”自2002年國有股

權(quán)轉(zhuǎn)讓以來，除王峻于2004年12月起擔(dān)任公司副總經(jīng)理

外，吉素琴等9人一直擔(dān)任公司董事、監(jiān)事或高級(jí)管理人

員，其中董事長(zhǎng)一直由吉素琴擔(dān)任，總經(jīng)理一直由冷志斌

擔(dān)任；對(duì)于公司董事、高級(jí)管理人員的提名及任免，吉素

琴等9人事先進(jìn)行了充分協(xié)商，后在相關(guān)董事會(huì)或股東

(大)會(huì)中均表示了一致意見。吉素琴等9人對(duì)公司董

事、高級(jí)管理人員的提名及任免具有決定性作用?！?/p>

(4)發(fā)行人公司治理結(jié)構(gòu)健全、運(yùn)行良好，多人共同擁

有公司控制權(quán)的情況不影響發(fā)行人的規(guī)范運(yùn)作：制定了

《股東大會(huì)議事規(guī)則》、《董事會(huì)議事規(guī)則》和《監(jiān)事會(huì)

議事規(guī)則》；股東大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、獨(dú)立董事和董

事會(huì)秘書制度完善；良好的《內(nèi)部控制制度》；關(guān)聯(lián)交易

決策制度；累積投票制度。

累積投票制度是為保護(hù)小股東的利益，在此可以論證共

同控制人的存在并沒有侵犯其他小股東的利益。

例：2009年10月30日上市的中元華電(300018),為

論證公司在8為自然人共同控制下治理結(jié)構(gòu)健全、決策民

主、運(yùn)行良好、效益突出，其治理結(jié)構(gòu)有效性和規(guī)范運(yùn)作

能夠得到保障時(shí)，提到了“獨(dú)立董事制度、關(guān)聯(lián)交易決策

制度、累積投票制度及三會(huì)制度等能夠保障發(fā)行人的規(guī)范

運(yùn)作。”

(5)多人共同擁有公司控制權(quán)的情況，一般應(yīng)當(dāng)通過公

司章程、協(xié)議或者其他安排予以明確，如《一致行動(dòng)人協(xié)

議》。

《一致行動(dòng)人協(xié)議》是認(rèn)定共同控制所有論證的特殊角

度，但在認(rèn)定單一實(shí)際控制人為了保證其控制權(quán)也可能簽

訂這種協(xié)議。由于這種協(xié)議存在倒簽的情形，容易引發(fā)審

核人員的關(guān)注，說服審核人員的可能性比較弱。因此在

《一致行動(dòng)人協(xié)議》之外，要論證各股東已實(shí)際形成了事

實(shí)上的一致行動(dòng)關(guān)系和對(duì)發(fā)行人的共同控制關(guān)系，主要通

過他們之間的特殊關(guān)系、協(xié)商一致作出某種行為等方面來

論證。需要披露協(xié)議的具體內(nèi)容，甚至需要論證協(xié)議簽訂

后公司控制權(quán)的穩(wěn)定情況。

例：中元華電(300018)披露《一致行動(dòng)協(xié)議》的內(nèi)容

有：①在發(fā)行人存續(xù)期間內(nèi)，任何一方未經(jīng)其他各方的書

面同意不得向簽署本協(xié)議之外的第三方轉(zhuǎn)讓所持公司的股

份；②各方承諾在其作為公司的股東期間(無論持股數(shù)量

多少)，確保其(包括其代理人)全面履行本協(xié)議的義

務(wù)；③各方承諾，任何一方持有本公司的股份不得通過協(xié)

議、授權(quán)或其他約定委托他人代為持有；④一致行動(dòng)關(guān)系

不得為協(xié)議的任何一方單方解除或撤銷；協(xié)議所述與一致

行動(dòng)關(guān)系相關(guān)的所有條款均為不可撤銷條款。⑤共同控制

人相互承諾，任何一方均不得與簽署本協(xié)議之外的第三方

簽訂與本協(xié)議內(nèi)容相同、近似的協(xié)議或合同；⑥一致行動(dòng)

協(xié)議在公司存續(xù)期間長(zhǎng)期有效。

(6)股份鎖定承諾有利于公司控制權(quán)穩(wěn)定，至發(fā)行人首

次公開發(fā)行股票并上市交易三十六個(gè)月屆滿后失效。

股份鎖定同時(shí)也可以保證公司控制權(quán)的穩(wěn)定，這一點(diǎn)沒

有什么難度，但是卻有案例在反饋意見時(shí)延長(zhǎng)了鎖定期

間。這一行為也并非認(rèn)定共同控制獨(dú)有的。

例：2011年3月16日上市的神農(nóng)大豐(300189),雖

然只將第一大股東黃培勁認(rèn)定為單一的實(shí)際控制人。但是

在論及股份鎖定時(shí)，反饋意見的答復(fù)如下：“發(fā)行人控股

股東、實(shí)際控制人黃培勁先生及按股東名冊(cè)排序的第二大

股東紅嶺創(chuàng)投、第三大股東馮超球先生承諾：自發(fā)行人股

票上市之日起三十六個(gè)月內(nèi)，不轉(zhuǎn)讓或者委托他人管理本

人直接或間接持有的發(fā)行人首次公開發(fā)行股票前已發(fā)行的

股份，也不由發(fā)行人回購該部分股份。根據(jù)上述承諾，發(fā)

行人首次公開發(fā)行股票前鎖定36個(gè)月的股份已經(jīng)達(dá)到

53.66%O綜上，發(fā)行人首次公開發(fā)行股票前鎖定36個(gè)月的

股份已經(jīng)達(dá)到53.66%,發(fā)行人在上市后36個(gè)月內(nèi)的可預(yù)期

期限內(nèi)控制權(quán)是穩(wěn)定、有效存在的?！睂?duì)此，小兵在博客

中直言“第一次反饋顯然并沒有完全打消審核人員的疑

慮，于是要求披露發(fā)行人擬采取何種具體措施進(jìn)一步保持

公司控制權(quán)的穩(wěn)定。不過，律師的回答有些取巧，真實(shí)將

一致行動(dòng)的有關(guān)人員股份鎖定期延長(zhǎng)而已，其實(shí)本來早就

應(yīng)該這么做了”

(7)實(shí)際支配公司股份表決權(quán)比例最高的人未發(fā)生變

更，不存在重大不確定性。

此問題正向前文中分析的，存在兩種理解角度，只要論

證到位應(yīng)該都不存在問題。例：新開源(300109)對(duì)此

論述到：“王東虎最近3年持有發(fā)行人股份和表決權(quán)的比

例最低為26.59%,均為發(fā)行人最近3年持有、實(shí)際支配公

司股份表決權(quán)比例最高的人。因此，發(fā)行人最近3年內(nèi)持

有、實(shí)際支配公司股份表決權(quán)比例最高的人未發(fā)生變更，

不存在重大不確定性。”這是相對(duì)比較好解釋的一種情

況?！?8)幾個(gè)被論證的主體有親友關(guān)系，彼此非常信

任、長(zhǎng)期良好的合作、利益趨同：血親、姻親、同學(xué)、朋

友、前同事，《關(guān)于共同創(chuàng)業(yè)的約定書》。提及各主體

之間的關(guān)系，目的也在于證明他們存在一致行動(dòng)的合理

性。

例：海蘭信(300065)特意提及：“申萬秋與魏法軍系

清華大學(xué)經(jīng)濟(jì)管理學(xué)院2000屆工商管理專業(yè)碩士班的同

學(xué)，在學(xué)習(xí)過程中建立了高度信任關(guān)系。2001年2月，申

萬秋設(shè)立海蘭信后，即邀請(qǐng)魏法軍加入公司擔(dān)任總經(jīng)理，

共同創(chuàng)業(yè)。為此，申萬秋與魏法軍曾于2001年4月達(dá)成

《關(guān)于共同創(chuàng)業(yè)的約定書》“。

(9)幾個(gè)股東之間的一致行動(dòng)關(guān)系是公開、公知的、并

為其他股東所證實(shí)。這么論證的目的應(yīng)該在于證明一致行

動(dòng)關(guān)系沒有損害其他股東的利益，若為其他股東知曉、允

許，便能使這種一致行動(dòng)關(guān)系顯得更為合理且不存在潛在

糾紛。

例：海蘭信（300065）在認(rèn)定實(shí)際控制人時(shí)，便由其股

東中遠(yuǎn)集團(tuán)、北京啟迪創(chuàng)業(yè)孵化器有限公司出具《說

明》，證實(shí)申萬秋和魏法軍為實(shí)際一致行動(dòng)人，共同經(jīng)營(yíng)

公司，發(fā)行人律師認(rèn)為申萬秋與魏法軍二人的一致行動(dòng)關(guān)

系是公開、公知的，并為海蘭信的其他股東所證實(shí)。

（二）反面論證幾個(gè)股東為共同控制人（一般是被論證

的幾個(gè)股東股權(quán)比例優(yōu)勢(shì)不明顯）

反面論證并不是必須的，但是如果從正反兩個(gè)方面進(jìn)行

論證，那么論證的結(jié)論可以得到加強(qiáng)。尤其在被論證為共

同控制人的幾個(gè)主體合計(jì)持有的股權(quán)都不占優(yōu)勢(shì)的情況

下，更要論證其他未被納入共同控制人的股東不會(huì)對(duì)這種

控制權(quán)構(gòu)成威脅。

（1）其他股東單獨(dú)或共同持有的發(fā)行人股份比例并不能

使其在發(fā)行人股東大會(huì)的表決中擁有絕對(duì)多數(shù)的表決權(quán)，

其持股比例無法支配股東大會(huì)表決結(jié)果。

（2）其他股東之間不具有實(shí)際經(jīng)營(yíng)決策的權(quán)力：《出資

協(xié)議》、《發(fā)起人協(xié)議》、《公司章程》未賦予其他股東

控制發(fā)行人財(cái)務(wù)和經(jīng)營(yíng)政策的權(quán)利；在發(fā)行人股東大會(huì)均

無法控制半數(shù)以上投票權(quán)的行使，亦均無權(quán)任免或提名發(fā)

行人董事會(huì)的多數(shù)成員和高級(jí)管理人員。

例：2009年10月30日上市的萊美藥業(yè)(300006),認(rèn)

定實(shí)際控制人為邱宇，而分析到：“發(fā)行人的其他主要股

東為重慶市科技風(fēng)險(xiǎn)投資有限公司(以下簡(jiǎn)稱“重慶風(fēng)

投”)和邱煒，分別持有發(fā)行人25.07%和23.50%的股份。

重慶風(fēng)投作為股權(quán)投資者，不參與公司的實(shí)際經(jīng)營(yíng)管理。

邱煒在2002年前擔(dān)任過有限公司的總經(jīng)理職務(wù)，之后一直

未在有限公司和發(fā)行人擔(dān)任除董事以外的職務(wù)，也未參與

公司的經(jīng)營(yíng)管理。”聯(lián)信永益(002373)分析到：“《關(guān)

于投資成立北京新聯(lián)信科技有限公司的合同》、《發(fā)起人

協(xié)議》、發(fā)行人現(xiàn)行有效章程和歷次章程修正案，未賦予

聯(lián)想投資有限公司、北京電信投資有限公司控制發(fā)行人財(cái)

務(wù)和經(jīng)營(yíng)政策的權(quán)利?！?/p>

(3)其他股東共同或相互之間不存在通過協(xié)議或其他安

排主動(dòng)建立一致行動(dòng)關(guān)系，或者因發(fā)行人各股東共同或相

互之間在事實(shí)上發(fā)生的行為或事件而被認(rèn)定存在一致行動(dòng)

關(guān)系的情形。同時(shí)，發(fā)行人現(xiàn)有各股東承諾，自其出具書

面承諾之日起至發(fā)行人上市后36個(gè)月內(nèi)，發(fā)行人各股東共

同或相互之間不會(huì)主動(dòng)通過協(xié)議或其他安排建立一致行動(dòng)

關(guān)系。

例：2008年6月26日發(fā)行的立立電子(002257),

認(rèn)定王敏文、陳茶花夫婦為共同控制人，其中王敏文持股

28.14%,陳茶花3.66%,合計(jì)31.80%,遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于公司其他

股東所持股份，且公司其他股東所持股份比例較低，持股

較為分散。除王敏文夫婦以及陳茶花之弟陳衛(wèi)忠(0.37%)

之外，合計(jì)持有公司股份43.35%的其他21名股東作出承

諾：”……公司首次公開發(fā)行起三年內(nèi)……不與貴公司的

一個(gè)或多個(gè)其他股東達(dá)成一致行動(dòng)或共同行使股東權(quán)

利……”。

(4)在持股目的方面其他股東并無控制發(fā)行人的意圖,

其持有發(fā)行人股份的目的僅為獲取股息和資本利得，而不

是參與發(fā)行人經(jīng)營(yíng)管理并進(jìn)而控制發(fā)行人。

這一項(xiàng)主要是針對(duì)以投資為目的的股東，在其股權(quán)比例

較高卻認(rèn)定他人為實(shí)際控制人時(shí)可以作此論證；但是這種

情況下還需要多解釋一點(diǎn)，那就是投資者是不是與公司的

某些人(如股東或者高管)存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，如果存在關(guān)聯(lián)

關(guān)系，那么這些人就很有可能通過投資者來實(shí)現(xiàn)對(duì)公司控

制權(quán)的顛覆。例：2010年9月17日上市的經(jīng)緯電材

(300120)在論證財(cái)務(wù)投資為主的第一大股東非實(shí)際控制

人時(shí)提到：“永信亞洲雖然是發(fā)行人單一第一大股東，但

其僅以財(cái)務(wù)投資為主，無法控制發(fā)行人股東大會(huì)及董事會(huì)

且未參與發(fā)行人的管理，對(duì)發(fā)行人重大決策無法發(fā)揮重大

影響，不應(yīng)將其認(rèn)定為發(fā)行人的實(shí)際控制人?！?/p>

六、共同控制的表現(xiàn)形式

（一）人身關(guān)系的共同控制

（二）管理層的共同控制

（三）協(xié)議一致的共同控制

（四）委托表決的共同控制

（一）人身關(guān)系的共同控制

家族成員同為一個(gè)公司的股東時(shí)，在認(rèn)定公司實(shí)際控制

人的時(shí)候并非一定將其綁定在一起認(rèn)定為共同控制。如果

某一個(gè)家族成員一個(gè)人可以控制公司，那么可以直接定義

其為實(shí)際控制人，其他家族成員為關(guān)聯(lián)股東；如果公司的

股權(quán)比較分散，任何一個(gè)家族成員都無法單獨(dú)控制公司，

那么可以根據(jù)需要認(rèn)定家族成員為共同實(shí)際控制人。由于

存在這種特殊的人身關(guān)系，家族成員被認(rèn)定為共同控制人

的案例比較常見。

（1）夫妻共同控制

2006年11月30日上市的新海宜（002089）,自然人張

亦斌、馬玲芝在發(fā)行前分別持有發(fā)行人26.72399%、

25.09463%的股份，張亦斌和馬玲芝系夫妻關(guān)系，為發(fā)行人

的控股股東和實(shí)際控制人。由于兩人所持股權(quán)比例都不具

有絕對(duì)優(yōu)勢(shì)，將之認(rèn)定為共同控制人，夫妻認(rèn)定為共同控

制人也更容易被認(rèn)可。

（2）父母子女共同控制

2010年11月21日上市的圣農(nóng)發(fā)展，圣農(nóng)實(shí)業(yè)持有圣農(nóng)

發(fā)展股份234,793,660股，占圣農(nóng)發(fā)展本次發(fā)行前總股本

的63.6297%,是圣農(nóng)發(fā)展的控股股東。傅光明先生持有圣

農(nóng)實(shí)業(yè)87.50%的股權(quán)，傅芬芳女士持有圣農(nóng)實(shí)業(yè)12.50%的

股權(quán)。同時(shí)，傅芬芳女士持有圣農(nóng)發(fā)展股份5,399,470

股，占本次發(fā)行前總股本的1.4633%；傅長(zhǎng)玉女士持有圣農(nóng)

發(fā)展股份19,906,760股，占本次發(fā)行前總股本的

5.3948%0傅光明先生與傅長(zhǎng)玉女士系配偶關(guān)系，傅芬芳女

士系傅光明先生和傅長(zhǎng)玉女士之女。因此，傅光明先生、

傅長(zhǎng)玉女士及傅芬芳女士三人是圣農(nóng)發(fā)展的實(shí)際控制人。

(3)家族成員共同控制

這里的家族成員之間可能是血親也可能是姻親關(guān)系。如

智光電氣(002169),東方鐵塔(002545),華峰氨綸

(002064)等。(此類型案例比較多，小兵的紅皮書上也

有介紹)。

(4)其他人身關(guān)系形成的共同控制

這種人身關(guān)系主要是指朋友、同學(xué)、同事等一些特定的

經(jīng)歷所形成的。如海蘭信(300065)認(rèn)定申萬秋與魏法軍

為共同控制人時(shí)就特意提及“申萬秋與魏法軍系清華大學(xué)

經(jīng)濟(jì)管理學(xué)院2000屆工商管理專業(yè)碩士班的同學(xué)，在學(xué)習(xí)

過程中建立了高度信任關(guān)系?！敝档靡惶岬氖牵@個(gè)案例

中由于認(rèn)定兩人自2001年起為共同控制人未受到認(rèn)可，發(fā)

行人律師的反饋意見用“一致行動(dòng)”替換了兩人取得持股

優(yōu)勢(shì)之前的關(guān)系，而轉(zhuǎn)為論證實(shí)際控制人的變更距離申報(bào)

已過兩年。

(二)管理層的共同控制

這樣的案例不勝枚舉，是認(rèn)定共同控制的一種常見的情

形。這種形式的共同控制要重點(diǎn)關(guān)注他們對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)理

念是否一致，行使表決